Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.291.718
zaaknummer rechtbank NL19.17389
arrest van 22 november 2022
in de zaak van
Ithec ICT B.V.
die is gevestigd in Utrecht
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres in het incident ex artikel 843a Rv, eiseres van de vordering in de hoofdzaak, verweerster in het bevoegdheidsincident en verweerster op de tegenvordering
hierna:
Ithec
Ithec
advocaat: mr. R.W. de Pater
tegen
1.[geïntimeerde1]
die woont in [woonplaats1]
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiser in het bevoegdheidsincident, verweerder in het incident ex artikel 843a Rv en verweerder op de vordering in de hoofdzaak
hierna:
[geïntimeerde1]
[geïntimeerde1]
advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns
2.[geïntimeerde2] Beheer B.V.
die is gevestigd in [vestigingsplaats1]
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres in het bevoegdheidsincident en verweerster op de vordering in de hoofdzaak
hierna:
[geïntimeerde2]
[geïntimeerde2]
advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns
en
3.[geïntimeerde3]
die woont in [woonplaats1]
4. [geïntimeerde4] ICT B.V.
die is gevestigd in [vestigingsplaats2]
en bij de rechtbank optraden als verweersters in het incident ex artikel 843a Rv, verweersters op de vordering in de hoofdzaak en eiseressen van de tegenvordering
hierna ieder afzonderlijk:
[geïntimeerde3]en
[geïntimeerde4]
[geïntimeerde3]en
[geïntimeerde4]
advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns
[geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] hierna samen aan te duiden als:
[geïntimeerden]
[geïntimeerden]
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 24 mei 2022 heeft op 7 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2.De kern van de zaak
2.1.
[geïntimeerde1] is per 1 maart 2011 in dienst getreden bij Ithec. [geïntimeerde1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde2] . Op 28 december 2012 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde2] aandelen in het kapitaal van Ithec heeft verkregen. [geïntimeerde2] en Crayé B.V. zijn sindsdien gezamenlijk aandeelhouders van Ithec. Op 28 december 2012 is tussen [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en Ithec ook een managementovereenkomst gesloten. De managementovereenkomst bevat een relatie- en non-concurrentiebeding. Vanaf 1 september 2016 heeft [geïntimeerde1] geen werkzaamheden meer verricht voor Ithec. Per 1 april 2017 is [geïntimeerde1] werkzaamheden gaan verrichten voor Erasmus MC. Deze werkzaamheden worden gefactureerd door [geïntimeerde4] . Oprichter, enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde4] is [geïntimeerde3] .
2.2.
Ithec heeft zich in eerste aanleg beroepen op het relatie- en non-concurrentiebeding en gevorderd i) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Ithec lijdt en heeft geleden als gevolg van hun onrechtmatige gedragingen en hen ook, hoofdelijk dan wel ieder voor zich, te veroordelen tot betaling aan Ithec van € 431.066,40 aan schadevergoeding, althans te bepalen dat de door Ithec geleden schade nader bij staat zal worden opgemaakt, ii) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Ithec van € 150.000,- aan boete, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en iii) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, begroot op € 6.055,20. Ook heeft Ithec jegens [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] een incidentele vordering ingesteld op de voet van artikel 843a Rv.
2.3.
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen. [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] hebben een tegenvordering ingesteld tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerde4] gelegde beslagen.
2.4.
De rechtbank heeft [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in het bevoegdheidsincident in het ongelijk gesteld en zich bevoegd verklaard om van de vorderingen van Ithec kennis te nemen (vonnis 30 december 2019).
2.5.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (2 november 2020) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een boete van € 50.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het overige zijn de vorderingen van Ithec, waaronder ook de vordering in incident, afgewezen. De tegenvordering van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] is toegewezen.
2.6.
Ithec heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert thans i) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] , hoofdelijk dan wel ieder voor zich, aansprakelijk zijn voor de schade die Ithec lijdt en heeft geleden als gevolg van hun onrechtmatige gedragingen en hen ook, hoofdelijk dan wel ieder voor zich, te veroordelen tot betaling aan Ithec van € 43.106,64 aan schadevergoeding, althans voor recht te verklaren dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] krachtens artikel 6:74 BW gehouden zijn om die schade vergoeden en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Ithec van € 43.106,64 aan schadevergoeding, althans te bepalen dat de door Ithec geleden schade nader bij staat zal worden opgemaakt, ii) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Ithec van € 100.000,- aan boete, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, iii) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Ithec van een boete van € 5.000,- voor elk(e) dag(deel) dat de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding voortduurt, neerkomende op een bedrag van € 525.000,- dan wel € 180.000,- en iv) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, begroot op € 6.055,20. Ithec handhaaft haar incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv.
2.7.
De bedoeling van het hoger beroep van Ithec is dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigt en de gewijzigde vorderingen van Ithec alsnog toewijst.
2.8.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] geen processuele bezwaren heeft geuit tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het geschil zal worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eis.
2.9.
De bedoeling van het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is dat het hof het bestreden vonnis deels vernietigt en de toegewezen vordering van Ithec alsnog afwijst.
3.Het oordeel van het hof
Het relatie- en non-concurrentiebeding
3.1.
Vast staat dat het relatie- en non-concurrentiebeding opgenomen in artikel 7 van de managementovereenkomst van toepassing is. Dit beding luidt als volgt:
7.1
Het is [geïntimeerde2] BEHEER / de heer [geïntimeerde1] verboden om, zowel tijdens de duur van deze Managementovereenkomst als gedurende een periode van drie (3) jaar na beëindiging daarvan direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen
i. (…) zakelijke relaties (“Zakelijke Relaties”) van ITHEC ICT te benaderen; (…)
iv. voor zakelijke relaties van ITHEC ICT of aan haar gelieerde ondernemingen werkzaamheden te verrichten die geacht kunnen worden te behoren tot het werkterrein van ITHEC ICT (ICT dienstverlening in de ruimste zin van het woord) of aan haar gelieerde ondernemingen;
7.2
Zakelijke Relaties betreffen onder andere met ITHEC ICT of aan haar gelieerde ondernemingen samenwerkende bedrijven, partners en leveranciers, die met ITHEC ICT contacten (hebben) onderhouden, die van aantoonbaar belang zijn voor ITHEC ICT en die niet op voor de hand liggende wijze ook relatie van [geïntimeerde2] BEHEER zouden zijn. In elk geval en zonder uitzondering omvatten Zakelijke Relaties alle relaties die na beëindiging van de Managementovereenkomst aangemerkt kunnen worden als (gewezen) klant van ITHEC ICT, dit ongeacht het feitelijke belang of de oorsprong van de klantrelatie.
7.3
Onder Gelieerde Ondernemingen wordt verstaan: de ondernemingen die behoren tot dezelfde groep als ITHEC ICT en de ondernemingen waarin ITHEC ICT en/of CRAYE B.V. een financieel of ander belang heeft, de dochter-, zuster- en moederonderneming(en) van ITHEC ICT daaronder uitdrukkelijk begrepen.
7.4
Bij iedere overtreding door [geïntimeerde1] of [geïntimeerde2] BEHEER van het in dit artikel 7
bepaalde verbeurt [geïntimeerde2] BEHEER, en met haar hoofdelijk verbonden de heer [geïntimeerde1] , ten behoeve van ITHEC ICT, zonder dat enige nadere ingebrekestelling is vereist, een onmiddellijk opvorderbare boete ten bedrage van eenmalig EUR 50.000, alsmede een boete ten bedrage van EUR 5.000 voor elke dag of een gedeelte van een dag dat de overtreding na mededeling van de ontdekking daarvan voortduurt, onverminderd het recht van ITHEC ICT tevens een volledige schadevergoeding te vorderen. (…)
Gentes B.V.: geen overtreding relatie- en non-concurrentiebeding
3.2.
Ithec heeft reeds in eerste aanleg een e-mailbericht van 30 november 2016 van de heer [naam1] van Gentes B.V. aan [geïntimeerde1] (op diens e-mailadres bij Ithec) in het geding gebracht. Deze e-mail luidt als volgt:
Verrassend om je voicemail te horen vanochtend. Ik heb je nog teruggebeld maar niet te pakken kunnen krijgen. Waarschijnlijk belde je voor onze aanvraag op freelance.nl. Mocht je een passende medewerker hebben dan zie ik zijn CV graag tegemoet.
3.3.
[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg een schriftelijke verklaring van de heer [naam1] van 14 augustus 2020 in het geding gebracht, waarin hij verklaart:
In de periode 1 september 2016 tot november 2019 heb ik (Gentes) geen contact meer met [geïntimeerde1] gehad.
3.4.
Tegenover de schriftelijke verklaring van de heer [naam1] heeft Ithec naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een overtreding (van artikel 7.1) van het relatie- en non-concurrentiebeding doordat [geïntimeerde1] contact zou hebben opgenomen met Gentes B.V.
Grief 2 en deels ook grief 1, die betrekking hebben op de door Ithec gevorderde boete wegens overtreding van het beding in relatie tot Gentes B.V., falen daarom.
Erasmus MC: overtreding relatie- en non-concurrentiebeding
3.5.
Vast staat dat [geïntimeerde1] in april 2017 voor Erasmus MC is gaan werken.
3.6.
De rechtbank heeft overwogen dat uit de bewoordingen van het relatie- en non-concurrentiebeding naar voren komt dat met zakelijke relaties in de zin (van artikel 7.2) van het beding een ruime kring aan relaties werd bedoeld. Het hof sluit zich daarbij aan nu partijen ook in hoger beroep geen althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden hebben aangevoerd die tot een andere uitleg moeten leiden.
3.7.
Uit de stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, maakt het hof - net als de rechtbank - op dat Erasmus MC een bestendige relatie heeft met Brainforce voor de inzet van ICT-consultants en projectmanagers en dat medewerkers van Ithec geruime tijd door Brainforce - of met goedvinden van Brainforce rechtstreeks - werden ingezet bij Erasmus MC. Naar het oordeel van het hof dient ook een opdrachtgever als Erasmus MC, voor wie Ithec via of alleen met instemming van een andere onderneming (Brainforce) werkte, zeker nu dit niet incidenteel was, aangemerkt te worden als zakelijke relatie in de zin van het beding, mede gezien de ruime formulering ervan.
3.8.
De omstandigheid dat Ithec volgens de afspraken tussen Brainforce en Ithec niet rechtstreeks mocht werken voor Erasmus MC, zoals ook volgt uit de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de heer [naam2] (voormalig werknemer van Brainforce) van 20 januari 2020, staat er niet aan in de weg dat Erasmus MC als relatie van Ithec moet worden aangemerkt in de zin van het beding. Ook de omstandigheid dat het Ithec op grond van de tussen Brainforce en Ithec gesloten raamovereenkomst verboden was om in 2017 zelf enige zakelijke relatie aan te gaan met Erasmus MC en de stelling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat het aannemelijk is dat Erasmus MC na vertrek van [geïntimeerde1] bij Ithec niet via Ithec maar via haar vaste leverancier Brainforce naar oplossingen zou hebben gezocht, zodat Ithec niet financieel is benadeeld doordat [geïntimeerde1] voor Erasmus MC is gaan werken, leiden het hof niet tot een ander oordeel. Ook als Ithec geen financieel nadeel lijdt, betekent dit immers niet dat Erasmus MC niet als relatie van Ithec in de zin van het beding dient te worden aangemerkt.
Boetes
3.9.
Naar het oordeel van het hof handelde [geïntimeerde1] dan ook in strijd met het relatie- en non-concurrentiebeding door vanaf april 2017 werkzaamheden voor Erasmus MC te gaan verrichten en zijn [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] krachtens het bepaalde in (artikel 7.4 van) het relatie- en non-concurrentiebeding een boete aan Ithec verschuldigd.
De grief in incidenteel hoger beroep, gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot betaling van de boete wegens overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding in relatie tot Erasmus MC, faalt in zoverre.
3.10.
Ook de in hoger beroep door Ithec ingestelde vordering om [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een boete per dag(deel) dat de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding voortduurt als bedoeld in artikel 7.4 van het beding, ligt daarmee voor toewijzing gereed. Dit met dien verstande dat de boete verschuldigd is over de periode van 29 juli 2019 tot 1 september 2019, nu het relatie- en non-concurrentiebeding eindigde per 1 september 2019. Verder voeren [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] nog aan dat [geïntimeerde1] in augustus 2019 vakantie had, zodat van overtreding van het beding in die periode geen sprake kan zijn. Nu het relatie- en non-concurrentiebeding ingevolge het bepaalde in artikel 7.1 onder iv. van het beding ziet op ‘verrichte werkzaamheden’ en feiten of omstandigheden die op een andere uitleg duiden niet zijn gesteld, volgt het hof [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in hun betoog, zodat het ervoor gehouden moet worden dat het beding gedurende drie dagen
(€ 5.000,- per dag = € 15.000,-) is overtreden.
Geen matiging van de boetes
3.11.
Voor matiging van de boetes (groot € 50.000,- en € 15.000,-) als door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verzocht, ziet het hof geen grond.
3.12.
Voor matiging van een contractuele boete is slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW), wat het geval is indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.13.
[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voeren in dat verband aan dat Ithec geen schade heeft geleden door de overtreding van het beding, dat [geïntimeerde1] mocht veronderstellen dat hij geen schade kon berokkenen en dat geen sprake was van een verboden klantrelatie. Zij voeren verder aan dat sprake was van grove wanprestatie aan de zijde van Ithec, nu Ithec - aldus [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] - gehouden was de aandelen van [geïntimeerde2] in het kapitaal van Ithec over te nemen tegen betaling van € 300.000,- en dat [geïntimeerde1] op correcte wijze is vertrokken bij Ithec.
3.14.
Uit hetgeen ten aanzien van de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding ter zake Erasmus MC is overwogen, volgt dat [geïntimeerde1] naar het oordeel van het hof er niet vanuit had mogen gaan dat geen sprake was van overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding. Veronderstellenderwijs aannemende dat [geïntimeerde1] op correcte wijze is vertrokken bij Ithec en dat, zoals is vastgesteld in de uitspraak van dit hof van 15 november 2022 (200.300.499), Ithec jegens [geïntimeerde2] tekort is geschoten in de betaling van € 300.000,-, acht het hof dit van onvoldoende gewicht om te kunnen oordelen dat de boete op de overtreding tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof betrekt daarbij dat Ithec in haar memorie van grieven onweersproken heeft opgemerkt dat posities in de ICT, zoals [geïntimeerde1] kan bekleden, al snel een bedrag van € 50.000,- aan winst per maand kunnen opleveren. Op basis van het voorgaande wordt het beroep op matiging van de boete afgewezen. Ook in zoverre faalt de grief in het incidenteel hoger beroep.
3.15.
Hoewel [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] stellen dat het incidentele hoger beroep ook ziet op het door hen in eerste aanleg gevoerde opschortings- en verrekeningsverweer, gaan zij hier in de toelichting op hun incidentele grief niet inhoudelijk op in. Het hof sluit aan bij de overwegingen van de rechtbank op dit punt en maakt deze tot de zijne.
Schade wegens wanprestatie onvoldoende onderbouwd, causaal verband ontbreekt
3.16.
Terecht heeft de rechtbank overwogen dat niet voldoende is onderbouwd dat Ithec schade heeft geleden door de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding. De enkele, ook in hoger beroep niet nader toegelichte stelling dat het aannemelijk is dat Erasmus MC zich opnieuw tot Ithec zou hebben gewend indien [geïntimeerde1] niet beschikbaar zou zijn geweest, omdat binnen Ithec voldoende medewerkers werken met dezelfde kwaliteiten en ervaring als [geïntimeerde1] , en het voor Erasmus MC het makkelijkst zou zijn geweest zich dan tot Ithec te wenden, leidt het hof, zeker gelet op de bestendige relatie die er nog steeds bestond tussen Erasmus MC en Brainforce, niet tot een ander oordeel. Het causaal verband tussen de overtreding van het beding en de gestelde schade ontbreekt dus en dat betekent dat ook grief 4, die ziet op de door Ithec gestelde schade, faalt.
3.17.
De in hoger beroep door Ithec gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op grond van overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding wegens wanprestatie gehouden zijn de schade die Ithec daardoor lijdt en heeft geleden te vergoeden alsook de daarmee samenhangende vordering om [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] te veroordelen tot betaling van die schade is daarmee niet toewijsbaar.
Niet voldaan aan de vereisten voor onrechtmatige daad
3.18.
Grief 3 en deels ook grief 1, waarin Ithec de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerden] door de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding aan de orde stelt, behoeft daarmee niet meer beoordeeld te worden. Aan een van de vereisten voor onrechtmatige daad - het causale verband tussen de overtreding en de gestelde schade - wordt immers niet voldaan.
Geen belang bij vordering ex artikel 843a Rv
3.19.
Bij beoordeling van grief 6 - grief 5 ontbreekt -, waarin Ithec zich beroept op artikel 843a Rv om inzage of afgifte van bescheiden door [geïntimeerde1] , [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] om Ithec in de gelegenheid te stellen de hoogte van haar schade te onderbouwen, heeft Ithec gezien het vorenstaande geen belang meer.
Bewijslevering
3.20.
Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Partijen hebben onvoldoende gesteld om aan bewijslevering toe te komen en zij hebben in hoger beroep bovendien niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven.
De conclusie
3.21.
Het door Ithec ingestelde hoger beroep slaagt in die zin dat de door Ithec in hoger
beroep ingestelde vordering om [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,- per dag(deel) dat de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding heeft voortgeduurd voor een bedrag groot € 15.000,- toegewezen dient te worden. Het door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ingestelde incidentele hoger beroep slaagt niet. Grief 7, waarmee Ithec opkomt tegen de proceskostenveroordeling (waaronder de kosten voor door haar gelegde beslagen) in eerste aanleg, faalt. Voor terugbetaling van alles dat Ithec van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] heeft ontvangen ingevolge het bestreden vonnis is geen grond. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
3.22.
Het hof bepaalt dat elke partij in hoger beroep zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels gelijk/ongelijk hebben gekregen.
3.23.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 2 november 2020,
4.2.
veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk en tegen behoorlijk bewijs van deugdelijke kwijting tot betaling aan Ithec van een boete van € 5.000,- per dag over de periode van 29 juli 2019 tot 1 september 2019 (met uitzondering van de maand augustus) waarin de overtreding van het relatie- en non-concurrentiebeding heeft voortgeduurd, in totaal een bedrag van € 15.000,-,
4.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het hoger beroep,
4.4.
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
4.5.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.