Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.294.974
zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 240720
arrest van 15 november 2022
in de zaak van
1.International Business Genemuiden B.V.,
die is gevestigd in Genemuiden,
2. [appellant2],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna samen te noemen
IBG c.s.en ieder afzonderlijk
IBG en [appellant2],
IBG c.s.en ieder afzonderlijk
IBG en [appellant2],
vertegenwoordigd door mr. J.F. Hoff,
tegen
Installatiebedrijf [geïntimeerde] B.V.,
die is gevestigd in Genemuiden,
die bij de rechtbank optrad als eiseres en in hoger beroep geïntimeerde is,
hierna
[geïntimeerde]te noemen,
[geïntimeerde]te noemen,
vertegenwoordigd door mr. W. Terpstra.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
IBG c.s. heeft op de voet van artikel 337 lid 2 Rv Pro hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 30 december 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in tussentijds hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord tevens (voorwaardelijke) wijziging van eis
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 22 september 2022 is gehouden in deze en de (op de rol gevoegde) zaak met nummer 200.292.970/01 tussen Tapijtwereld International B.V. (Tapijtwereld BV) en [naam1] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds.
1.2.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
1.3.
[geïntimeerde] en IBG c.s. hebben elk bij brief van 3 november 2022 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. Het hof stelt voorop dat het proces-verbaal een zakelijke weergave behelst van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is voorgevallen. De opmerking zijdens [geïntimeerde] met betrekking tot de functie van de heer [naam2] is gezien; het proces-verbaal dient dan ook verbeterd te worden gelezen in de zin dat de heer [naam2] bestuurder is van [naam3] Management B.V., welke vennootschap op haar beurt enig bestuurder is van [geïntimeerde] . Afgezien hiervan, merkt het hof op dat de opmerkingen van [geïntimeerde] en IBG c.s. grotendeels kwalificeren als napleiten hetgeen niet kan worden toegelaten; de opmerkingen zullen dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Het hof laat dan nog na dat de opmerkingen geen aanleiding geven tot een andere beoordeling van de zaak.
2.De kern van de zaak
2.1.
In de periode van januari 2015 tot en met maart 2016 stuurt IBG in totaal tien facturen aan [geïntimeerde] ter zake van tapijtleveringen. [geïntimeerde] heeft al deze facturen voldaan; het gaat om een totaalbedrag van € 259.024,70. [geïntimeerde] vordert dit bedrag, vermeerderd met het bedrag dat zij aan heffingsrente moet betalen, (primair) bij wijze van schadevergoeding terug op grond van onrechtmatige daad; IBG c.s. zou, in samenwerking met [geïntimeerde] ’s enig bestuurder [naam4] , [geïntimeerde] hebben doen betalen op grond van spookfacturen in de zin dat nooit sprake zou zijn geweest van tapijtleveringen.
2.2.
Daarmee is de centrale juridische vraag of IBG c.s. gelden heeft onttrokken aan [geïntimeerde] door middel van spookfacturen en of zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] .
2.3.
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd – voor zover in dit hoger beroep relevant te vermelden – dat IBG c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van
€ 1.568.588,90 bij wijze van schadevergoeding na (primair) onrechtmatig handelen.
Dit bedrag betreft een optelsom van de betaling van € 259.024,70 aan IBG, de betaling van
€ 1.196.032,15 aan een andere tapijtleverancier (Tapijtwereld BV), de betaling van
€ 8.001,39 aan VOF Outlook Groenprojecten en € 105.530,66 in verband met het onderzoek door bedrijfsrecherchebureau SI.
Subsidiair heeft [geïntimeerde] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de facturen bij gebrek aan grond onverschuldigd zijn voldaan. Meer subsidiair stelt [geïntimeerde] dat IBG haar verplichting uit overeenkomst tot levering van tapijt aan [geïntimeerde] niet is nagekomen, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden ter hoogte van het bedrag dat zij aan IBG heeft betaald.
2.4.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 december 2020 onder meer geoordeeld dat IBG c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en daarom aansprakelijk is voor de schade bij [geïntimeerde] , zij het slechts voor het deel van de schade als gevolg van de facturatie door IBG c.s. De zaak is niet geëindigd met een eindvonnis, omdat – onder meer – de omvang van deze schade nog niet duidelijk is.
2.5.
De bedoeling van dit tussentijdse hoger beroep is dat het hof de beslissing van de rechtbank dat IBG c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst. Dit hoger beroep faalt.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof is van oordeel dat IBG c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en licht dit oordeel toe als volgt.
3.2.
Niet in geschil is dat [naam4] , enig statutair bestuurder van [geïntimeerde] in de periode 1992-2017, volgens overeenkomst met IBG in de periode van januari 2016 tot en met
maart 2017 tien facturen van laatstgenoemde (giraal) heeft doen betalen door [geïntimeerde] .
3.3.
Volgens IBG c.s. betroffen deze facturen tapijtleveranties. Volgens [naam4] (en [geïntimeerde] ) ging het echter om spookfacturen, aangezien er geen tapijtleveringen tegenover stonden, maar contante gelden. Volgens [naam4] (en [geïntimeerde] ) zou deze werkwijze nagenoeg gelijk zijn geweest aan de werkwijze in samenwerking met een andere tapijtleverancier; Tapijtwereld BV en diens bestuurder [naam1] .
3.4.
[naam5] was in de relevante periode werkzaam op de administratie van [geïntimeerde] . [naam6] , zoon van [naam5] , werkte in de relevante periode als hoofd administratie. [naam5] en [naam6] hielden zich bezig met de verkoop- respectievelijk inkoop- en (een deel van de) projectadministratie. De rest van de administratie werd verzorgd door [naam3] Centrale Diensten (hierna: BCD), dat ook tot het [naam3] -concern behoort en de administratieve afhandeling en controle van facturen van onder andere [geïntimeerde] verzorgt. Wijlen [naam7] was indirect-aandeelhouder van [geïntimeerde] en daarmee samen met zijn broers één van [geïntimeerde] ’s Ultimate Beneficial Owners (UBO’s).
3.5.
[appellant2] is (middellijk) bestuurder van IBG. Hij heeft (en had in de relevante periode) geen werknemers in dienst.
Bezwaren IBG c.s. tegen het tussenvonnis
3.6.
IBG c.s. komt met 26 grieven op tegen het vonnis van de rechtbank. De kern van de bezwaren van IBG c.s. tegen het tussenvonnis van de rechtbank houdt in dat van onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] geen sprake is geweest, omdat wel degelijk tapijt zou zijn geleverd volgens overeenkomst.
Standpunt [geïntimeerde]
3.7.
De (primaire) stelling van [geïntimeerde] is dat zij op grond van een opzetje tussen [geïntimeerde] ’s bestuurder [naam4] , enkele van [geïntimeerde] ’s medewerkers ( [naam6] en [naam5] ) en IBG c.s., IBG heeft betaald op grond van zogenoemde spookfacturen, aangezien er bewust geen tapijtlevering maar contant geld tegenover de girale betalingen stond, welk gezamenlijk handelen kwalificeert als een onrechtmatige daad.
Ten aanzien van [appellant2] stelt [geïntimeerde] zich primair op het standpunt dat de gewone aansprakelijkheidsnorm moet gelden, omdat het handelen van [appellant2] niet plaatsvond in het kader van de taakvervulling van [appellant2] als bestuurder van IBG. Maar zelfs als dat wel het geval is, dan geldt dat [appellant2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt aangezien hij bewust heeft meegewerkt aan het (laten) opstellen en (door [geïntimeerde] laten) betalen van de spookfacturen. Ten aanzien van de Spookfacturen die betrekking hebben op de periode (vanaf 1 september 2016) dat [appellant2] niet meer direct (in privé) maar indirect
(via [appellant2] Beheer B.V. en Work Society B.V.) bestuurder was van IBG, geldt dat [appellant2] – gelet op artikel 2:11 BW Pro – onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en daarvoor aansprakelijk is, aldus [geïntimeerde] .
3.8.
[geïntimeerde] wijst ter onderbouwing van haar stellingen onder meer op de verklaringen van [naam4] tegenover de FIOD. Op 25 augustus 2020 verklaarde hij tegenover de FIOD onder meer als volgt:
“In januari 2018 was de rechtszaak over mijn ontslag, ik heb daar gezegd dat er tapijt geleverd is om [naam7] niet in diskrediet te brengen. [naam7] is kort voor de rechtszaak overleden. [naam7] wist dat er geen tapijt was geleverd maar ik wilde hem beschermen zoals hij mij altijd heeft beschermd. (…)
Facturen kwamen altijd bij [geïntimeerde] terecht, [geïntimeerde] zorgde dat ze bij BCD kwamen. Facturen van tapijt werden persoonlijk bij [geïntimeerde] gebracht bij mij in persoon. De facturen werden door
[naam1] van Tapijtwereld en [appellant2] van IBG bij mij gebracht. Er is geen speciale reden voor dat ze aan mij persoonlijk werden gebracht. Ik gaf de facturen door aan [naam6] of [naam5] met het verzoek om ze te verwerken. (…)”
[naam4] vervolgde zijn verklaring tegenover de FIOD op 26 augustus 2020:
“De facturen kwamen via Tapijtwereld en IBG bij mij terecht. Ik haalde ze bij IBG altijd op en bij Tapijtwereld werden ze ook wel gebracht door [naam1] . Ze kwamen altijd bij mij terecht. Ik gaf ze de eerste tijd toen white vision nog niet draaide binnen [naam3] altijd rechtstreeks af aan [naam8] bij BCD. Later gaf ik ze af aan [naam5] of [naam6] zij zorgden voor de verdere verwerking richting BCD. Ik heb [naam6] en [naam5] verteld dat de facturen van Tapijtwereld en IBG valse facturen waren ten behoeve van een zwart geld circuit binnen [naam3] . Ik heb het samen met [naam5] bedacht, er was binnen [naam3] zwart geld nodig, daarvoor hebben we deze oplossing bedacht in de vorm van valse tapijtfacturen van Tapijtwereld en later IBG waarvoor geld werd geleverd. Genemuiden staat bekend om zijn contant geld circuit, [naam1] had veel contant geld. Wij, [naam5] en ik, hebben [naam1] gezegd dat hij tien procent zelf kon houden van de facturen en is daar toen mee accoord gegaan. [appellant2] heeft vroeger bij Tapijtwereld gewerkt en is later voor zichzelf begonnen. Hij was op de hoogte van de constructie met de tapijtfacturen en heeft mij benaderd met de vraag of hij op dezelfde manier als [naam1] geld kon leveren aan [naam3] . Dat is toen gebeurd echter [appellant2] kreeg geen 10% maar een percentage wat lager lag hoeveel precies weet ik zo niet hij heeft er eigenlijk ook helemaal niet naar gevraagd.
(…)
Het ging als volgt er werd een factuur opgemaakt met een verhoging van 10% die voor [naam1] , [naam3] betaalde per bank het bedrag aan Tapijtwereld en [naam1] betaalde dan het bedrag na aftrek van de 10% contant aan mij terug. Bij IBG ging dat iets anders, er werd een factuur inclusief BTW opgemaakt, [appellant2] werd dan betaald per bank door [naam3] en [appellant2] betaalde mij dan het bedrag van de factuur zonder BTW aan mij contant. Van dat contante bedrag gaf ik dan [appellant2] ook weer een bedrag terug, dat was geen vast percentage. (…)
Ik bewaarde het geld dat ik contant van Tapijtwereld en IBG kreeg zelf in het dashbordkastje van mijn auto.
(…)
[appellant2] heeft mij zelf benaderd om op dezelfde wijze contant geld te leveren net zoals dat door [naam1] van Tapijtwereld gebeurde. Zoals ik al heb verklaard werkte [appellant2] eerst bij Tapijtwereld en is later voor zichzelf begonnen.
(…) Opmerkingen verbalisanten: Verdachte [appellant2] werd gevraagd naar het opmaken van de facturen. Hierop antwoordde hij onder meer:
<...> “ [naam4] kwam voor een bestelling bij mij persoonlijk langs. Hij deed die
bestelling altijd zelf, er is nooit iemand anders voor langs geweest. Ik heb over deze
leveringen alleen contact gehad met [naam4] , met niemand anders van [naam3] ." <...>
En
Gevraagd naar het daadwerkelijk leveren van afdektapijt en afdekmateriaal verklaarde hij
onder meer:
“Ik heb geladen. Geleverd is in mijn opvatting dat ik het materiaal zelf ergens afgeleverd heb. Dat is niet het geval. [naam3] verzorgde het transport" <...>
En
<...> “De chauffeur die de lading op kwam halen zei altijd tegen mij dat hij voor
[naam3] kwam. Dan zei ik dat hij de vrachtwagen voor het dock kon neerzetten en
dan laadde ik de vrachtwagen met de heftruck.”<...>
(…)
Vraag verbalisanten: Waarom deze tegenstrijdige' verklaring van [appellant2] dat er wel
geleverd zou zijn?
Antwoord gehoorde: Ik vind dit in een woord onzin, zo is het absoluut niet gebeurd. Er is
echt geen meter tapijt geleverd. Hij heeft nota bene mijzelf benaderd en ik niet hem.
Opmerking verbalisanten: Wij zullen u aan de hand van één factuur meer in detail een
aantal vragen stellen.
(…) Wij tonen u een factuur van IBG gericht aan [geïntimeerde] , d.d. 6 januari 2016, factuurnummer 160009, door ons genummerd als DOC-026. De omschrijving op de factuur vermeldt 'afdekmateriaal' en het totaal bedrag van de factuur inclusief btw bedraagt € 27.830.
Vraag verbalisanten: Wat kunt u over deze factuur verklaren?
Antwoord gehoorde: Deze factuur is opgemaakt door [appellant2] of zijn boekhouder naar
aanleiding van het door mij en [naam5] bedachte plan om een zwart geld circuit binnen
[geïntimeerde] te creëren. Op de factuur staat vermeld dat het gaat om afdekmateriaal maar dat is nooit
geleverd, de factuur werd door [geïntimeerde] betaald en mij is daarna contant geld geleverd zoals ik al
eerder heb verklaard. Deze factuur staat wat mij betreft model voor alle andere facturen van
IBG aan [geïntimeerde] zoals u die mij eerder heeft getoond.
Vraag verbalisanten: Op welke wijze is deze factuur van IBG, factuurnummer 160009, door
ons genummerd als DOC-026, verstrekt aan [geïntimeerde] ?
Antwoord gehoorde: Ik heb deze factuur bij IBG opgehaald, dat geldt ook voor de andere
facturen van IBG aan [geïntimeerde] waarover we het hebben gehad.
Vraag verbalisanten: Wie heeft de opdracht gegeven om de factuur van IBG,
factuurnummer 160009, door ons genummerd als DOC-026, op te stellen?
Antwoord gehoorde: Ik heb gezegd dat er een omschrijving op de factuur moest die paste
bij de handel die het bedrijf IBG deed. Overigens wist [appellant2] al wat de bedoeling was vanuit
Tapijtwereld waar hij heeft gewerkt.
Vraag verbalisanten: Is deze factuur nummer 160009, door ons genummerd als DOC-026,
een juiste weergave van hetgeen daadwerkelijk door [geïntimeerde] is betaald en door IBG is geleverd
aan [geïntimeerde] ? Antwoord gehoorde: Nee, omdat er afdekmateriaal op de factuur staat terwijl er geen afdekmateriaal is geleverd maar contant geld zoals ik al heb verklaard.
Vraag verbalisanten: Geldt wat u hiervoor verklaarde over de factuur, door ons genummerd
als DOC-026, ook voor de overige facturen van IBG aan [geïntimeerde] , door ons genummerd als DOC-
027, DOC-028, DOC-029, DOC-030, DOC-031, DOC-032, DOC-035 en DOC-036, welke wij u zojuist hebben getoond?
Antwoord gehoorde: Ja dat geldt voor alle andere facturen van IBG aan [geïntimeerde] waarover we
het hebben gehad.
Vraag verbalisanten: Heeft u gebruik gemaakt van deze onjuist opgemaakte facturen, door
ons genummerd als DOC-026, DOC-027, DOC-028, DOC-029, DOC-030, DOC-031, DOC-
032, DOC-035 en DOC-036, om [geïntimeerde] te bewegen tot betaling daarvan?
Antwoord gehoorde: Het was mijn bedoeling om [naam3] het geld te laten betalen, daarvoor gebruikte ik de facturen. (…)”
3.9.
Voorts beroept [geïntimeerde] zich op de onderzoeksresultaten van bedrijfsrecherchebureau SI, zoals onder meer weergeven in haar tussenrapportage van 20 december 2017 en daarin samengevat als volgt:
“Uit diverse interviews werd bekend dat er facturen waren betaald door [geïntimeerde] voor het leveren van tapijt en laminaat, terwijl er door [geïntimeerde] geen of nauwelijks tapijt wordt gebruikt op projecten en dat de in- en verkoop van tapijt geen reguliere handel is van [geïntimeerde] (…).
Uit onderzoek in het (…) boekhoudsysteem bleek dat er (…) vanaf 11 januari 2016 tot en met 2 maart 2017 in totaal 10 facturen van de firma IBG Carpets BV zijn binnengekomen bij [geïntimeerde] . Deze facturen zijn verwerkt en betaald. (…) Opvallend is dat op geen van deze facturen een projectnummer staat vermeld. Alle inkopen werden bij [geïntimeerde] op het projectnummer 1 “magazijn" weggeboekt of op projectnummer 9 “diversen".
In de debiteurenadministratie zijn geen facturen aangetroffen van de verkoop van tapijt, laminaat of afdekmateriaal. Ook zijn er geen offertes in de administratie aangetroffen.
Er zijn geen bedrijven of particulieren bekend geworden aan wie [geïntimeerde] één van dergelijke producten van deze omvang heeft geleverd. (…)”
3.10.
Het hof is van oordeel dat met de inbreng van [naam4] verklaringen tegenover de FIOD en de uitkomsten van het onderzoek door bedrijfsrecherchebureau SI in deze procedure, [geïntimeerde] heeft voldaan aan de redelijkerwijs van haar te verlangen onderbouwing van haar stellingen.
Betwisting IBG c.s. schiet tekort
3.11.
IBG c.s. voert ter betwisting van deze stellingen van [geïntimeerde] aan dat wel degelijk is gefactureerd voor geleverd tapijt.
IBG c.s. heeft echter volstrekt nagelaten deze betwisting te onderbouwen, bijvoorbeeld met stukken uit de administratie van IBG of met getuigenverklaringen, terwijl dat wel op de weg van IBG c.s. had gelegen in het kader van een op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht. De feiten ter zake waarvan het bewijsrisico rust op [geïntimeerde] , liggen immers deels in het domein van IBG, te weten in haar (ter zake te voeren) administratie.
3.12.
IBG c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat – afgezien van [appellant2] – niemand anders werkzaam is voor IBG en dat IBG nauwelijks administratie voert. Ter zitting lichtte IBG c.s. nog toe dat IBG ingeval van vervoer binnen Genemuiden waarbij de klant het transport regelde, zoals [geïntimeerde] in deze zaak, de verantwoordelijkheid voor de vrachtbrieven bij de klant lag. Verder werden uitsluitend bulkgoederen ingekocht. IBG c.s. is daarom niet in staat schriftelijk of via getuigen bewijs te leveren van de concrete leveringen aan [geïntimeerde] . Het hof overweegt dat dit voor risico van IBG c.s. moet blijven.
3.13.
Het aanbod van IBG c.s. om ter voldoening aan haar verzwaarde motiveringsplicht klanten van IBG te doen horen over de werkwijze van IBG en [appellant2] – te weten een uitsluitend mondelinge handelsvoering zonder enige vorm van administratie – passeert het hof als onvoldoende relevant, aangezien daaruit niet kan volgen dat IBG (ook) daadwerkelijk heeft geleverd aan [geïntimeerde] .
Verklaring [naam4] niet onbetrouwbaar
3.14.
IBG c.s. heeft evenmin onderbouwd waarom de verklaring van [naam4] onbetrouwbaar zou zijn. Desgevraagd kwam IBG c.s. ter zitting niet verder dan een enkele gissing naar de reden [naam4] belastende verklaring. Mede gelet op het feit dat [naam4] verantwoordelijkheid neemt voor zijn eigen handelen, ziet het hof geen aanleiding zijn verklaringen onbetrouwbaar te achten. Dat hij aanvankelijk anders verklaarde met als reden dat hij [naam7] bij leven niet in diskrediet wilde brengen, acht het hof niet onaannemelijk.
Hoor- en wederhoor (alsnog) plaatsgevonden
3.15.
Wat betreft de grief dat IBG c.s. door SI niet in de gelegenheid zou zijn gesteld haar kant van het verhaal te doen, overweegt het hof dat wat daarvan zij, IBG c.s. ruim voldoende gelegenheid heeft gehad naderhand alsnog de conclusies van SI te weerspreken. Ook deze grief strandt dan ook op dezelfde terugkerende crux, namelijk dat IBG c.s. om te beginnen al geen enkele onderbouwing biedt van haar kale betwisting van [geïntimeerde] ’s stellingen, terwijl enige onderbouwing aan de hand van bijvoorbeeld administratie wel degelijk van haar mag worden gevergd.
3.16.
Sterker nog, [appellant2] heeft blijkens het verslag van de mondelinge behandeling bij de rechtbank over de facturen opgemerkt: “
Hoe het kan dat op verschillende facturen voor hetzelfde artikelnummer, met dezelfde omschrijving, verschillende bedragen zijn gefactureerd kan ik niet verklaren."
Hoe het kan dat op verschillende facturen voor hetzelfde artikelnummer, met dezelfde omschrijving, verschillende bedragen zijn gefactureerd kan ik niet verklaren."
Het is bovendien juist [appellant2] ’ verklaring tegenover de FIOD die vragen oproept, in het bijzonder waar hij verklaart dat [naam4] – directeur van [geïntimeerde] – voor een bestelling van tapijt steeds persoonlijk bij [appellant2] zou zijn langsgekomen.
Verder laat de enkele opmerking (bij memorie van grieven) dat het feitelijk onmogelijk zou zijn voor IBG c.s. om in een tijdsbestek van bijna 15 maanden een contante omzet van
€ 260.000,- te realiseren, wat daarvan ook zij, onverlet dat IBG c.s. tekortschiet in haar betwisting op de wijze zoals hiervoor toegelicht.
IBG c.s. heeft onrechtmatig gehandeld
3.17.
Bij gebrek aan enig ander verweer van de zijde van IBG c.s., is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat IBG c.s. girale betalingen heeft ontvangen van [geïntimeerde] op basis van facturen voor tapijtleveringen, terwijl nooit tapijt is geleverd, maar contante gelden, waarvan overigens (nog) niet duidelijk is aan wie die contanten nu precies ten goede zijn gekomen.
Dit betreft onrechtmatig handelen waarvoor IBG en [appellant2] aansprakelijk zijn jegens [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad, waarbij [appellant2] als indirect bestuurder van IBG (via artikel 2:11 BW Pro) persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verzending door IBG aan [geïntimeerde] van deze valse facturen in bewuste samenwerking met [geïntimeerde] ’s directeur [naam4] . Gelet op de aard van deze gedragingen en het feit dat [appellant2] de enige binnen IBG werkzame persoon is, is duidelijk dat [appellant2] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
Dat de feitelijke facturatie werd verzorgd door een externe boekhouder en de facturen per post aan [geïntimeerde] zijn verstuurd, doet daar overigens niet aan af, omdat – zoals IBG c.s. nota bene zelf stelt – de facturen werden opgesteld aan de hand van de notities van [appellant2] , waarna de notities werden weggegooid.
Geen eigen schuld [geïntimeerde]
3.18.
Voor vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro ziet het hof geen aanleiding. Zoals IBG c.s. zelf reeds lijkt te erkennen bij memorie van grieven, gaat het ingeval van een bewuste samenwerking tussen IBG c.s. en [naam4] niet aan zich te verweren met een beroep op eigen schuld jegens de benadeelde vennootschap [geïntimeerde] .
Conclusie
3.19.
De grieven van IBG c.s. tegen het tussenvonnis van de rechtbank van
30 december 2020 falen. Het hof zal het oordeel van de rechtbank in dat tussenvonnis inhoudende dat IBG c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] , bekrachtigen. IBG c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
Terugwijzing naar de rechtbank
3.20.
De rechtbank heeft in het beroepen tussenvonnis van 30 december 2020 geoordeeld dat IBG c.s. en [naam4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden wegens het onrechtmatig handelen door IBG c.s. en [naam4] . [naam4] heeft echter zelf geen hoger beroep ingesteld tegen dit tussenvonnis, waardoor het hof niet kan oordelen over het gevorderde met inachtneming van de verhouding tussen IBG c.s. en [naam4] . Het hof zal de zaak daarom conform artikel 355 Rv Pro terugwijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening.
4.De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van
30 december 2020, voor zover daarin is geoordeeld dat IBG c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] ;
- wijst de zaak terug naar de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, ter verdere afdoening;
- veroordeelt IBG c.s. tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep:
o € 5.610 aan door [geïntimeerde] betaalde griffierechten;
o € 8.128 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (à 2 punten van categorie VI van het liquidatietarief in hoger beroep);
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, I. Tubben en W.D. de Boer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
15 november 2022.