ECLI:NL:GHARL:2022:9628

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.302.706

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden: 8556604)

arrest van 8 november 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

bij de kantonrechter: eiser in conventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard uit Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

bij de kantonrechter: gedaagde in conventie,

hierna:
Dexia,

niet in hoger beroep verschenen.

1.De procedure bij de kantonrechter

Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 januari 2021 en 29 juni 2021 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 september 2021,

- de memorie van grieven (met producties).

2.2

Aan Dexia is verstek verleend. Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 29 juni 2021 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat ook van die feiten uit. Voor zover in deze zaak van belang gaat het om het volgende.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [appellant] is een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Het betreft de volgende overeenkomst:

Nr.

Contract

Datum

Naam

Leasesom

Looptijd

Vooruit-betaling

Termijn-bedrag (61ste t/m 240ste maand)

[nummer1]

01-09-1999

Overwaarde Effect

€ 109.183,44

240 maanden

€ 21.836,69

€ 454,93

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden. Spaar Select heeft [appellant] geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Spaar Select beschikte niet over een vergunning om beleggingsadviezen te verlenen. De overeenkomst is rond 2004 geëindigd. [appellant] heeft bij de beëindiging van de overeenkomst het contractueel verschuldigde bedrag van de eindafrekeningen van
€ 38.944,05 betaald waarna hij conform artikel 7 van de overeenkomst eigenaar van de aandelen is geworden. De aandelen vertegenwoordigden op dat moment een waarde van

€ 25.557,15.

3.4.

Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM).^[1][appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.

3.5.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.^[2]Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.^[3]In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[4]

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 op grond van het hofmodel aan [appellant] een bedrag van

€ 11.856,03 uitgekeerd.

4.De beslissing van de kantonrechter

4.1.

[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, daaronder begrepen het bedrag dat hij bij de overname van de aandelen heeft betaald voor zover dat hoger was dan de feitelijke waarde van de aandelen

(aangeduid als de fictieve restschuld). Daarnaast heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden hypotheekschade vermeerderd met wettelijke rente, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] .

4.3.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999

(hierna: NR 1999) als schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [appellant] te betalen de door hem betaalde inleg minus een bedrag dat Dexia begin 2012 aan [appellant] heeft uitbetaald en eventuele dividenduitkeringen, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot vergoeding van de ‘fictieve restschuld’ is afgewezen, evenals de vordering tot vergoeding van de hypotheekkosten. Ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.De motivering

Fictieve restschuld

5.1.

[appellant] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter en heeft daartegen één grief (bezwaar) aangevoerd. Deze grief betreft uitsluitende de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de ‘fictieve restschuld’. Hij voert daartoe het volgende aan.

5.2.

Bij de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst in 2004 heeft [appellant] ervoor gekozen om de aandelen over te nemen tegen betaling van het openstaande totaalbedrag van de eindafrekeningen. Omdat de aandelen op dat moment in waarde waren gedaald ten opzichte van de aanvankelijk vastgestelde prijs, werd [appellant] geconfronteerd met een fictieve restschuld van € 13.386,90. [appellant] had ervoor kunnen kiezen om de aandelen te laten verkopen door Dexia, waarna hij op dat moment hetzelfde bedrag aan restschuld zou hebben moeten betalen. Als Dexia haar bijzondere zorgplicht niet had geschonden, dan had [appellant] de overeenkomst nimmer gesloten en daarmee ook niet de aandelen ondanks de lagere waarde hoeven over te nemen.

5.3.

[appellant] verzoekt op grond van het bovenstaande om het vonnis te vernietigen voor zover het de vaststelling van de schade betreft en opnieuw rechtdoende de schade op de juiste wijze vast te stellen. Het hof overweegt als volgt.

5.4.

De grief van [appellant] slaagt. In hoger beroep staat vast dat Spaar Select [appellant] geadviseerd heeft, dat Dexia dat wist of had moeten weten en dat daardoor Dexia gehouden is om alle schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden ten gevolge van het afsluiten van de effectenleaseovereenkomst met contractnummer [nummer1] . [appellant] heeft onweersproken gesteld dat het aankoopbedrag van de aandelen bij het aangaan van de overeenkomst omgerekend € 42.660,32 bedroeg en dat bij de beëindiging van de overeenkomst sprake was van een negatief koersresultaat van € 17.103,17. Dit betekent dat de aandelen op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog een waarde vertegenwoordigden van

€ 25.557,15. Uit de eindafrekening van Dexia blijkt dat [appellant] op het moment van de beëindiging van de overeenkomst contractueel nog een bedrag van € 38.944,05 aan Dexia verschuldigd was. [appellant] heeft na beëindiging van de overeenkomst dit bedrag van

€ 38.944,05 aan Dexia overgemaakt en daardoor conform artikel 7 van de overeenkomst de aandelen van Dexia overgenomen. Hierdoor is een (fictieve) restschuld van € 13.386,90

(€ 38.944,05 - € 25.557,15) ontstaan. Dexia is wegens schending van artikel 41 NR 1999 gehouden om deze restschuld volledig te vergoeden. Het feit dat [appellant] de aandelen heeft overgenomen maakt dit niet anders, aangezien noch het ontstaan, noch de omvang van deze schade is beïnvloed door de keuze van [appellant] om aan het einde van de overeenkomst de aandelen af te nemen. Ook indien een afnemer bij het einde van de overeenkomst besluit om de effecten af te nemen, bestaat dus voldoende causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Dexia en deze schade. Daarbij hoeft (echter) geen rekening te worden gehouden met latere koerswisselingen van de aandelen nádat deze zijn overgenomen, aangezien eventuele verliezen (en daarmee schade) of winsten (en daarmee voordeel) het gevolg zijn van de keuze van de afnemer om de aandelen over te nemen en eventueel daarna optredende waardedalingen of -stijgingen voor eigen rekening en risico dan wel bate te nemen zijn, waardoor in zoverre het causale verband met het onrechtmatig handelen ontbreekt.

5.5.

Dexia heeft op 18 januari 2012 op grond van het hofmodel aan [appellant] een bedrag van € 11.856,03 uitgekeerd, oftewel 2/3e gedeelte van de restschuld vermeerderd met wettelijke rente. Dit betekent dat Dexia nog 1/3e gedeelte van de restschuld moet betalen, oftewel een bedrag van € 4.462,30, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment dat [appellant] het openstaande bedrag van € 38.944,05 heeft betaald.

6.De slotsom

6.1.

De grief van [appellant] slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat Dexia niet is gehouden om de fictieve restschuld te vergoeden.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 338,-

- salaris advocaat € 1.114,- (1 punt x tarief II € 1.114,-)

Totaal
€ 1.452,-

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 29 juni 2021 voor wat het dictum onder 5.2 betreft en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen [appellant] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst met contractnummer [nummer1] , bestaande uit de inleg en de fictieve restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en het bedrag dat Dexia in 2012 aan [appellant] heeft uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [appellant] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Dexia in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M.A. Wind en M. Aksu en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

8 november 2022.