ECLI:NL:GHARL:2022:9309

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003601-19

Uitspraak d.d.: 17 november 2022

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2019 met parketnummers 18-810058-11 en 19-930000-14 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [adres] .

Het hoger beroep

De betrokkene heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 6 oktober 2022 en 3 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsman,

mr. B. Kizilocak, naar voren is gebracht.

De beslissing waarvan beroep

De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 32.807,- en heeft de betalingsverplichting aan de Staat op datzelfde bedrag vastgesteld.

Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

Vordering van het openbaar ministerie

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 51.125,20 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Bij de conclusie van eis van 17 mei 2018 heeft de officier van justitie de vordering naar beneden bijgesteld tot een bedrag van € 30.537,44.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 26.798,61 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 november 2022 (parketnummer 21-003059-18) onder meer veroordeeld tot straf voor het – zakelijk weergegeven - zesmaal medeplegen van oplichting, medeplegen van poging tot oplichting en leiding geven aan een criminele organisatie.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

De voorliggende vordering is gebaseerd op bevindingen uit het strafdossier, waarvan deel uitmaakt een ontnemingsonderzoek ‘ [onderzoeksnaam] ’ met proces-verbaalnummer [nummer] - [onderzoeksnaam] d.d. 21 oktober 2015 van Politie Eenheid Noord-Nederland (hierna: de ontnemingsrapportage). In deze ontnemingsrapportage is primair uitgegaan van de concrete bevindingen van het onderzoek in de strafzaak. In de strafzaak heeft de officier van justitie besloten niet alle aangiftes uit het onderzoek [onderzoeksnaam] mee te nemen op de tenlastelegging van betrokkene. De zaken zijn genummerd per aangifte en de eerste 15 zaken zijn volledig uitgerechercheerd. De zaken 16 tot en met 74 zijn niet of niet volledig uitgerechercheerd, maar deze zijn in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel meegenomen, nu deze volgens de ontnemingsrapportage aan de criminele organisatie waaraan betrokkene leiding heeft gegeven kunnen worden toegerekend.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft de ontnemingsrapportage tot uitgangspunt genomen en zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat:

- de zaken 6 tot en met 8, 10, 13, 30 tot en met 32 en 34 tot en met 37 in de berekening dienen te worden meegenomen;

- de toe te kennen schadevergoedingen in de strafzaak niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden gebracht, nu deze nog niet zijn betaald;

- de overschrijding van de redelijke termijn niet gecompenseerd dient te worden in de ontnemingszaak, aangezien de compensatie (enkel) in de hoofdzaak dient te worden toegepast.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich – zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het te ontnemen bedrag primair op nihil dient te worden gesteld, subsidiair dient te worden gesteld op € 5.823,04, waarop gemaakte kosten en de vorderingen van eventueel toegewezen benadeelde partijen nog in mindering dienen te worden gebracht. Bij de gemaakte kosten dienen ook de kosten van aanschaf van de (wegwerp)telefoons te worden betrokken.

De betrokkenheid van betrokkene en de berekening van de opbrengsten dient concreet per zaak te geschieden en niet op basis van een globale beoordeling. Dit temeer daar de verdeling van 30% per hoofdsubject in veel gevallen niet kan kloppen, gelet op het feit dat in elke zaak slechts twee hoofdverdachten betrokken waren.

Voorts is verzocht het maximale bedrag in mindering te brengen wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Berekening voordeel door het hof

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene financieel voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van
€ 13.874,69.

Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Overwegingen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof baseert de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de voornoemde ontnemingsrapportage van 21 oktober 2015 (opgenomen in de map Ontneming map 1, behorende bij van het dossier met nummer [nummer] onder de naam [onderzoeksnaam] d.d. 13 juli 2015, opgemaakt door Politie Noord-Nederland) en het arrest in de strafzaak van dit hof van 17 november 2022.

De oplichtingsfeiten waarvoor betrokkene in het arrest in de hoofdzaak is veroordeeld corresponderen met de zaken 7 (feit 2, aangifte [aangever 1] ), 8 (feit 3, aangifte [aangever 2] ) en 10 (feit 5, aangifte [aangever 3] ) in de ontnemingsrapportage. Op grond van de in het arrest gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen acht het hof het aannemelijk dat betrokkene daaruit voordeel heeft genoten.

Daarnaast is betrokkene veroordeeld voor het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die het oogmerk had op het plegen van oplichtingen. De vordering heeft deels betrekking op soortgelijke feiten waaruit betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband voordeel zou hebben genoten.

De berekening in de ontnemingsrapportage is, zoals eerder vermeld, gebaseerd op de opbrengst uit 74 zaken. Daarvan zijn in het strafrechtelijk onderzoek ‘ [onderzoeksnaam] ’ 15 zaken volledig uitgerechercheerd. Het hof constateert dat dit in de strafzaak in acht zaken heeft geleid tot een aan betrokkene tenlastegelegd verwijt van oplichting en dat betrokkene (in eerste aanleg, dan wel in hoger beroep) is vrijgesproken van vijf van deze oplichtingsfeiten. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat behoedzaam moet worden omgegaan met de vraag of er in de overige, niet aan betrokkene ten laste gelegde, zaken voldoende aanwijzingen bestaan voor zijn betrokkenheid.

Uit het arrest van dit hof in de hoofdzaak blijkt dat betrokkene samen met twee mededaders een leidinggevende en coördinerende rol had in een criminele organisatie die gedurende een periode van een aantal maanden internetoplichtingen pleegde. Op grond van de centrale rol van betrokkene in de organisatie, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen in het arrest, alsmede de overeenkomsten in de overige zaken met betrekking tot de modus operandi van de oplichting, het type goederen dat werd aangeboden, de gebruikte bedrijfsgegevens en e-mailadressen, en het gebruik van dezelfde cashers en moneymules, stelt het hof vast dat er voldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband gedurende een langere dan de in het arrest bewezenverklaarde periode strafbare feiten heeft gepleegd en daaruit voordeel heeft genoten.

Het strafdossier bevat echter ook duidelijke aanwijzingen dat het criminele samenwerkingsverband in wisselende samenstellingen opereerde en dat de opbrengsten onder de per zaak actieve deelnemers werden verdeeld. Dat brengt mee dat de enkele omstandigheid dat, ingeval van aanwijzingen voor betrokkenheid van de criminele organisatie, dit niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat ook betrokkene steeds in die zaken een aandeel heeft gehad en daarvan voordeel heeft genoten. Het hof zal daarom slechts die zaken meenemen, waarin voldoende aanwijzingen bestaan voor de persoonlijke betrokkenheid van betrokkene.

Op grond van de bij het ontnemingsdossier gevoegde relaas-processen verbaal per zaak en de onderliggende stukken uit het strafdossier, is het hof van oordeel dat (naast de hiervoor genoemde zaken 7, 8 en 10 waarvoor betrokkene is veroordeeld) er voldoende aanwijzingen voor betrokkenheid van betrokkene bestaan in de zaken 30 tot en met 32 en 34 tot en met 37, zodat deze zaken meegenomen zullen worden in de berekening.

De zaken waarvan verdachte in de hoofdzaak (in eerste aanleg dan wel in hoger beroep) is vrijgesproken, te weten zaken 6 (aangifte [aangever 4] ), 9 (aangifte [aangever 5] ), 11 (aangifte [aangever 6] ), 12 (aangifte [aangever 7] ) en 13 (aangifte [aangever 8] ), zullen niet worden meegenomen in de berekening.

Ten aanzien van de overige zaken (1 t/m 5, 14 t/m 29, 33 en 38 t/m 74) acht het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig voor het verkrijgen van wederrechtelijk voordeel door betrokkene, zodat deze zaken in de berekening buiten beschouwing worden gelaten.

Geen aftrek vorderingen benadeelde partijen

De verdediging heeft bepleit de vorderingen van de benadeelde partijen, voor zover toegewezen, in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag.

Uit artikel 36e lid 9 Sr volgt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht.

Nu niet is gebleken dat de bij arrest van dit hof in de hoofdzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen zijn voldaan, zal het hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet in mindering brengen op het ontnemingsbedrag.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Opbrengsten

Wat betreft de opbrengsten is in de ontnemingsrapportage per zaak een berekening gemaakt van de totale opbrengsten en van de kosten voor verschillende betrokkenen (moneymules, cashers en ronselaars), alsmede kosten voor het plaatsen van advertenties, de aanschaf van telefoons en kosten voor internetgebruik. Daarbij is uitgegaan van een onderlinge verdeling van de opbrengsten, waarbij aan de betrokkene als cybercrimineel/leidinggevende van de criminele organisatie
dertig procentvan de opbrengsten is toegekend.

Het hof neemt bij de verdeling van de opbrengsten als uitgangspunt dat, in de zaken waarbij sprake is van voldoende aanwijzingen voor zijn betrokkenheid, betrokkene als hoofdbetrokkene telkens dertig procent van de opbrengst per zaak heeft ontvangen, ongeacht de vraag of bij die concrete zaak één, twee of drie hoofddaders betrokken waren. Dit uitgangspunt is niet in het nadeel van betrokkene, nu uit het strafdossier naar voren komt - hetgeen ook de raadsman heeft opgemerkt - dat bij een aantal zaken niet steeds drie cybercriminelen/leidinggevenden van de organisatie betrokken zijn geweest

Het hof is van oordeel dat de berekening van de omvang van het voordeel voor betrokkene per feit in de ontnemingsrapportage op goede gronden is gemaakt en zal daarom de bedragen uit de in de ontnemingsrapportage opgenomen tabel overnemen.^[1]Voor de door het hof meegenomen zaken levert dat het volgende overzicht van de opbrengsten op.

Zaaknummer

Opbrengsten betrokkene

Zaak 7

€ 2.907,67

Zaak 8

€ 892,74

Zaak 10

€ 1.305,14

Zaak 30

€ 806,67

Zaak 31

€ 412,05

Zaak 32

€ 1.016,67

Zaak 34

€ 416,67

Zaak 35

€ 866,67

Zaak 36

€ 941,67

Zaak 37

€ 4.504,17

Totaal

€ 14.070,12

Kosten

Ook wat betreft de berekening van de kosten zal het hof de berekening uit de ontnemingsrapportage overnemen. Daarbij gaat het om de volgende gemiddelde kosten per zaak.

- advertentiekosten € 27,63

- telefoonkosten € 10,00

- internetkosten € 21,00.

Met betrekking tot het standpunt van de raadsman dat ook de kosten voor aanschaf van telefoons bij de berekening van de kosten betrokken dienen te worden overweegt het hof dat uit de ontnemingsrapportage blijkt dat daarmee reeds in voldoende mate rekening is gehouden. Als algemeen bekend wordt verondersteld dat de nieuw aangeschafte telefoons per stuk 10 euro kosten met daarbij 15 euro aan beltegoed. Een gemiddelde van 10 euro aan telefoonkosten per zaak acht het hof billijk.

Betrokkene is in totaal bij 10 zaken betrokken. Ook bij de toerekening van de kosten aan betrokkene hanteert het hof hetzelfde uitgangspunt als hierboven bij de toerekening van de opbrengsten aan betrokkene. Dit breng mee dat de kosten door drieën zullen worden gedeeld en dat per zaak een derde deel van de kosten aan betrokkene zullen worden toegerekend en op zijn opbrengst in mindering zal worden gebracht:

Advertentiekosten: 10 x € 27,63 = € 276 30 : 3 = € 92,10

Telefoonkosten: 10 x € 10,00 = € 100,00 : 3 = € 33,33

Internetkosten: 10 x € 21,00 = € 210,00 : 3 = € 70,00

Totale kosten
€ 195,43

Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt zodoende gesteld op:

Opbrengsten € 14.070,12

Kosten € 195,43

Totaal: € 13.874,69

De verplichting tot betaling aan de Staat

Overschrijding van de redelijke termijn

Het hof overweegt ten slotte dat de vordering van de officier van justitie ter terechtzitting van 15 juni 2016 heeft geleid tot een beslissing van de rechtbank in eerste aanleg op 20 juni 2019 en dat het hof in hoger beroep uitspraak doet op 17 november 2022. Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep ruimschoots is overschreden. Het hof heeft echter bij de oplegging van de straf in de hoofdzaak onder parketnummer 21-003059-18 rekening gehouden met de onredelijke vertraging en zal daarom in de onderhavige zaak geen aftrek toepassen.

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van
€ 13.874,69.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 13.874,69 (dertienduizend achthonderdvierenzeventig euro en negenenzestig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 13.874,69 (dertienduizend achthonderdvierenzeventig euro en negenenzestig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 277 dagen.

Aldus gewezen door

mr. M.C. van Linde, voorzitter,

mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. A.J. Rietveld, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,

en op 17 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Van der Wiel-Rammeloo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.