Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-003445-19
Uitspraak d.d.: 17 november 2022
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2019 met parketnummer 18-930036-15 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [adres] .
Het hoger beroep
De betrokkene heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 6 oktober 2022 en 3 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsman, mr. A.H. Staring, naar voren is gebracht.
De beslissing waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering van het openbaar ministerie
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 75.899,74 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Bij de conclusie van eis van 17 mei 2018 heeft de officier van justitie de vordering naar beneden bijgesteld tot een bedrag van € 63.409,46.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 48.231,04 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 november 2022 (parketnummer 21-002983-18) onder meer veroordeeld tot straf voor het – zakelijk weergegeven - zesmaal medeplegen van oplichting en leiding geven aan een criminele organisatie.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De voorliggende vordering is gebaseerd op bevindingen uit het strafdossier, waarvan deel uitmaakt een ontnemingsonderzoek ‘ [onderzoeksnaam] ’ met proces-verbaalnummer [nummer] - [onderzoeksnaam] d.d. 21 oktober 2015 van Politie Eenheid Noord-Nederland (hierna: de ontnemingsrapportage). In deze ontnemingsrapportage is primair uitgegaan van de concrete bevindingen van het onderzoek in de strafzaak. In de strafzaak heeft de officier van justitie besloten niet alle aangiftes uit het onderzoek [onderzoeksnaam] mee te nemen op de tenlastelegging van betrokkene. De zaken zijn genummerd per aangifte en de eerste 15 zaken zijn volledig uitgerechercheerd. De zaken 16 tot en met 74 zijn niet of niet volledig uitgerechercheerd, maar deze zijn in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel meegenomen, nu deze volgens de ontnemingsrapportage aan de criminele organisatie waaraan betrokkene leiding heeft gegeven kunnen worden toegerekend.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft de ontnemingsrapportage tot uitgangspunt genomen en zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat:
- de zaken 1 tot en met 7, 9, 11 tot en met 30 en 32 tot en met 36 in de berekening dienen te worden meegenomen;
- de toe te kennen schadevergoedingen in de strafzaak niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden gebracht, nu deze nog niet zijn betaald;
- de overschrijding van de redelijke termijn niet gecompenseerd dient te worden in de ontnemingszaak, aangezien de compensatie (enkel) in de hoofdzaak dient te worden toegepast.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich – zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat de vordering tot ontneming primair dient te worden afgewezen, subsidiair dat het te ontnemen bedrag (deels) wordt afgewezen althans op nihil wordt gesteld, meer subsidiair dat de vordering wordt gematigd.
Ook wordt verzocht een bedrag van € 10.000,- in mindering te brengen wegens overschrijding van de redelijke termijn.
De verdediging heeft met betrekking tot de zaken 1 tot en met 44 aangevoerd dat betrokkene bij een groot aantal zaken in het geheel niet wordt genoemd, dan wel is niet duidelijk van welke vorm van betrokkenheid sprake zou zijn geweest. De zaken 16 tot en met 44 (met uitzondering van de zaken 33 en 37) hebben deels in de periode vóór 1 december 2014 plaatsgevonden en in een aantal van die zaken is onbekend gebleven wie van de hoofdpersonen van de criminele organisatie betrokken zijn geweest.
Berekening voordeel door het hof
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene financieel voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van €
25.833,22
25.833,22
Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Overwegingen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof baseert de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de voornoemde ontnemingsrapportage van 21 oktober 2015 (opgenomen in de map Ontneming map 1, behorende bij van het dossier met nummer [nummer] onder de naam [onderzoeksnaam] d.d. 13 juli 2015, opgemaakt door Politie Noord-Nederland) en het arrest in de strafzaak van dit hof van 17 november 2022.
De oplichtingsfeiten waarvoor betrokkene in het arrest in de hoofdzaak is veroordeeld corresponderen met de zaken 3 (feit 1, aangifte [aangever 1] ), 6 (feit 2, aangifte [aangever 2] ), 7 (feit 3, aangifte [aangever 3] ), 9 (feit 5, aangifte [aangever 4] ), 11 (feit 6, aangifte [aangever 5] ) en 13 (feit 8, aangifte [aangever 6] ) in de ontnemingsrapportage. Op grond van de in het arrest gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen acht het hof het aannemelijk dat betrokkene daaruit voordeel heeft genoten.
Daarnaast is betrokkene veroordeeld voor het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die het oogmerk had op het plegen van oplichtingen. De vordering heeft deels betrekking op soortgelijke feiten waaruit betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband voordeel zou hebben genoten.
De berekening in de ontnemingsrapportage is, zoals eerder vermeld, gebaseerd op de opbrengst uit 74 zaken. Daarvan zijn in het strafrechtelijk onderzoek ‘ [onderzoeksnaam] ’ 15 zaken volledig uitgerechercheerd. Het hof constateert dat dit in de strafzaak in acht zaken heeft geleid tot een aan betrokkene tenlastegelegd verwijt van oplichting en dat betrokkene (in eerste aanleg) is vrijgesproken van twee van deze oplichtingsfeiten. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat behoedzaam moet worden omgegaan met de vraag of er in de overige, niet aan betrokkene ten laste gelegde, zaken voldoende aanwijzingen bestaan voor zijn betrokkenheid.
Uit het arrest van dit hof in de hoofdzaak blijkt dat betrokkene samen met twee mededaders een leidinggevende en coördinerende rol had in een criminele organisatie die gedurende een periode van een aantal maanden internetoplichtingen pleegde. Op grond van de centrale rol van betrokkene in de organisatie, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen in het arrest, alsmede de overeenkomsten in de overige zaken met betrekking tot de modus operandi van de oplichting, het type goederen dat werd aangeboden, de gebruikte bedrijfsgegevens en e-mailadressen, en het gebruik van dezelfde cashers en moneymules, stelt het hof vast dat er voldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband gedurende een langere dan de in het arrest bewezenverklaarde periode strafbare feiten heeft gepleegd en daaruit voordeel heeft genoten.
Het strafdossier bevat echter ook duidelijke aanwijzingen dat het criminele samenwerkingsverband in wisselende samenstellingen opereerde en dat de opbrengsten onder de per zaak actieve deelnemers werden verdeeld. Dat brengt mee dat de enkele omstandigheid dat, ingeval van aanwijzingen voor betrokkenheid van de criminele organisatie, dit niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat ook betrokkene steeds in die zaken een aandeel heeft gehad en daarvan voordeel heeft genoten. Het hof zal daarom slechts die zaken meenemen, waarin voldoende aanwijzingen bestaan voor de persoonlijke betrokkenheid van betrokkene.
Op grond van de bij het ontnemingsdossier gevoegde relaas-processen verbaal per zaak en de onderliggende stukken uit het strafdossier, is het hof van oordeel dat (naast de hiervoor genoemde zaken 3, 6, 7, 9, 11 en 13 waarvoor betrokkene is veroordeeld) er voldoende aanwijzingen voor betrokkenheid van betrokkene bestaan in de zaken 1, 2, 4, 5, 14, 17 tot en met 21, 24, 33, 36 en 37, zodat deze zaken meegenomen zullen worden in de berekening.
Met betrekking tot de zaken 17 tot en met 21 en zaak 24 overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat medebetrokkene [medeverdachte 1] gedetineerd zat in de periode van 18 juni 2014 tot en met 15 november 2014. Bij de oplichtingsfeiten die in deze periode zijn gepleegd wordt geen specifieke informatie gegeven over de rol van betrokkene bij die feiten. Gelet echter op de modus operandi, de aangeboden goederen en de gebruikte cashers is het hof van oordeel dat er ook ten aanzien van deze feiten voldoende aanwijzingen zijn dat - naast medebetrokkene [medeverdachte 2] - ook betrokkene als leider van de organisatie/cybercrimineel betrokken is geweest.
De zaken waarvan verdachte in de hoofdzaak in eerste aanleg is vrijgesproken, te weten zaken 8 (aangifte [aangever 7] ) en 12 (aangifte [aangever 8] ), zullen niet worden meegenomen in de berekening.
Ten aanzien van de overige zaken (10, 15, 16, 22, 23, 25 tot en met 32, 34, 35 en 38 tot en met 74) acht het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig voor het verkrijgen van wederrechtelijk voordeel door betrokkene, zodat deze zaken in de berekening buiten beschouwing worden gelaten.
Geen aftrek vorderingen benadeelde partijen
De verdediging heeft bepleit de vorderingen van de benadeelde partijen, voor zover toegewezen, in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag.
Uit artikel 36e lid 9 Sr volgt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht.
Nu niet is gebleken dat de bij arrest van dit hof in de hoofdzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen zijn voldaan, zal het hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet in mindering brengen op het ontnemingsbedrag.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Opbrengsten
Wat betreft de opbrengsten is in de ontnemingsrapportage per zaak een berekening gemaakt van de totale opbrengsten en van de kosten voor verschillende betrokkenen (moneymules, cashers en ronselaars), alsmede kosten voor het plaatsen van advertenties, de aanschaf van telefoons en kosten voor internetgebruik. Daarbij is uitgegaan van een onderlinge verdeling van de opbrengsten, waarbij aan de betrokkene als cybercrimineel/leidinggevende van de criminele organisatie
dertig procentvan de opbrengsten is toegekend.
dertig procentvan de opbrengsten is toegekend.
Het hof neemt bij de verdeling van de opbrengsten als uitgangspunt dat, in de zaken waarbij sprake is van voldoende aanwijzingen voor zijn betrokkenheid, betrokkene als hoofdbetrokkene telkens dertig procent van de opbrengst per zaak heeft ontvangen, ongeacht de vraag of bij die concrete zaak één, twee of drie hoofddaders betrokken waren. Dit uitgangspunt is niet in het nadeel van betrokkene, nu uit het strafdossier naar voren komt dat bij een aantal zaken niet steeds drie cybercriminelen/leidinggevenden van de organisatie betrokken zijn geweest.
Het hof is van oordeel dat de berekening van de omvang van het voordeel voor betrokkene per feit in de ontnemingsrapportage op goede gronden is gemaakt en zal daarom de bedragen uit de in de ontnemingsrapportage opgenomen tabel overnemen. [1] Voor de door het hof meegenomen zaken levert dat het volgende overzicht van de opbrengsten op:
Zaaknummer
Opbrengsten betrokkene
Zaak 1
€ 879,58
Zaak 2
€ 70,83
Zaak 3
€ 300,00
Zaak 4
€ 1.556,66
Zaak 5
€ 1.481,00
Zaak 6
€ 1.672,38
Zaak 7
€ 2.907,67
Zaak 9
€ 2.089,71
Zaak 11
€ 1.684,00
Zaak 13
€ 703,66
Zaak 14
€ 301,83
Zaak 17
€ 1.084,53
Zaak 18
€ 1.021,30
Zaak 19
€ 750,00
Zaak 20
€ 625,52
Zaak 21
€ 630,00
Zaak 24
€ 1.386,26
Zaak 33
€ 1.633,33
Zaak 36
€ 941,66
Zaak 37
€ 4.504,17
Totaal
€ 26.224,09
Kosten
Ook wat betreft de berekening van de kosten zal het hof de berekening uit de ontnemingsrapportage overnemen. Daarbij gaat het om de volgende gemiddelde kosten per zaak.
- advertentiekosten € 27,63
- telefoonkosten € 10,00
- internetkosten € 21,00.
Betrokkene is in totaal bij 20 zaken betrokken. Ook bij de toerekening van de kosten aan betrokkene hanteert het hof hetzelfde uitgangspunt als hierboven bij de toerekening van de opbrengsten aan betrokkene. Dit breng mee dat de kosten door drieën zullen worden gedeeld en dat per zaak een derde deel van de kosten aan betrokkene zullen worden toegerekend en op zijn opbrengst in mindering zal worden gebracht:
Advertentiekosten: 20 x € 27,63 = € 552,60 : 3 = € 184,20
Telefoonkosten: 20 x € 10,00 = € 200,00 : 3 = € 66,67
Internetkosten: 20 x € 21,00 = € 420,00 : 3 = € 140,00
Totale kosten € 390,87
Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt zodoende gesteld op:
Opbrengsten € 26.224,09
Kosten € 390,87
Totaal: € 25.833,22
De verplichting tot betaling aan de Staat
Overschrijding van de redelijke termijn
De raadsman heeft bepleit een bedrag van € 10.000,- in mindering te brengen wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof overweegt dat de vordering van de officier van justitie ter terechtzitting van 15 juni 2016 heeft geleid tot een beslissing van de rechtbank in eerste aanleg op 20 juni 2019 en dat het hof in hoger beroep uitspraak doet op 17 november 2022. Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep ruimschoots is overschreden. Het hof heeft echter bij de oplegging van de straf in de hoofdzaak onder parketnummer 21-002983-18 rekening gehouden met de onredelijke vertraging en zal daarom in de onderhavige zaak geen aftrek toepassen.
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van
€ 25.833,22.
€ 25.833,22.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
25.833,22 (vijfentwintigduizend achthonderd drieëndertig euro en tweeëntwintig cent).
25.833,22 (vijfentwintigduizend achthonderd drieëndertig euro en tweeëntwintig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 25.833,22 (vijfentwintigduizend achthonderd drieëndertig euro en tweeëntwintig cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 25.833,22 (vijfentwintigduizend achthonderd drieëndertig euro en tweeëntwintig cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 516 dagen.
Aldus gewezen door
mr. M.C. van Linde, voorzitter,
mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. A.J. Rietveld, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,
en op 17 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Van der Wiel-Rammeloo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.