ECLI:NL:GHARL:2022:6122

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003997-21

Uitspraak d.d.: 18 juli 2022

TEGENSPRAAK

Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 augustus 2021 met parketnummer 05-309184-20 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1977,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 juli 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. U. Ural, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Verdachte is door de politierechter vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 7 december 2020 te Arnhem tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1862 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van enig vormverzuim nu de verbalisanten rechtmatig hebben opgetreden. Mocht het hof daarentegen van oordeel zijn dat wel sprake is van een onrechtmatig onderzoek in de auto, gaat het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te ver. De advocaat-generaal heeft in dat geval gevraagd in de strafmaat rekening te houden met het vormverzuim. De advocaat-generaal is van oordeel dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim. De doorzoeking van de auto was onrechtmatig en het daarmee verkregen bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte dient om die reden te worden vrijgesproken. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat verdachte als bijrijder geen wetenschap had van de aanwezigheid van hennep in de auto.

Beoordeling door het hof

Vormverzuim

Op 7 december 2020 kregen verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] een Automatic Numberplate Recognition hit (ANPR-hit) binnen over een voertuig. Dit bleek het voertuig van medeverdachte te zijn. De verbalisanten zijn het voertuig gevolgd en hebben het voertuig stilgehouden op grond van de Wegenverkeerswet 1994. Medeverdachte betrof de bestuurder van het voertuig en legitimeerde zich met zijn rijbewijs. Verdachte, de bijrijder, kon desgevraagd geen legitimatiebewijs overhandigen. Gezien de antecedenten van de bestuurder wilde verbalisant [verbalisant 1] de identiteit van de bijrijder wel vaststellen. Verbalisant [verbalisant 1] ging vervolgens over tot de controle van het voertuig op de wettelijke eisen terwijl verdachte en medeverdachte bij verbalisant [verbalisant 3] bleven. Tijdens deze controle zag verbalisant [verbalisant 1] in het middenconsole van de auto een paspoort liggen. Op grond van de Wet op de identificatieplicht pakte verbalisant [verbalisant 1] , ter mogelijke identificatie van de bijrijder, dit paspoort uit de auto. Tot zo ver acht het hof het optreden van de verbalisanten rechtmatig.

Toen verbalisant [verbalisant 1] bleek dat het paspoort niet van de bijrijder, maar van de bestuurder was, heeft hij in de auto verder gezocht naar een legitimatiebewijs van de bijrijder. Hiertoe heeft hij het dashboardkastje geopend en in de deurvakken gekeken. Hoewel het in voorkomend geval noodzakelijk kan zijn dat ter vaststelling van de identiteit van een verdachte een voertuig wordt doorzocht, acht het hof het op dat moment door verbalisant [verbalisant 1] verder zoeken in de auto naar een legitimatiebewijs van de bijrijder, voor dat doel niet noodzakelijk. De identiteit van de bijrijder kon immers ook op een andere manier worden vastgesteld. Zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] bijvoorbeeld dat de identiteit van de bijrijder is vastgesteld door de door hem opgegeven gegevens te controleren in de politiesystemen. Bovendien kon verdachte op dat moment niet worden aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Naar het oordeel van het hof hadden de verbalisanten op dat moment derhalve geen bevoegdheid om het dashboardkastje en de deurvakken te doorzoeken. Hierdoor is sprake van een vormverzuim.

Tijdens het zoeken naar een legitimatiebewijs zag verbalisant [verbalisant 1] vervolgens een klein zakje hennep in de auto en rook hij een sterke henneplucht in het voertuig. Hierdoor ontstond een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet. Het voertuig is vervolgens op grond van artikel 96b Wetboek van Strafvordering doorzocht. Tijdens deze doorzoeking is in de kofferbak een plastic vuilniszak met henneptoppen aangetroffen.

Het rechtsgevolg dat dient te worden verbonden aan het vormverzuim

Nu het hof heeft vastgesteld dat er sprake is van een vormverzuim in het vooronderzoek, dient de vraag te worden beantwoord welk rechtsgevolg verbonden moet worden aan dat vormverzuim.

Door de verdediging is aangevoerd dat sprake is van een structureel vormverzuim waardoor aan het bevoegd gezag een signaal afgegeven dient te worden dat een dergelijk vormverzuim niet geoorloofd is.

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat bewijsuitsluiting in een dergelijke situatie zich niet snel voordoet. De Hoge Raad overweegt hierover:
“In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk die beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.”^[1]Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van concrete gegevens te onderbouwen dat een zodanig vormverzuim zich structureel voordoet. De enkele stelling dat er sprake is van een structureel vormverzuim is daartoe niet toereikend.

Het hof stelt vast dat een dergelijke onderbouwing door de verdediging niet is gegeven. Aangezien het hof ook anderszins niet kan vaststellen dat de situatie als bedoeld in deze jurisprudentie zich hier voordoet, acht het hof bewijsuitsluiting op deze grond niet aan de orde.

Om te bepalen of er desalniettemin een rechtsgevolg, en zo ja welke, aan het vormverzuim dient te worden verbonden, moet gekeken worden naar het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor voor de verdachte is veroorzaakt. In dat kader overweegt het hof het volgende.

Voor wat betreft het belang van het geschonden voorschrift stelt het hof vast dat dat belang geen betrekking heeft op het recht op een eerlijk proces zoals in artikel 6 EVRM, maar dat het voorschrift betrekking heeft op de privacy van een autobezitter. Het belang bestaat derhalve uit een ongestoord bezit van een voertuig.

Het is het hof niet gebleken dat verdachte enig nadeel heeft gehad van het schenden van dit vormvoorschrift. Het ontdekken van het gepleegde feit kan immers niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat dat geen nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a lid 2 Wetboek van Strafvordering. Ook buiten het feit dat de hennep is gevonden na de schending van het vormvoorschrift, heeft verdachte geen enkel nadeel ondervonden. Het betreft immers de auto van medeverdachte die onrechtmatig is doorzocht.
Het hof stelt tenslotte vast dat de ernst van de overschrijding gering is, nu enkel is gekeken in het dashboardkastje en de deurvakken van de auto van de medeverdachte.

Al deze aspecten in ogenschouw nemende volstaat het hof met de constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Aanwezig hebben van hennep

Verdachte bevond zich als bijrijder in de auto waarin de hennep in de kofferbak is aangetroffen. De vraag die derhalve voorligt is of verdachte, al dan niet tezamen met de bestuurder, de aangetroffen hennep voorhanden heeft gehad. Het hof is van oordeel dat dat niet kan worden vastgesteld. Het enkele feit dat de verbalisant een hennepgeur in de auto waarnam, is onvoldoende om aan te nemen dat de bijrijder deze hennepgeur ook heeft moeten ruiken. Uit die enkele omstandigheid kan derhalve niet met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat verdachte opzet had op het voorhanden hebben van hennep.

Het hof heeft derhalve uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Beslag

De in beslag genomen en nog niet aan verdachte teruggegeven hennep dient naar het oordeel van het hof te worden onttrokken aan het verkeer. Hoewel verdachte weliswaar is vrijgesproken van het tenlastegelegde, neemt dat niet weg dat de hennep aan het verkeer dient te worden onttrokken, aangezien het ongecontroleerde bezig daarvan in strijd is met het algemeen belang.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- plastic zak met verdovende middelen (hennep). [beslag nummer]

Aldus gewezen door

mr. A. van Maanen, voorzitter,

mr. R.M. Maanicus en mr. J.F.C. Schnitzler, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.M.G. van der Lee, griffier,

en op 18 juli 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.F.C. Schnitzler is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 18 juli 2022.

Tegenwoordig:

mr. F.A.M. Bakker, voorzitter,

mr. A. Hermelink, advocaat-generaal,

mr. R.H.P. Kats, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.