ECLI:NL:GHARL:2022:6121

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003998-21

Uitspraak d.d.: 18 juli 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 26 augustus 2021 met parketnummer 05-309185-20 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 juli 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. A.R. Maarsingh, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Verdachte is door de politierechter vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 7 december 2020 te Arnhem tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1862 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van enig vormverzuim nu de verbalisanten rechtmatig hebben opgetreden. Mocht het hof daarentegen van oordeel zijn dat wel sprake is van een onrechtmatig onderzoek in de auto, gaat het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te ver. De advocaat-generaal heeft in dat geval gevraagd in de strafmaat rekening te houden met het vormverzuim. De advocaat-generaal is van mening dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim. De doorzoeking van de auto was onrechtmatig en het daarmee verkregen bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte dient om die reden te worden vrijgesproken. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat verdachte geen wetenschap had van de hennep in de kofferbak van zijn auto.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Vormverzuim

Op 7 december 2020 kregen verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] een Automatic Numberplate Recognition hit (ANPR-hit) binnen over een voertuig. Dit bleek het voertuig van verdachte te zijn. De verbalisanten zijn het voertuig gevolgd en hebben het voertuig stilgehouden op grond van de Wegenverkeerswet 1994. Verdachte was de bestuurder van het voertuig en legitimeerde zich met zijn rijbewijs. De bijrijder, tevens medeverdachte, kon desgevraagd geen legitimatiebewijs overhandigen. Gezien de antecedenten van de bestuurder wilde verbalisant [verbalisant 1] de identiteit van de bijrijder wel vaststellen. Verbalisant [verbalisant 1] ging vervolgens over tot de controle van het voertuig op de wettelijke eisen terwijl verdachte en medeverdachte bij verbalisant [verbalisant 3] bleven. Tijdens deze controle zag verbalisant [verbalisant 1] in het middenconsole van de auto een paspoort liggen. Op grond van de Wet op de identificatieplicht pakte verbalisant [verbalisant 1] , ter mogelijke identificatie van de bijrijder, dit paspoort uit de auto. Tot zo ver acht het hof het optreden van de verbalisanten rechtmatig.

Toen verbalisant [verbalisant 1] bleek dat het paspoort niet van de bijrijder, maar van de bestuurder was, heeft hij in de auto verder gezocht naar een legitimatiebewijs van de bijrijder. Hiertoe heeft hij het dashboardkastje geopend en in de deurvakken gekeken. Hoewel het in voorkomend geval noodzakelijk kan zijn dat ter vaststelling van de identiteit van een verdachte een voertuig wordt doorzocht, acht het hof het op dat moment door verbalisant [verbalisant 1] verder zoeken in de auto naar een legitimatiebewijs van de bijrijder, voor dat doel niet noodzakelijk. De identiteit van de bijrijder kon immers ook op een andere manier worden vastgesteld. Zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] bijvoorbeeld dat de identiteit van de bijrijder is vastgesteld door de door hem opgegeven gegevens te controleren in de politiesystemen. Bovendien kon verdachte op dat moment niet worden aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Naar het oordeel van het hof hadden de verbalisanten op dat moment derhalve geen bevoegdheid om het dashboardkastje en de deurvakken te doorzoeken. Hierdoor is sprake van een vormverzuim.

Tijdens het zoeken naar een legitimatiebewijs zag verbalisant [verbalisant 1] vervolgens een klein zakje hennep in de auto en rook hij een sterke henneplucht in het voertuig. Hierdoor ontstond een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet. Het voertuig is vervolgens op grond van artikel 96b Wetboek van Strafvordering doorzocht. Tijdens deze doorzoeking is in de kofferbak een plastic vuilniszak met henneptoppen aangetroffen.

Het rechtsgevolg dat dient te worden verbonden aan het vormverzuim

Nu het hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim in het vooronderzoek, dient de vraag te worden beantwoord welk rechtsgevolg verbonden moet worden aan dat vormverzuim.

Door de verdediging is aangevoerd dat er sprake is van een structureel vormverzuim waardoor aan het bevoegd gezag een signaal afgegeven dient te worden dat een dergelijk vormverzuim niet geoorloofd is.
Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat bewijsuitsluiting in een dergelijke situatie zich niet snel voordoet. De Hoge Raad overweegt hierover:
“In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk die beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.”^[1]Het ligt volgens de Hoge Raad op de weg van de verdediging om aan de hand van concrete gegevens te onderbouwen dat een zodanig vormverzuim zich structureel voordoet. De enkele stelling dat er sprake is van een structureel vormverzuim is daartoe niet toereikend.
Het hof stelt vast dat een dergelijke onderbouwing door de verdediging niet is gegeven. Aangezien het hof ook anderszins niet kan vaststellen dat de situatie als bedoeld in deze jurisprudentie zich hier voordoet, acht het hof bewijsuitsluiting op deze grond niet aan de orde.

Om te bepalen of er desalniettemin een rechtsgevolg, en zo ja welke, aan het vormverzuim dient te worden verbonden, moet gekeken worden naar het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor voor de verdachte is veroorzaakt. In dat kader overweegt het hof het volgende.

Voor wat betreft het belang van het geschonden voorschrift stelt het hof vast dat dat belang geen betrekking heeft op het recht op een eerlijk proces zoals in artikel 6 EVRM, maar dat het voorschrift betrekking heeft op de privacy van verdachte. Het belang bestaat derhalve uit een ongestoord bezit van een voertuig.

Het is het hof niet gebleken dat verdachte een zwaarwegend nadeel heeft gehad van het schenden van dit vormvoorschrift. Het ontdekken van het gepleegde feit kan immers niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat dat geen nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a lid 2 Wetboek van Strafvordering. Buiten het feit dat de hennep is gevonden na de schending van het vormvoorschrift, heeft verdachte enkel nadeel ondervonden dat door een verbalisant in zijn voertuig is gezocht.

Het hof stelt tenslotte vast dat de ernst van de overschrijding gering is, nu enkel is gekeken in het dashboardkastje en de deurvakken van de auto.

Al deze aspecten in ogenschouw nemende volstaat het hof met de constatering dat sprake is van een vormverzuim.

Aanwezig hebben van hennep

De hennep is aangetroffen in de kofferbak van de auto waarvan verdachte bestuurder was. Verdachte was ten tijde van het aantreffen van de hennep tevens de tenaamgestelde van de auto. Als bestuurder en eigenaar van de auto wordt verdachte geacht op de hoogte te zijn van de goederen die hij in zijn auto vervoert. Er kunnen omstandigheden zijn op grond waarvan van dat uitgangspunt afgeweken dient te worden. In dit geval is daar evenwel geen enkele aanleiding toe. Het dossier biedt daarvoor geen aanknopingspunten en verdachte heeft, zowel bij de politie als ter terechtzitting in hoger beroep, niet willen antwoorden op vragen over aanwezigheid van de hennep in zijn auto.

Het hof gaat er dan ook van uit dat verdachte wetenschap had van de aanwezige hennep in zijn auto.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks7 december 2020 te Arnhem
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1862 gram,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep,zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 100 uur.

De raadsman heeft verzocht een geldboete op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van 1862 gram hennep. Het is een feit van algemene bekendheid dat hennep, een middel dat op lijst II van de Opiumwet staat, een gevaar vormt voor de volksgezondheid. Bovendien dragen handelingen zoals het bewezenverklaarde bij aan het ontstaan en in stand houden van de met hennep samenhangende criminaliteit. Het hof rekent verdachte dit aan.

Bij de straftoemeting neemt het hof de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting voor feiten als de onderhavige in aanmerking. Op grond van die oriëntatiepunten wordt voor het aanwezig hebben van 1862 gram hennep een taakstraf van 100 uur als uitgangspunt gehanteerd.

Het hof heeft acht geslagen op een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van [datum] waaruit blijkt dat verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten, zodat dat niet strafverhogend weegt.

Alles afwegende acht het hof de oplegging van een taakstraf van 100 uur passend en geboden.

Beslag

De in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten vier zakken hennep, behoren aan verdachte toe. Deze voorwerpen zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien dit voorwerpen betreffen met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- plastic zak met verdovende middelen (hennep). [beslag nummer 1] ;

- plastic zak met verdovende middelen (hennep). [beslag nummer 2] ;

- plastic zak met verdovende middelen (hennep). [beslag nummer 3] ;

- plastic zak met verdovende middelen (hennep). [beslag nummer 4] .

Aldus gewezen door

mr. A. van Maanen, voorzitter,

mr. R.M. Maanicus en mr. J.F.C. Schnitzler, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.M.G. van der Lee, griffier,

en op 18 juli 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.F.C. Schnitzler is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 18 juli 2022.

Tegenwoordig:

mr. F.A.M. Bakker, voorzitter,

mr. A. Hermelink, advocaat-generaal,

mr. R.H.P. Kats, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.