ECLI:NL:GHARL:2022:5235

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.302.985/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 137405)

arrest in kort geding van 21 juni 2022

in de zaak van

1.[appellante1] ,

wonende te [woonplaats1] ,
2. [appellante2],
wonende te [woonplaats1] ,
3. [appellante3],
wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk:
[appellanten] c.s.,
en afzonderlijk:
[appellante1] , [appellante2]en
[appellante3],

advocaat: mr. H.L. Thiescheffer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. F.Y. de Reus.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 oktober 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 november 2021,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met productie,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- het tussenarrest van 12 april 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
- het verslag (proces-verbaal) van de op 2 mei 2022 enkelvoudig gehouden mondelinge behandeling.

2.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde processtukken, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting.

3.3. Waar deze zaak over gaat

Deze zaak gaat over de vraag aan wie de asbus van de overleden [de overledene] (hierna: de overledene) moet worden afgegeven, aan [appellanten] c.s. (respectievelijk de stiefdochter, dochter en ex-partner van de overledene), of aan [geïntimeerde] (broer van de overledene, tevens opdrachtgever van de uitvaartverzorger).

4.De vaststaande feiten

Het geschil speelt tegen de achtergrond van de volgende feiten.

4.1

[in] 2021 is in [woonplaats1] op 45 jarige leeftijd onverwacht overleden [de overledene] . De overledene had van 1998 tot en met 2009 een affectieve relatie met [appellante3] . Uit die relatie is in 2001 [appellante2] geboren. Daarnaast heeft de overledene [appellante1] , de dochter van [appellante3] uit een eerdere relatie, erkend.

4.2

[geïntimeerde] is een (oudere) broer van de overledene. De overledene had daarnaast nog een broer, [naam1] , de oudste broer. Ook de moeder van de overledene is nog een nabestaande van de overledene.

4.3

De overledene beschikte niet over een testament. Hij had een uitvaartverzekering afgesloten bij Monuta.

4.4

De overledene is in zijn woning gevonden door [appellante2] en haar moeder. Na de ontdekking van het overlijden heeft [appellante3] contact opgenomen met Monuta om de lijkbezorging in gang te zetten. Op 25 augustus 2021 is een regiebespreking gehouden met mevrouw [naam2] , de uitvaartverzorgster van Monuta. Tijdens die bespreking is [geïntimeerde] formeel opdrachtgever geworden van Monuta om de lijkbezorging te verzorgen.

4.5

Door [appellanten] c.s. is kenbaar gemaakt dat de wens van de overledene zou zijn om te worden begraven. Volgens [appellanten] c.s. had hij die wens herhaaldelijk tegenover hen geuit. Aanvankelijk is daarom ingestoken op een begrafenis van de overledene. Op donderdag 26 augustus hebben [appellante2] , [appellante1] , [geïntimeerde] en [naam1] op de begraafplaats Kranenburg te Zwolle ook een graf voor de overledene uitgezocht. Op vrijdag 27 augustus 2021 heeft [geïntimeerde] na een bespreking met de huisarts van de overledene over de doodsoorzaak (gescheurde aorta), meegedeeld aan [appellante1] en [appellante2] dat hij had gekozen voor een crematie van de overledene.

4.6

Op maandag 30 augustus 2021 heeft de crematie van de overleden plaatsgevonden in het crematorium Kranenburg te Zwolle. Bij die crematie waren beide partijen niet aanwezig. Ook [naam1] en de moeder van de overledene waren daar niet bij.

4.7

Na de crematie heeft het crematorium overeenkomstig het bepaalde in artikel 59 lid 1 van de Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb) de asbus van de overledene onder zich gehouden voor een periode van minimaal een maand.

4.8

Op 23 september 2021 hebben [appellanten] c.s. aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, verzocht om conservatoir leveringsbeslag als bedoeld in artikel 733 Rv. te mogen leggen op de asbus. Dat verlof is verleend op 24 september 2021, waarna [appellanten] c.s. onder het crematorium Kranenburg conservatoir beslag hebben gelegd op de asbus. Na het leggen van dat beslag is de asbus gerechtelijk in bewaring genomen door crematorium Yardenhuis te Goutum. De asbus van de overledene bevindt zich nu daar.

5.Het geschil en de beslissing in de procedure bij de voorzieningenrechter

5.1

[appellanten] c.s. hebben bij de voorzieningenrechter gevorderd om [geïntimeerde] te gebieden dat hij aan crematorium Kranenburg verzoekt om de asbus aan [appellanten] c.s. ter beschikking te stellen.

5.2

[geïntimeerde] heeft tegen die vordering verweer gevoerd en als tegenvordering verzocht om te verklaren voor recht dat de asbus aan hem als opdrachtgever afgegeven had moeten worden en dat de gerechtelijk bewaarder die derhalve ook aan hem dient af te geven. Verder verzoekt [geïntimeerde] te bepalen dat hij de as naar eigen beslissing een bestemming zal kunnen geven.

5.3

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 oktober 2021 beide vorderingen afgewezen en bepaald dat ieder van de partijen de eigen proceskosten dient te dragen.
Ten aanzien van de vordering van [appellanten] c.s. heeft hij, samengevat, overwogen dat die geen recht doet aan de te respecteren belangen van de broers en de moeder van de overledene. Over de vordering van [geïntimeerde] heeft hij overwogen dat het niet zonder meer aan [geïntimeerde] als opdrachtgever is om te beslissen over de bestemming van de as, maar dat hij daarbij onder meer rekening zal moeten houden met de kennelijke of vermoedelijke wens van de overledene.

6.De vorderingen in hoger beroep

6.1

[appellanten] c.s. vorderen dat het vonnis van 21 oktober 2021 wordt vernietigd en dat hun vordering alsnog wordt toegewezen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] c.s. hun vordering nog aangepast, in die zin dat in plaats van crematorium Kranenburg gelezen dient te worden crematorium Yardenhuis te Goutum. Tegen die aanpassing heeft [geïntimeerde] zich niet verzet en ook het hof ziet geen reden voor weigering van die eiswijziging op grond van de goede procesorde.
6.2 [geïntimeerde] heeft in (incidenteel) hoger beroep zijn vordering aangepast in die zin dat hij nu vordert dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld/geboden om het crematorium Yardenhuis te Goutum te verzoeken om de asbus aan hem te beschikking te stellen, met bepaling dat hij na ontvangst van de asbus daaraan een bestemming zal geven inhoudend dat hij de as zal verdelen en de helft daarvan aan de moeder van de overledene ter beschikking zal stellen en de andere helft aan [appellanten] c.s.

7.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In principaal en incidenteel hoger beroep

7.1

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat in een zaak als deze het spoedeisende belang van partijen bij hun vorderingen uit de aard van de zaak voortvloeit. Partijen hebben in hoger beroep van het (ontbreken van) spoedeisende belang overigens ook geen kwestie meer gemaakt. Daarbij merkt het hof nog op dat de omstandigheid dat [appellanten] c.s. er na het leggen van het conservatoire leveringsbeslag ook voor hadden kiezen om hun vordering in te stellen in een bodemprocedure, aan hun vordering nog niet het spoedeisende karakter ontneemt.

7.2

[appellanten] c.s. hebben in principaal hoger beroep twee grieven naar voren gebracht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en [geïntimeerde] heeft één grief tegen het vonnis in stelling gebracht.

In de kern gaat het er in alle grieven om aan wie de asbus van de overledene ter beschikking moet worden gesteld door de gerechtelijk bewaarder. De grieven beogen die vraag opnieuw en in volle omvang aan het hof voor te leggen.

7.3

Volgens artikel 18 Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb) geschiedt de lijkbezorging ‘overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden.’

Artikel 59 Wlb geeft voor afgifte van de asbus als algemene regel dat de ‘asbus ter beschikking wordt gesteld aan de nabestaande door of namens wie de opdracht tot de crematie is gegeven.’

In dit geval heeft [geïntimeerde] te gelden als de nabestaande door wie de opdracht tot de crematie is gegeven. Uitgangspunt in deze zaak is daarmee dat de asbus door de bewaarder daarvan aan [geïntimeerde] zou moeten worden afgegeven en dat het vervolgens aan [geïntimeerde] is om de bestemming daarvan te bepalen. Uit artikel 18 van de Wlb vloeit voort dat hij dat hij daarbij de wens of de vermoedelijke wens van de overledene in acht zal moeten nemen.

7.4

[appellanten] c.s. wensen dat in afwijking van genoemd uitgangspunt de asbus aan hen zal worden afgegeven. Gelet op de aard van deze kort geding procedure draagt een eventuele toewijzing van die vordering een voorlopig karakter, in die zin dat het dan een maatregel betreft vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure. In de praktijk zal een dergelijke maatregel echter al snel een definitief karakter hebben, in die zin dat [appellanten] c.s. na het verkrijgen van de asbus daaraan ook een bestemming zullen geven. [appellanten] c.s. hebben in dat verband verklaard dat zij de as van de overledene willen verstrooien.

Bij de beoordeling van de vraag of de asbus aan [appellanten] c.s. zou moeten worden afgegeven past daarom de nodige terughoudendheid, in die zin dat voor toewijzing van een dergelijke vordering pas plaats is indien het zeer waarschijnlijk is dat ook in een (eventuele) bodemprocedure de vordering tot afgifte aan hen zal worden toegewezen.
7.5 Aan de vordering van [appellanten] c.s. ligt ten grondslag, zo begrijpt het hof hun stellingen, dat [geïntimeerde] in strijd met de wens van overledene om begraven te worden, opdracht heeft gegeven tot zijn crematie en dat [geïntimeerde] die beslissing heeft genomen zonder overleg met [appellanten] c.s., terwijl juist al overeenstemming bestond over het zullen begraven van de overledene. Zij vrezen dat [geïntimeerde] bij het geven van een bestemming aan de as opnieuw niet zal handelen in overeenstemming met de wens van de overledene. Volgens [appellanten] c.s. wilde de overledene namelijk worden begraven om zijn stoffelijk overschot intact te houden. Daarbij past het niet om de as te verdelen, zoals [geïntimeerde] wil. Omdat [appellante2] en [appellante1] als de dochters van de overledene zijn meest nabije nabestaanden zijn, behoort de as van de overledene hun geheel toe te komen. [appellanten] c.s. hebben daarbij aangevoerd dat de overledene in de beginperiode van zijn relatie met [appellante3] haar geloof, de islam, heeft omarmd, dat volgens islamitische regels een overledene dient te worden begraven en dat de overledene bij leven ook herhaaldelijk tegenover hen de wens heeft geuit om te worden begraven.

7.6

[geïntimeerde] heeft betwist dat het de wens van de overledene was om begraven te worden. Tegenover hem, [naam1] en zijn moeder heeft de overledene daar volgens [geïntimeerde] nooit iets over gezegd. Volgens [geïntimeerde] wist hij niet beter dan dat de overledene atheïst was en heeft hij uit het feit dat de overlijdensverzekering een minimale dekking bood -een zogenaamde “crematiepolis” (omdat die geen dekking geeft voor de extra kosten van een begrafenis)-, afgeleid dat de overledene gecremeerd wilde worden. In ieder geval kon hij daaruit niet een wens om begraven te worden afleiden. Volgens [geïntimeerde] is hij aanvankelijk meegegaan in de wens van [appellanten] c.s. dat de overledene begraven wilde worden, maar is hij daar over gaan nadenken nadat hij opdrachtgever was geworden en daarmee ook garant diende te staan voor de extra kosten van een begrafenis. Bovendien had inmiddels zijn moeder, die een goede band met de overledene had gehad, hem laten weten geen begrafenis te willen, omdat zij vanwege pleinvrees het graf van haar overleden zoon niet meer zou kunnen bezoeken. Daarbij wilde zijn moeder ook graag een stoffelijk aandenken aan haar zoon in de vorm van iets van zijn as. Hoewel [geïntimeerde] naar zijn zeggen op zichzelf geen bezwaar had tegen een begrafenis en ook de extra kosten daarvan wel voor zijn rekening had willen nemen, meende hij in die situatie met een crematie het meest te voldoen aan de vermoedelijke wens van de overledene. Daarvan uitgaande zou het volgens [geïntimeerde] vermoedelijk ook de wens van de overledene zijn geweest om zijn as te doen verdelen. De wens van [appellanten] c.s. om die as volledig in hun bezit te verkrijgen strookt daar niet mee, aldus [geïntimeerde] .

7.7

Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de overledene niets had beschreven over zijn wensen over begraven of cremeren. [appellanten] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld dat de overledene ook aan [geïntimeerde] , [naam1] en/of zijn moeder heeft verklaard over zijn (beweerdelijke) wens tot begraven. Zij sluiten niet uit dat die laatsten daar niet mee bekend waren. Over het aannemen van de islam als geloof door de overledene heeft [appellante3] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet weet of de overledene ook ten tijde van zijn overlijden dat geloof nog aanhing. Ook ten aanzien van dat geloof is niet gemotiveerd aangevoerd en blijkt verder uit niets dat [geïntimeerde] , [naam1] en de moeder van de overledene daarmee bekend waren.

[appellanten] c.s. hebben niet weersproken dat de wens van de moeder van de overledene is om een stoffelijk aandenken in de vorm van een deel van zijn as te hebben.

7.8

Een keus voor cremeren of begraven moet worden genomen onder grote tijdsdruk, op zijn laatst binnen enkele dagen na het overlijden, en in een emotioneel belastende periode. Tijd voor grondig onderzoek naar de vermoedelijke wens van de overledene indien deze geen duidelijke wens kenbaar heeft gemaakt bestaat dan niet. In die situatie neemt het hof aan dat [geïntimeerde] bij zijn besluit tot cremeren meende en kon menen dat hij daarmee handelde in overeenstemming met de vermoedelijke wens van de overledene. Het hof heeft verder ook geen aanleiding om te veronderstellen dat [geïntimeerde] bij de bestemming van de as van de overledene niet zal willen handelen in overeenstemming met diens vermoedelijke wens.

In de situatie dat moeder en de overledene een goede band hadden en moeder graag de beschikking zou willen krijgen over een deel van de as van haar zoon, acht het hof het voorshands aannemelijk dat de overledene die wens zou hebben willen laten vervullen.

7.9

Daarmee vindt het hof dat er voorshands onvoldoende aanleiding is om af te wijken van het in de wet neergelegde uitgangspunt dat de asbus van de overledene aan [geïntimeerde] ter hand moet worden gesteld. Die vordering van [geïntimeerde] is dus toewijsbaar en die van [appellanten] c.s. zal worden afgewezen. Voor veroordeling van [appellanten] c.s. om aan de gerechtelijk bewaarder te verzoeken de asbus aan [geïntimeerde] ter hand te stellen op straffe van een dwangsom, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd, bestaat echter geen grond. In plaats daarvan zal worden bepaald dat de gerechtelijk bewaarder de asbus met de bijbehorende documentatie aan [geïntimeerde] ter hand zal dienen te stellen, zoals door [geïntimeerde] bij de rechtbank ook nog was gevorderd. Met het oog op het verstrekkende en mogelijk onomkeerbare gevolg van afgifte van de asbus aan [geïntimeerde] zal het hof, rekening houdend met de mogelijkheid van een bodemprocedure waarin de rechter tot een ander oordeel zou kunnen komen, die afgifte echter in tijd clausuleren zoals hierna in het dictum van deze uitspraak bepaald. Verder bestaat, anders dan hijzelf heeft gevorderd, ook geen grond om [geïntimeerde] te veroordelen om de as na afgifte aan hem te verdelen onder [appellanten] c.s. en zijn eigen moeder. Verdelen is een constitutieve handeling die niet in kort geding kan worden opgedragen. In plaats daarvan zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot het ter beschikking stellen van de as. Eveneens met het oog op het verstrekkende en mogelijk onomkeerbare gevolg daarvan zal ook die ter beschikking stelling in tijd worden geclausuleerd, op de wijze zoals in het dictum bepaald.

7.1

Voor zover [appellanten] c.s. nog getuigenbewijs hebben aangeboden van verschillende van hun stellingen gaat het hof daaraan voorbij. Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Bovendien is ook geen bewijs aangeboden van stellingen die als zij vast zouden komen te staan, in het licht van wat hiervoor is overwogen tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

7.11

Bij het ter beschikking stellen van de as wordt nog het volgende opgemerkt.
Als, zoals hier, de wens van de overledene over zijn asbestemming niet vastligt, dient bij de bepaling van wat vermoedelijk diens wens zou zijn geweest, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, aangesloten te worden bij de wensen van de nabestaanden, rekening houdend met hun gevoelens. Normaal gesproken zal dat namelijk ook stroken met wat de overledene gewild zou hebben. Het zou daarom wenselijk zijn als [appellante2] en [appellante1] , als dochters van de overledene, en de moeder van de overledene na deze uitspraak over die asbestemming alsnog overeenstemming weten te bereiken, al dan niet onder leiding van een onafhankelijke derde (zoals bijvoorbeeld een erkende mediator). Mocht dat onverhoopt niet lukken, dan zal [geïntimeerde] nadat de asbus aan hem ter hand is gesteld over die bestemming zelf een keus moeten maken, zoveel mogelijk aansluitend bij wat in zijn beleving in die situatie de vermoedelijke wens van de overledene zal zijn geweest. Op voorhand valt echter niet uit te sluiten dat over de bestemming van de as van de overledene in een bodemprocedure nog een rechterlijk oordeel zal worden gevraagd. Een door de betrokkenen bereikte overeenstemming over de asbestemming of een rechterlijk oordeel daarover in een bodemprocedure gaat boven wat

hierna wordt beslist over de ter beschikkingstelling van de as door [geïntimeerde] na ontvangst daarvan.

8.Slotsom

8.1

De in principaal hoger beroep opgeworpen grieven falen en de grief van [geïntimeerde] slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behalve voor wat betreft de compensatie van de proceskosten, die in stand wordt gelaten. Er zal opnieuw recht worden gedaan zoals hierna in het dictum bepaald.

8.2

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De proceskosten zullen daarom zowel in

principaal als in incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen van 21 oktober 2021, behalve voor wat betreft de compensatie van de proceskosten;

en doet opnieuw recht;

- bepaalt dat crematorium Yardenhuis te Goutum als gerechtelijk bewaarder van de as van de overledene, de asbus met daarin de as van de overledene en de bij de asbus behorende (wettelijke) documentatie ter hand dient te stellen aan [geïntimeerde] nadat drie maanden zijn verstreken na de dag van deze uitspraak;

- bepaalt dat [geïntimeerde] na ontvangst van de as van de overledene, de helft daarvan ter beschikking zal stellen aan [appellanten] c.s. Indien op dat moment een bodemprocedure over de asbestemming van de overledene aanhangig is zal [geïntimeerde] de andere helft van de as van de overledene geheel onder zich dienen te houden totdat in die bodemprocedure onherroepelijk over de asbestemming is beslist. Als [appellanten] c.s. het voor hen bestemde gedeelte van de as niet in ontvangst mochten willen nemen zal [geïntimeerde] ook dat deel onder zich dienen te houden totdat in die bodemprocedure onherroepelijk over de bestemming van de as is beslist.
Indien op het moment van ontvangst door [geïntimeerde] van de as geen bodemprocedure over de asbestemming aanhangig is, zal [geïntimeerde] de niet voor [appellanten] c.s. bestemde helft van de as aan zijn moeder ter beschikking dienen te stellen. Indien ook in die situatie [appellanten] c.s. niet de andere helft van de as van de overledene in ontvangst mochten willen nemen mag [geïntimeerde] die helft ter beschikking stellen of verstrooien in overeenstemming met wat in die situatie in zijn beleving de vermoedelijke wens van de overledene zou zijn geweest;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten in hoger beroep op die wijze dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.