Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.289.975/01 en 200.288.931/01
(enkel zaaknummer rechtbank Noord-Nederland: 7573078)
arrest van 14 juni 2022
in de zaak met nummer 200.289.975 van
RosierGreidanus B.V.,
gevestigd te Winsum,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
RosierGreidanus,
RosierGreidanus,
advocaat: mr. J.W. de Vries, die kantoor houdt te Leeuwarden,
tegen
Van Hiele & Hubers B.V.,
gevestigd te Overloon,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
VHH,
VHH,
advocaat: mr. B. van Wanrooij, die kantoor houdt te Eindhoven.
en de hiermee gevoegde zaak met nummer 200.288.931 van
Van Hiele & Hubers B.V.,
gevestigd te Overloon,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
advocaat: mr. B. van Wanrooij, die kantoor houdt te Eindhoven,
tegen
RosierGreidanus B.V.,
gevestigd te Winsum,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
appellante,
advocaat: mr. J.W. de Vries, die kantoor houdt te Leeuwarden.
1.
Het verloop van de procedures in hoger beroep
Het verloop van de procedures in hoger beroep
1.1 Naar aanleiding van de arresten van 31 augustus 2021 (200.288.931) en 7 december 2021 (200.289.975) heeft op 1 april 2022 met instemming van partijen een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
VHH en RosierGreidanus zijn verwikkeld in een geschil over gebreken aan een pomptankwagen die RosierGreidanus aan VHH heeft geleverd. Na uitvoerige correspondentie over problemen die VHH heeft gemeld, zijn partijen er niet in geslaagd het geschil op te lossen. Het volgende staat onder meer vast.
2.2
Op 5 december 2016 heeft VHH van RosierGreidanus een Zunhammer pomptankwagen gekocht. Deze wagen werd uitgerust met een schuifas. VHH moest hiervoor per saldo € 116.500 betalen, maar heeft € 3.000 teveel voldaan. De btw over de koopsom is door RosierGreidanus voorgefinancierd. VHH heeft die btw eind augustus 2017 aan RosierGreidanus betaald, onder verrekening van wat zij teveel had betaald. Van het btw-bedrag trok VHH ook € 4.000 af in verband met kosten en bedrijfsschade als gevolg van problemen die na de levering op 1 april 2017 bij het gebruik van de tankwagen zijn opgetreden; die vertoonde al vanaf het moment van levering gebreken. Ondanks diverse herstelwerkzaakheden door RosierGreidanus is daarna geen sprake geweest van een situatie dat alle gebreken waren verholpen. Wat partijen uiteindelijk met name verdeeld hield, is de vraag of de door RosierGreidanus aangebrachte schuifas gebreken vertoonde, en welke schade VHH daardoor heeft geleden.
2.3
Volgens RosierGreidanus heeft VHH nog een schuld aan
haarvan € 5.500: de nog niet betaalde btw en een vordering van € 1.500 ex btw voor het gebruik van een aan VHH ter beschikking gestelde veenhuisbemester.
haarvan € 5.500: de nog niet betaalde btw en een vordering van € 1.500 ex btw voor het gebruik van een aan VHH ter beschikking gestelde veenhuisbemester.
2.4
VHH zegt echter haar schade volledig met de btw te hebben verrekend (zie hierna onder 3.4 en verder) en de gebruiksvergoeding wordt door haar betwist (zie hierna onder 3.2 en verder).
2.5
Omdat partijen hierover niet tot een regeling konden komen, is VHH een procedure gestart. Ook RosierGreidanus heeft vorderingen ingesteld. In het eindvonnis van 13 oktober 2020 en een herstelvonnis van 8 december 2020 heeft de kantonrechter RosierGreidanus veroordeeld tot betaling aan VHH van € 12.500 aan vervangende schadevergoeding wegens het gebrek aan de schuifas, rente en kosten. VHH is veroordeeld tot betaling aan RosierGreidanus van € 1.571,82 (€ 4.000 btw minus € 2.428,18 aan schade van VHH).
2.6
De bedoeling van het hoger beroep van RosierGreidanus in zaak 200.289.975 is dat de schadevorderingen van VHH alsnog worden afgewezen en dat haar eigen vordering, die in hoger beroep is vermeerderd, geheel wordt toegewezen. Dat wil zeggen: veroordeling van VHH tot betaling van € 4.000 (het gehele restant van de voorgefinancierde btw), € 1.500 (de
gebruiksvergoeding) en € 665,75 (buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
2.7
Het hof merkt hierover alvast op dat van de genoemde € 4.000 in ieder geval € 1.571,82
nietkon worden verrekend, omdat de schade van VHH in zoverre niet vaststaat (4.000 – 2.428,18). Tegen het niet honoreren van haar beroep op verrekening voor dat bedrag is VHH namelijk niet opgekomen.
nietkon worden verrekend, omdat de schade van VHH in zoverre niet vaststaat (4.000 – 2.428,18). Tegen het niet honoreren van haar beroep op verrekening voor dat bedrag is VHH namelijk niet opgekomen.
2.8
Bij de beoordeling van de vordering van RosierGreidanus staat dus alleen nog ter discussie of VHH € 2.428,18 aan schade kon verrekenen en of zij daarnaast nog € 1.500 ex btw voor het gebruik van de veenhuisbemester verschuldigd is. Het schadebedrag staat daarbij niet langer ter discussie; het gaat er alleen nog om of VHH die schade kon verrekenen.
2.9
In zaak 200.288.931 heeft ook VHH haar eis vermeerderd. Zij vordert op haar beurt dat RosierGreidanus wordt veroordeeld tot betaling van € 37.510 (inclusief btw) aan schade, ook vermeerderd met rente en kosten. Dit, zo begrijpt het hof, onder afwijzing van de vorderingen van RosierGreidanus. Een op 12 oktober 2021 genomen akte van RosierGreidanus bevat nog een voorwaardelijke eisvermeerdering, die hierna onder 3.22 en verder zal worden besproken.
2.1
Geen van de parttijen heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen. Omdat die ook niet strijdig zijn met procedurele regels, zullen deze wijzigingen worden toegelaten.
3.Het oordeel van het hof
De opzet van dit arrest
3.1
Het hof zal de bezwaren van beide partijen hierna gezamenlijk bespreken. Het hof zal beslissen dat de schadevordering van VHH tot € 31.000 toewijsbaar is [1] , dat zij geen gebruiksvergoeding is verschuldigd en dat zij € 2.428 met de nog verschuldigde btw kon verrekenen.
VHH is geen vergoeding verschuldigd voor het gebruik van de veenhuisbemester
3.2
RosierGreidanus heeft op 4 april 2018 aan VHH € 1.500 exclusief btw in rekening gebracht voor het gebruik van een veenhuisbemester nadat VHH met instemming van RosierGreidanus van de koop daarvan had afgezien. Deze vordering is afgewezen, omdat volgens de kantonrechter vaststond dat geen afspraken zijn gemaakt over een te betalen huursom over de periode dat de bemester door VHH zou worden gebruikt.
3.3
Het hof komt tot dezelfde conclusie als de kantonrechter. RosierGreidanus heeft namelijk in een e-mail van 29 augustus 2017 aan VHH zelf vastgesteld dat voor het gebruik van de bemester nooit iets was berekend. Het gebruik ervan, dat volgens VHH zeer kort heeft geduurd, was toen al enkele maanden beëindigd. De toevoeging in de mail door RosierGreidanus ‘
dat komt nu ook’vloeide kennelijk voort uit irritatie over het feit dat het restant van de btw door VHH niet werd voldaan. Vervolgens heeft het nog maanden geduurd voor RosierGreidanus de vergoeding daadwerkelijk in rekening bracht. Dat VHH met een dergelijke vergoeding akkoord zou zijn (tot het gevorderde bedrag), blijkt nergens uit. Het volgt meer in het bijzonder niet uit de mededeling die VHH deed nadat zij het grootste deel van de btw had betaald:
“We hebben zojuist het bedrag van de BTW overgemaakt met aftrek van de nog af te handelen onderstaande kosten. € 3.000,00 aan te veel betaalde Lease excl. rente kosten deze zijn voor de huur van de zodebemester[veenhuisbemester; hof]
zoals afgesproken.”Uit deze mededeling blijkt dat de rente over het genoemde bedrag volgens VHH op grond van een tussen partijen gemaakte afspraak strekte ter compensatie van het gebruik van de bemester. Dat daarnaast of in plaats daarvan een andere vergoeding is afgesproken – wat RosierGreidanus moet stellen en zo nodig bewijzen – is echter niet onderbouwd.
dat komt nu ook’vloeide kennelijk voort uit irritatie over het feit dat het restant van de btw door VHH niet werd voldaan. Vervolgens heeft het nog maanden geduurd voor RosierGreidanus de vergoeding daadwerkelijk in rekening bracht. Dat VHH met een dergelijke vergoeding akkoord zou zijn (tot het gevorderde bedrag), blijkt nergens uit. Het volgt meer in het bijzonder niet uit de mededeling die VHH deed nadat zij het grootste deel van de btw had betaald:
“We hebben zojuist het bedrag van de BTW overgemaakt met aftrek van de nog af te handelen onderstaande kosten. € 3.000,00 aan te veel betaalde Lease excl. rente kosten deze zijn voor de huur van de zodebemester[veenhuisbemester; hof]
zoals afgesproken.”Uit deze mededeling blijkt dat de rente over het genoemde bedrag volgens VHH op grond van een tussen partijen gemaakte afspraak strekte ter compensatie van het gebruik van de bemester. Dat daarnaast of in plaats daarvan een andere vergoeding is afgesproken – wat RosierGreidanus moet stellen en zo nodig bewijzen – is echter niet onderbouwd.
VHH kon wel haar schade van € 2.428,18 met de vordering van RosierGreidanus verrekenen
3.4
RosierGreidanus bestrijdt dat VHH haar schadevordering met de btw-vordering heeft kunnen verrekenen (of betaling van de btw heeft kunnen opschorten). Zij baseert dat op drie stellingen: (i) RosierGreidanus was op het moment van verrekening niet in verzuim, (ii) de toepasselijke Metaalunievoorwaarden sluiten verrekening uit en (iii) VHH heeft eigen schuld aan de schade. Geen van deze argumenten gaat naar het oordeel van het hof op. Dat wordt hierna toegelicht.
Ad (i)
3.5
Volgens RosierGreidanus was haar eigen vordering kort na juni 2017 opeisbaar, terwijl VHH haar pas later, in mei 2018, in gebreke heeft gesteld. De betaling van de schuld van VHH ‘hokte’ dus het eerst.
Dit verweer stuit af op het volgende.
- Verzuim is geen voorwaarde voor verrekening.
- De schadevordering van VHH werd al opeisbaar op het moment dat de schade werd geleden (april en mei 2017) en
- Uit de herhaalde uitlatingen van RosierGreidanus zelf blijkt dat de btw pas na herstel van de gebreken hoefde te worden betaald. Zo schreef RosierGreidanus "
Ad (ii)
3.6
Het beroep op de Metaalunievoorwaarden is gebaseerd op een niet door VHH geaccepteerde offerte. Daar kan de toepasselijkheid van die voorwaarden dus niet op worden gebaseerd. Omstandigheden die maken dat deze voorwaarden toch zijn overeengekomen, zijn niet aangevoerd. Bovendien is een beroep op het verrekeningsverbod uit die voorwaarden slecht te rijmen met de verrekening die RosierGreidanus wel heeft geaccepteerd.
Ad (iii)
3.7
Het beroep op eigen schuld, waarvan stelplicht en bewijslast op RosierGreidanus rusten, is niet deugdelijk onderbouwd met de enkele korte en verder niet uitgewerkte opmerking dat VHH haar oude tankwagen eenvoudig had kunnen gebruiken en dat zij zo de schade had kunnen beperken.
De gebreken met betrekking tot de schuifas staan vast
3.8
Tussen partijen staat de technische kwaliteit van de schuifas niet ter discussie. De schade die VHH claimt, is volgens haar veroorzaakt door een verkeerde bevestiging van die as en doordat deze de veerweg te veel bekort, waardoor het frame van de wagen wordt beschadigd. VHH heeft dat gebaseerd op de bevindingen van een door haarzelf ingeschakelde deskundige, CED Nederland (kortweg: CED). De kantonrechter heeft daarna de heer ing. [de deskundige1] NIVRE-re van Hanselman Groep BV tot deskundige benoemd (hierna: Hanselman). Als reactie op diens bevindingen heeft RosierGreidanus in dit hoger beroep een rapport overgelegd van een deskundige die zij op haar beurt heeft benaderd, ing. [de deskundige2] (hierna: [de deskundige2] ). Het hof zal de bevindingen en conclusies van deze deskundigen hierna bespreken.
CED
Naar aanleiding van onder meer problemen met de schuifas is CED ingeschakeld. Deze problemen hadden geleid tot lekkages en kapotgetrokken slangen en slangengeleidingen. Omdat de schuifas in aanraking kwam met de polyester tankopbouw, werd de breedste stand van de schuifas niet meer gebruikt. RosierGreidanus was uitgenodigd voor het onderzoek, maar was daar niet bij aanwezig. Naar aanleiding van een visuele inspectie concludeerde CED het volgende.
“Tijdens het (in)veren van de schuifas kunnen de mechanische stootblokken de chassis balken raken. In neutrale stand is er circa 6.5 cm ruimte tussen de aanslagen en het chassis. Diverse vulplaten tussen paraboolveren links en rechts lagen los. Links en rechts waren de torenbouten van de paraboolveren afgebroken. De veerstoppen en de opvulbussen van de schuifas zaten los. Zowel de hydraulische schuifcilinder, alsmede een hydraulische leiding van deze schuifcilinder, komen in bepaalde gevallen in aanraking met de polyester tankbodem. Hierdoor was de polyester tankbodem beschadigd geraakt. Tussen de hydraulische cilinder en de onderkant van de tankbodem is circa 5 cm ruimte aanwezig in neutrale stand. Bij de simulatie van een scheven de schuifas positie, blok hout onder linker wiel, bleek dat zowel de cilinder alsmede de hydrauliekleiding in aanraking konden komen met de tankbodem.
(…)
Gelet op het feit dat de schuifas vrij makkelijk in contact kan komen met de tankbodem en dat stootblokken op de asconstructie vrij snel het chassis raken, zijn wij van mening dat de schuifas is gemonteerd met een te kleine veerweg. De as, met name de eigenbouw schuifconstructie, is te dicht op het chassis aangebracht. Door het kantelen van de as bij het rijden over obstakels is er vrij snel contact tussen de asdelen en de tank en het chassis. Verder blijkt dat de (schuif) asophanging niet correct vast zit aan de paraboolveren. Zelfs nu de cliënt de schuifas niet meer gebruikt tijdens de werkzaamheden, raken de veerstoppen los en zijn de torenbouten in de paraboolveren afgebroken.
Bezien wij het algehele beeld van deze schuifasconstructie en de bevestiging hiervan, dan is deze mogelijk te licht uitgevoerd voor het betreffende gebruik van de pomptankwagen. Tevens is de as niet op de juiste positie gemonteerd (te hoog), waardoor contact met de tank en chassis kan plaatsvinden. Omdat de wederpartij deze as heeft aangebracht, zijn wij de mening toegedaan dat deze partij hiervoor verantwoordelijk gehouden kan worden en dient deze partij over te gaan op herstel danwel vervangen van de asconstructie.”
Hanselman
"( .. )Tijdens mijn onderzoek heb ik vastgesteld dat de as (…) voldoende sterk is voor de toepassing op de Zunhammer aanhangwagen.
De bevestiging van de schuifas is echter niet in orde waardoor de schuifas steeds los kan gaan tijdens het rijden en daardoor een andere positie aan kan nemen. De schuifas is gemonteerd op de oorspronkelijke veerbladen echter op de plaatsen waar de veerstropbouten zijn aangebracht is ruimte tussen de veerbladen aanwezig en kan er niet voldoende klemkracht gegenereerd worden om de schuifas deugdelijk te bevestigen. Modificatie door het weglaten van de afstandbussen geeft ook geen deugdelijke bevestiging. De bevestiging van de schuifas op de veerbladen is niet deugdelijk waardoor de schuifas kan
verplaatsen wat ongewenste stuurreacties kan veroorzaken en daardoor duidelijk onveilig is.
( ... )
De veerweg bij de schuifas wordt beperkt doordat de uitschuifcilinders boven op de schuifas zijn geplaatst.
(…)
Om de schuifas deugdelijk te kunnen bevestigen zullen andere veerbladen gemonteerd moeten worden. De kosten van de andere veerbladen inclusief montage schat ik op ongeveer € 5.000,00.
( ...)
Door een deugdelijke montage van de schuifas is echter het probleem van de te kleine veerweg niet opgelost. Daarvoor zal de volledige constructie van de schuifas aangepast moeten worden wat dan neer komt op een nieuwe schuifas.
De kosten van herstel houden in dat de uitschuifcilinders naar een andere positie geplaatst moeten worden. Dit heeft tot gevolg dat de volledige constructie van de as gewijzigd moet worden ofwel dat een nieuwe as geconstrueerd moet worden. Afhankelijk van de nieuwe constructie kan bepaald worden of de originele veerbladen gebruikt kunnen worden voor een deugdelijke bevestiging van de as of dat er ook nieuwe veerbladen gemonteerd moeten worden. Voor mij is het niet in te schatten wat de hoogte van de kosten gaat worden als RosierGreidanus zelf een nieuwe as gaan ontwikkelen.
( .. . )”
[de deskundige2]
3.9
De door RosierGreidanus ingeschakelde deskundige [de deskundige2] heeft de aanhangwagen van VHH niet geïnspecteerd, maar heeft onderzoek gedaan naar een volgens hem vergelijkbare Zunhammer mesttank met schuifas op het bedrijf van RosierGreidanus. Verder is gebruikgemaakt van een foto van de aanhangwagen van VHH. Hij heeft geen aandacht besteed aan de discussie over de bevestiging van de schuifas aan de veerbladen, omdat RosierGreidanus daar een goede gemodificeerde oplossing voor zou aanbieden. Uit het rapport blijkt niet welke oplossing dat is, hoe die is beoordeeld en waarom het gaat om een solide verbetering.
3.1
Volgens [de deskundige2] is het logisch dat een schuifconstructie - die door de grotere overspanning meer constructieve sterkte nodig heeft - leidt tot een kleinere veerweg. Hij acht het echter constructief verantwoord dat de as daardoor tegen het frame aanslaat, omdat het hele voertuig luchtgeveerd is en de grote radiale luchtbanden een verende en schokabsorberende werking hebben. Daarnaast ziet hij mogelijkheden de veerweg nog te verbeteren. De tank lijkt op de foto namelijk wat op de trekker voorover te leunen. Dat leidt volgens [de deskundige2] tot halvering van de veerweg. Het contact dat de cilinder met de tank maakt, beschouwt hij als zeer minimaal; niet netjes, maar niet destructief. Dit probleem kan zeer gemakkelijk worden verholpen door de aanslagen iets te verstellen, aldus [de deskundige2] . Het kost slechts enkele manuren.
3.11
RosierGreidanus beroept zich op de bevindingen van [de deskundige2] . Zij begrijpt niet dat en waarom Hanselman tot de conclusie is gekomen dat de as geheel vervangen moet worden. De problemen met de montage zijn namelijk met het plaatsen van 8 extra montagebouten en een centreerbout eenvoudig te verhelpen. Dat kost maximaal € 1.500. Daarnaast kan de veerweg worden verdubbeld door een juiste aankoppeling. De hydraulische leiding is al verplaatst en kan niet meer in contact komen met de tank. De schade die ontstaat doordat de uitschuifcilinder de tank raakt, is minimaal en is te verhelpen door het verstellen van de asaanslagen.
3.12
In reactie hierop bestrijdt VHH dat de pomptankwagen niet waterpas zou zijn afgesteld. Dat blijkt ook niet uit de door [de deskundige2] bestudeerde foto. Sterker: VHH heeft de afstelling aan RosierGreidanus overgelaten. Daarnaast verbaast VHH zich erover dat het contact dat de stuurcilinder met de tank maakt, geen gebrek zou opleveren en dat het ook geen probleem zou zijn dat de schuifas tegen het frame van de pomptankwagen komt. Uit het rapport van Hanselman blijkt immers dat dit weliswaar niet direct tot een piekbelasting zal leiden, maar deze stoten kunnen wel een grote belasting van de chassisbalken geven. Een inveerweg van slechts 5 cm is volgens VHH duidelijk onvoldoende. Het inkorten of verstellen van de aanslagblokken zoals [de deskundige2] aanraadt, kan dan blijkens de bevindingen van Hanselman geen significant verschil maken.
3.13
Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat Hanselman zijn standpunt nauwgezet en uitvoerig heeft toegelicht en dat de door hem getrokken conclusies goed gemotiveerd en overtuigend zijn. Essentieel daarbij is de constatering dat het probleem van de te kleine veerweg met een deugdelijke montage van de schuifas niet is opgelost, en dat daarvoor de volledige constructie van de schuifas aangepast zal moeten worden - wat dan neer komt op een nieuwe schuifas. De conclusie dat de veerweg te klein is voor het gebruik dat van de aanhangwagen wordt gemaakt (de veerweg bij de schuifas is beperkt), is gebaseerd op de constatering dat de uitschuifcilinders boven op de schuifas zijn geplaatst. Ook CED heeft geconstateerd dat de schuifconstructie te hoog is gemonteerd, waardoor de veerweg van de schuifas beperkt is. Deze deskundige is ook tot de conclusie gekomen dat bij het rijden over obstakels (het kantelen van de as) contact met de tankbodem en chassis (de stootblokken) kan plaatsvinden. Ook hij raadt vervanging van de as aan. [de deskundige2] is in het beperkte commentaar hierop niet ingegaan op de constatering dat de uitschuifcilinders te hoog zijn geplaatst en erkent daarnaast dat de as tegen het frame aanslaat. Hij heeft onvoldoende onderbouwd dat dit constructief is verantwoord door de schokabsorberende werking van de banden. De aanhangwagen wordt immers gebruikt op oneffen landbouwgrond, en aangenomen moet worden dat de chassisbalken met deze constructie bij dergelijk gebruik zwaar worden belast. Behalve Hanselman noemt ook CED die situatie ‘duidelijk onvoldoende’. Met een beroep op het rapport van [de deskundige2] wordt dat onvoldoende in twijfel getrokken.
De schade van VHH als gevolg van de gebreken met betrekking tot de schuifas staat ook vast
3.14
CED heeft de vervangingskosten van de schuifas begroot op € 12.500. Volgens Hanselman moet de constructie van de schuifas worden aangepast, wat neerkomt op een nieuwe as. Hij begroot de kosten van een nieuwe as op € 18.500 en de montagekosten op € 12.500 - in beide gevallen exclusief btw. [de deskundige2] komt uit op een zeer beperkte schade. Volgens RosierGreidanus gaat het om een bedrag tussen de € 1.500 en € 5.000.
3.15
Het hof gaat zoals gezegd uit van de noodzaak van vervanging van de as. Dat Hanselman de kosten daarvan (een nieuwe as en de kosten van vervanging) juist heeft begroot, staat in hoger beroep niet ter discussie. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan.
3.16
RosierGreidanus heeft wel aangevoerd dat helemaal geen schade is geleden, omdat de aanhangwagen inmiddels is verkocht aan Van Hiele Infra, zonder dat de wijzigingen waren aangebracht. Daarna zou de wagen weer zijn doorverkocht.
3.17
Ook als dat laatste juist zou zijn, dan nog zou het RosierGreidanus niet kunnen baten. In een geval als dit, waarbij sprake is van vervangende schadevergoeding, moet de schade worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door VHH is geleden ten opzichte van de situatie waarin zij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis. Een eventuele latere verkoop van de aanhangwagen heeft op die berekening geen invloed. [2]
VHH heeft geen afstand gedaan van een deel van haar vordering
3.18
In eerste instantie heeft VHH € 12.500 aan vervangende schadevergoeding gevorderd. Die vordering was gebaseerd op het rapport van CED. Nadat Hanselman en een door VHH benaderde andere deskundige ( [de deskundige3] ) op een aanzienlijk hoger totaal uitkwamen (€ 18.500 exclusief btw voor een nieuwe as en montagekosten ad € 12.500 exclusief btw, tezamen € 37.510 inclusief btw), heeft VHH in een akte van 15 september 2020 haar eis willen vermeerderen tot € 25.000. Zij heeft dat als volgt toegelicht.
“
In verband met de competentiegrens beperkt zij deze vermeerdering echter tot € 25.000,00. Zij ziet daarnaast af van de eerder gevorderde buitengerechtelijke kosten, het bedrag ter voldoening van de nota van CED Nederland en de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim. Zij handhaaft haar vordering met betrekking tot de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en de kosten van de procedure.”
In verband met de competentiegrens beperkt zij deze vermeerdering echter tot € 25.000,00. Zij ziet daarnaast af van de eerder gevorderde buitengerechtelijke kosten, het bedrag ter voldoening van de nota van CED Nederland en de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim. Zij handhaaft haar vordering met betrekking tot de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en de kosten van de procedure.”
3.19
De kantonrechter heeft deze wijziging geweigerd, maar in het hoger beroep van VHH is die herhaald. RosierGreidanus verzet zich er op zichzelf niet tegen dat de eis nu wordt vermeerderd, maar vindt wel dat de genoemde akte niet zonder consequenties kan blijven. VHH heeft volgens haar namelijk haar vordering prijsgegeven voor zover die boven de kantonrechtergrens van € 25.000 uitkomt. Die partij heeft immers geen voorbehoud gemaakt, bijvoorbeeld door haar eisvermeerdering afhankelijk te stellen van de toelaatbaarheid ervan (artikel 6:160 BW). VHH kan daar volgens RosierGreidanus in hoger beroep niet eenzijdig op terugkomen.
3.2
Het hof kwalificeert een en ander niet als afstand van recht. De gekozen formulering wijst er niet ondubbelzinnig op dat RosierGreidanus afziet van haar rechten op het meerdere. RosierGreidanus moest er daarom rekening mee houden dat een eventueel surplus door VHH in hoger beroep, of in een eventuele nieuwe procedure, nog zou worden opgeëist.
Btw die kan worden verrekend, kan niet als schade worden aangemerkt
3.21
In de vordering van VHH is de verschuldigde btw inbegrepen. RosierGreidanus verzet zich daartegen, omdat een schadevergoeding niet is belast met btw. Dat is naar het oordeel van het hof in zoverre juist dat door VHH betaalde btw niet als schade kan worden gevorderd als die daarna kan worden verrekend met af te dragen btw. VHH heeft in haar pleitaantekeningen onder 18 zelf opgemerkt dat dat het geval is. Zij kan dus geen btw als schade vorderen.
De kosten van het incident komen voor rekening van VHH
3.22
Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen tegen hetzelfde vonnis. RosierGreidanus heeft naar aanleiding van het hoger beroep van VHH geen incidenteel appel ingesteld (in een en dezelfde procedure), omdat niet VHH in hoger beroep was gekomen, maar Van Hiele Infra. Voor RosierGreidanus was dat aanleiding om in een zogenoemd incident te bepleiten dat deze partij in het hoger beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard. Van Hiele Infra was bij de kantonrechter immers ook geen partij. Als dat verweer zou slagen, dan zou RosierGreidanus zelf geen mogelijkheid hebben om incidenteel hoger beroep in te stellen.
3.23
Het hof heeft het verzoek in dit incident afgewezen, kort gezegd omdat een vergissing in de partijaanduiding door VHH niet de consequentie kan hebben dat haar hoger beroep moet stranden. Deze complicatie heeft er echter wel voor gezorgd dat RosierGreidanus voor de zekerheid geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, maar zelf een afzonderlijke beroepsprocedure is begonnen. Daardoor is zij extra griffierechten verschuldigd geworden. Zij meent dat die voor rekening van VHH moeten blijven.
3.24
Naar het oordeel van het hof was de door RosierGreidanus gekozen weg verdedigbaar, ook al heeft zij met het incident geen resultaat geboekt. Omdat een fout van VHH daartoe aanleiding was, zal iedere partij de eigen griffiekosten moeten dragen.
Alleen de door VHH gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn deels toewijsbaar
3.25
De door RosierGreidanus gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar omdat onvoldoende is onderbouwd dat zij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.
3.26
De op vordering van VHH toegewezen kosten zijn in dit hoger beroep berekend op € 1.391,62. Daarbij is VHH uitgegaan van € 37.510 aan schade (inclusief btw). Op grond van de staffel buitengerechtelijke incassokosten is over € 18.000 echter slechts € 955 toewijsbaar.
3.27
De kantonrechter heeft RosierGreidanus onder 3.3 veroordeeld tot betaling van € 638,88 aan kosten van de door VHH ingeschakelde deskundige. Die beslissing is in dit hoger beroep niet ter discussie gesteld en blijft om die reden in stand [3] . Hetzelfde geldt voor de proceskostenveroordeling (3.4 en 3.5).
De conclusie
3.28
Het bestreden eindvonnis zoals dat is hersteld blijft in stand voor zover het in conventie is gewezen onder 3.3 tot en met 3.6. Het wordt vernietigd voor zover het is gewezen onder 3.1 en 3.2 (€ 12.500 aan door RosierGreidanus te betalen schade en incassokosten) en 3.7 (afwijzing van het meer of anders gevorderde). In plaats daarvan zal – onder afwijzing van wat verder is gevorderd – een schadevergoeding aan VHH worden toegewezen van € 31.000 en incassokosten over de oorspronkelijk gevorderde hoofdsom (€ 18.000). De beslissingen in reconventie blijven in stand.
3.29
In hoger beroep zal RosierGreidanus in beide procedures in de kosten worden veroordeeld, behoudens de kosten van het incident (in 200.289.975 tariefgroep II, 1 punt en in 200.288.931 tariefgroep III, 2,5 punten). De ten laste van RosierGreidanus komende kosten zullen hierna worden opgeteld.
4.De beslissing
Het hof
1. bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van 18 juni 2019 en 22 oktober 2019;
2. bekrachtigt het eindvonnis van deze kantonrechter van 13 oktober 2020 zoals dat op 8 december 2020 is hersteld, voor zover dat in conventie is gewezen onder 3.3 tot en met 3.6 en voor zover het blijkens het herstelvonnis in reconventie is gewezen onder 3.1 tot en met 3.4;
3. vernietigt het vonnis van 13 oktober 2020 voor zover het in conventie is gewezen onder 3.1, 3.2 en 3.7. Het hof neemt in plaats daarvan de volgende beslissingen:
4. veroordeelt RosierGreidanus tot betaling aan VHH van € 31.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
5. veroordeelt RosierGreidanus tot betaling van € 955 aan buitengerechtelijke kosten;
6. veroordeelt RosierGreidanus tot betaling van de volgende proceskosten van VHH in het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.288.931/01 op:
€ 2.106 aan verschotten. En in de zaak met zaaknummer 200.289.975/01 op: € 90,67 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan RosierGreidanus en € 2.106 aan griffierecht;
€ 4.719 aan salaris van de advocaat van VHH;
€ 163 aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak), te verhogen met € 85 voor het geval RosierGreidanus niet binnen 14 dagen aan deze uitspraak heeft voldaan en deze uitspraak aan haar betekend is;
7. veroordeelt VHH in de kosten van RosierGreidanus van het incident in hoger beroep, te weten € 787;
8. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
9. wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, H. de Hek en M. Willemse, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.