ECLI:NL:GHARL:2022:4580

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.294.103-02

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 515676)

arrest in kort geding van 7 juni 2022

in het incident in de zaak van

[opposant],

wonende te [woonplaats1] ,

opposant in hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [opposant] ,

advocaat: mr. A.G. Ouwejan.

tegen:

[geopposeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geopposeerde in hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geopposeerde] ,

advocaat: mr. H. Loonstein.

1.De procedure in verzet

1.1

[geopposeerde] is bij dagvaarding van 14 april 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 24 maart 2021 (hierna: het vonnis). Dit vonnis is gewezen tussen [geopposeerde] als eiseres en [opposant] als gedaagde. [geopposeerde] heeft gevorderd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en alsnog de door haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen (waaronder het verlenen van verlof om de beschikking van 11 februari 2004 door middel van lijfsdwang ten uitvoer te mogen leggen) zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

1.2

[opposant] is in hoger beroep aanvankelijk niet verschenen. Tegen hem is op de rol van 18 mei 2021 verstek verleend.

1.3

Het hof heeft bij arrest van 23 november 2021 (hierna: het verstekarrest) het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, aan [geopposeerde] verlof verleend om de beschikking van 11 februari 2004 door middel van lijfsdwang op de voet van artikel 585 Rv ten uitvoer te leggen. [geopposeerde] kan daarom [opposant] in gijzeling laten stellen tot de vordering vanwege niet-betaalde kinderalimentatie over de periode van 1 mei 2007 tot 9 mei 2021 wordt voldaan. Het hof heeft de duur van de lijfsdwang vastgesteld op 6 maanden en het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.4

Bij dagvaarding van 11 februari 2022 (met producties) is [opposant] in verzet gekomen van het verstekarrest. Omdat [opposant] de zaak niet tijdig bij het hof heeft aangebracht heeft hij op 7 maart 2022 een herstelexploot laten uitbrengen. [opposant] heeft in zijn verzetdagvaarding de gronden van het verzet uiteengezet, en een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekarrest totdat in het door hem gedane verzet (in de hoofdzaak dus) eindarrest is gewezen. Ook heeft hij geconcludeerd het verstekarrest te vernietigen en hem te ontheffen uit de daarin ten opzichte van hem uitgesproken veroordelingen, [geopposeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel haar die vorderingen te ontzeggen, dan wel die vorderingen af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het verzet en de procedure die tot het verzet heeft geleid, wat het hof zo begrijpt dat [opposant] de kosten van de procedure in hoger beroep (inclusief het verzet) vordert.

1.5

[geopposeerde] heeft in het incident een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [opposant] in de kosten van het incident.

1.6

Ten slotte is arrest in het incident gevraagd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.

1.7

Het hof zal de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het verstekarrest toewijzen en zal hierna uitleggen waarom.

2.De motivering van de beslissing in het incident

2.1

Vooropgesteld wordt dat er bij de beoordeling in het incident vanuit zal worden gegaan dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, nu het tegendeel niet gesteld of gebleken is. [opposant] kan in zoverre dan ook in zijn incidentele vordering worden ontvangen.

2.2

Ten aanzien van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekarrest, geldt daarnaast het volgende. Het verzet schorst de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekarrest niet van rechtswege (artikel 145 in samenhang met artikel 233 en artikel 353 lid 1 Rv). In de wet ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan het hof bevoegd is de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een verstekarrest te schorsen. Het staat een opposant (in dit geval [opposant] ) in beginsel vrij om in een kort gedingprocedure schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van het verstekarrest te verkrijgen. Nu het hier om een verstekarrest van het hof gaat, is de situatie als bedoeld in artikel 351 niet aan de orde. Gelet hierop zal het hof de incidentele vordering van [opposant] aanmerken als een (incidentele) vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. [opposant] heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening voor de duur van de aanhangige procedure. [opposant] kan dus worden ontvangen in zijn incidentele vordering.

Toetsingsmaatstaf

2.3

Het hof sluit voor die beoordeling aan bij de toetsingsmaatstaf voor een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een
vonniswaartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, zoals door de Hoge Raad geformuleerd bij arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). Alleen is in deze procedure sprake van een
arrestwaartegen een rechtsmiddel (verzet) is ingesteld. Wanneer een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is deze uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij uitvoering van het
arrest. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het
arrestdat door het hof is gewezen. De kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel (
verzet) blijft daarbij buiten beschouwing. Nu
het hof (in de hoofdzaak)in het arrest van 23 november 2021 geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal
het hof (in deze verzetprocedure)de belangen van de partijen afwegen. Als blijkt dat de beslissing van
het hof(in de hoofdzaak) op een kennelijke misslag berust, kan
het hof (in deze verzetprocedure)daaraan gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.

Belangenafweging

2.4

In deze procedure is niet gesteld of gebleken dat het verstekarrest van 23 november 2021 berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag. Het hof zal beoordelen of het belang van [opposant] bij schorsing van de executie van het verstekarrest, zwaarder weegt dan het belang van [geopposeerde] om tot tenuitvoerlegging van het verstekarrest over te gaan. Daarbij zijn van belang de feiten en omstandigheden die het hof in het verstekarrest al heeft meegewogen, maar ook de feiten en omstandigheden die pas daarna (in het kader van het incident) door partijen naar voren zijn gebracht.

2.5

Zoals het hof al in het verstekarrest heeft overwogen heeft [geopposeerde] belang bij de toegewezen lijfsdwang, omdat zij er belang bij heeft dat [opposant] de alimentatievordering zal voldoen. Echter, [geopposeerde] heeft in de incidentele memorie van antwoord ook aangevoerd dat zij op dit moment de lijfsdwang niet (meer) gaat uitvoeren, omdat zij daarvoor niet over voldoende financiële middelen beschikt. Daar tegenover staat het door [opposant] aangevoerde belang dat hij op bijna dagelijkse basis zorg draagt voor twee van zijn andere (minderjarige) kinderen: [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . [opposant] heeft gesteld dat het vanwege deze zorgtaken erg belastend is voor hem, voor de kinderen en voor de moeders van deze kinderen wanneer [opposant] in gijzeling wordt genomen. Deze feiten en omstandigheden zijn door [geopposeerde] niet betwist. Gelet op het belang van [opposant] bij het verzorgen van zijn minderjarige kinderen tegenover het belang van [geopposeerde] is het hof van oordeel dat onder die omstandigheden de schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekarrest van 23 november 2021 dient te worden toegewezen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geopposeerde] heeft aangegeven het middel van lijfsdwang op dit moment niet (meer) uit te kunnen voeren – en de omstandigheid dat het hof zich in de verzetprocedure opnieuw dient te buigen over de vraag of de door [geopposeerde] gevorderde lijfsdwang kan worden toegewezen. Wanneer het hof tot dat oordeel komt, zal [geopposeerde] de beschikking van 11 februari 2004 alsnog door middel van lijfsdwang ten uitvoer kunnen leggen.

2.6

Het hof zal de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekarrest van 23 november 2021 schorsen totdat in de verzetprocedure einduitspraak is gedaan en houdt de beslissing over de kosten van het incident aan totdat eindarrest is gewezen in de verzetprocedure.

2.7

Het hof zal bepalen dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

3.De beslissing

Het hof, recht doende:

in het incident:

schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen partijen gewezen verstekarrest van 23 november 2021 in de zaak met zaaknummer 200.294.103-01 totdat er een eindarrest is gewezen in deze verzetprocedure;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, Th.C.M. Willemse en M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.