ECLI:NL:GHARL:2022:3667

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.210.787

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 404622)

arrest van 10 mei 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Kabel-Zaandam B.V.,

gevestigd te Zaandam,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Kabel-Zaandam,

advocaat: mr. L.J. Gravendeel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Columbus IT Partner B.V.,

gevestigd te Vianen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Columbus,

advocaat: mr. H.A.J. de Jong.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 maart 2020 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het deskundigenbericht van 29 oktober 2020 met bijlagen 1 tot en met 7;

- de akte houdende uitlating na deskundigenbericht namens Kabel-Zaandam van 15 december 2020;

- de memorie na deskundigenbericht namens Columbus van 9 maart 2021 met producties 29 tot en met 49.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

In het tussenarrest van 17 maart 2020 is J. Honkoop als deskundige benoemd (hierna: de Deskundige). De Deskundige heeft in zijn rapport van 29 oktober 2020 (hierna: het Deskundigenrapport) de vragen van het hof beantwoord. Daarna hebben beide partijen bij akte/memorie na deskundigenbericht daarop gereageerd.

2.2

Uit de analyse van de Deskundige volgt -kort gezegd- dat Columbus aanzienlijk tekortschoot op de oorspronkelijke Go-Live datum (1 mei 2013) en dat Columbus deze tekortkoming later niet (voldoende) heeft hersteld. De vragen van het hof en de antwoorden daarop van de Deskundige luiden wat dit onderdeel betreft als volgt:

‘Vraag Ia

8.1.

Voor wat betreft de stand van het Project per (i) de oorspronkelijke Go-Live datum

(1 mei 2013), (ii) per 31 december 2014 (de eerste onbetaald gelaten factuur) en

(iii) per beëindiging van de werkzaamheden in 2015:

Waren op bovengenoemde momenten resultaat en duur van de werkzaamheden

van Columbus in overeenstemming met de Projectovereenkomst?

Antwoord op vraag la

8.2.

Op 31 mei 2013 waren resultaat en duur van de werkzaamheden van Columbus niet

in overeenstemming met de projectovereenkomst.

8.3.

Op 1 mei 2013 is er slechts de hardware en de standaard software (AX en E-con)

opgeleverd en geïnstalleerd. Door het ontbreken van een goede Fit-Gap analyse blijkt

het in de praktijk niet mogelijk het project uit te voeren als overeengekomen. De

werkgroepen lopen vast en in november 2012 wordt besloten om eerst een ‘overall

design’ op te stellen. Dit is feitelijk een herstart. Tot 1 mei wordt slechts 43% van het

consultancybudget gebruikt. Als de ETC door Columbus per die datum opgegeven als

uitgangspunt wordt genomen zou het project qua inspanning voor plm. 20% gereed

zijn.

8.4.

De andere data (31 december 2014 en mei 2015) liggen zo ver na de opleverdatum in

de Project Overeenkomst dat ik de werkzaamheden van Columbus niet kan afzetten

tegen de afspraken in de overeenkomst. Duidelijk is dat op beide data het project nog

niet is afgerond en dat het aantal nog benodigde uren nog fors was.

Vraag 1b

8.5.

Zo nee, zijn tussentijds gewijzigde opvattingen of wensen aan de zijde van Kabel-

Zaandam van invloed geweest op het resultaat en de duur van de werkzaamheden van

Columbus? Als dat zo is, in hoeverre?

Antwoord op vraag 1b

8.6.

Mij zijn geen documenten overlegd waaruit ik kan concluderen dat Kabel-Zaandam

haar opvattingen en wensen in belangrijke mate heeft bijgesteld. Ik acht de invloed

daarvan zeer gering, temeer daar een aantal wensen in overleg ‘out of scope’ zijn

verklaard of naar fase 2 zijn verplaatst.

Vraag 1c

8.7.

Stemt de wijze waarop partijen ieder aan de gekozen structuur van het Project

invulling hebben gegeven overeen met Projectovereenkomst? Heeft die wijze van

invulling invloed gehad op resultaat en duur van de werkzaamheden? Zo ja, in

hoeverre?

Antwoord op vraag 1c

8.8.

De gekozen structuur van het project als omschreven in de overeenkomst was voor

wat betreft de aanpak, een mix van onverenigbare methoden, onwerkbaar. Ook de

projectstructuur kende tekortkomingen: een stuurgroep met uitsluitend

vertegenwoordigers van de gebruikersorganisatie, een onduidelijk escalatietraject en

niet duidelijk omschreven verantwoordelijkheden.

8.9.

Hoewel Kabel-Zaandam in 2012 en een groot deel van 2013 in het project uitging van

een Agile/Scrum aanpak is die aanpak na enige tijd verlaten.

8.10.

Columbus bleef uitgaan van de watervalaanpak Sure Step+ die uiteindelijk de

overhand kreeg.

8.11.

De invloed van de wijze van invulling van de gekozen structuur is niet vast te stellen

als die structuur op voorhand al niet werkbaar was.

8.12.

Het is dan ook onbegrijpelijk dat (het “oude”) Columbus akkoord is gegaan met deze

door Kabel-Zaandam aangedragen mix van methoden. Hier is geen sprake van een

bekwaam handelend automatiseerder.

Vraag II

8.13.

Waren de door Columbus aan Kabel-Zaandam verzonden facturen in

overeenstemming met de voortgang en kwaliteit van de diverse tussenstanden van het

werk?

Antwoord op vraag II

8.14.

De verzonden facturen waren op geen enkele tussenstand in overeenstemming met de

voortgang van het werk. Op basis van hetgeen mij ter beschikking is gesteld kan ik

geen uitspraak doen over de kwaliteit van het werk.

Vraag III

8.15.

In aanmerking genomen uw antwoorden op bovenstaande vragen:

Is Columbus naar uw oordeel jegens Kabel-Zaandam in de periode vóór mei 2015 met

de door haar gefactureerde werkzaamheden op enig moment beneden de maat gebleven,

beoordeeld naar wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam automatiseerder in

het licht van de (doelstelling van de) Project Overeenkomst en de overige afspraken

tussen partijen mocht worden verwacht?

Antwoord op vraag III

8.16.

Beoordeeld naar bovengenoemde maatstaf is Columbus op diverse momenten

beneden de maat gebleven:

8.17.

Bij het aangaan van de overeenkomst heeft Columbus een overeenkomst gesloten met

Kabel-Zaandam die niet voldoet aan de eisen die van een redelijk bekwaam

automatiseerder mogen worden verwacht.

8.18.

Na de overname van Columbus door Abecon heeft de rechtsopvolger geen acties

ondernomen om de tekortkomingen in de overeenkomst, dan wel in de uitvoering

daarvan, op het gebied van de projectbeheersing en -besturing te herstellen.

8.19.

Het projectmanagement van Columbus was zodanig dat zij concludeerde dat sturing

voor haar onmogelijk was en naar eigen zeggen de regie liet overnemen door Kabel-

Zaandam.

8.20.

De budgetbewaking vanuit Columbus was onder de maat. Financiële overzichten met

de ETC over het gehele project zijn naar mij bekend slechts 3 tot 4 keer opgesteld

tijdens de gehele looptijd van het project.’

2.3

Het hof is van oordeel dat de Deskundige in voldoende mate inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Het Deskundigenrapport is inzichtelijk en consistent en bevat een toereikende onderbouwing van de antwoorden op de door het hof gestelde vragen. De motivering van de antwoorden van de Deskundige komt het hof overtuigend voor.

2.4

Het hof komt in dit arrest, mede op basis van het deskundigenoordeel, tot de conclusie dat Columbus is tekortgeschoten in de nakoming van de Projectovereenkomst en dat Kabel-Zaandam het recht had zich op opschorting te beroepen toen zij in januari 2015 stopte met het betalen van de facturen van Columbus. Kabel-Zaandam had ook het recht om de overeenkomst in de brief van 8 augustus 2019 buitengerechtelijk te ontbinden.

Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.

Geen nieuwe grieven Kabel-Zaandam

2.5

In de memorie van grieven heeft Kabel-Zaandam verschillende tekortkomingen geformuleerd, die onder andere betrekking hebben op het gebruik van de functionele eisen lijst (hierna: FEL) en het combineren van projectstructuren bij het aangaan van de overeenkomst in 2012 en meer in het algemeen op het overschrijden van de begroting en de ingeschatte doorlooptijd (zie ook rechtsoverweging 5.8 van het tussenarrest van 30 juli 2019). Deze gestelde tekortkomingen hebben niet alleen betrekking op de uitvoering van de Projectovereenkomst, maar ook de opzet en inhoud daarvan. Voor zover Kabel-Zaandam de feiten rondom de Fit-Gap Analysis en het opstellen van de Projectovereenkomst bij haar stellingen betrekt, is dat toelaatbaar als uitwerking van de door haar aangevoerde grieven. Het hof volgt Columbus dus niet in het verweer dat Kabel-Zaandam bij akte na deskundigenbericht nieuwe grieven heeft aangevoerd.

Grondslag tekortkoming en kern van het verweer

2.6

Het hof begrijpt uit haar stellingen dat Kabel-Zaandam van aanvang af aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat Columbus niet heeft voldaan aan wat Kabel-Zaandam mocht verwachten op grond van de Projectovereenkomst. In de Projectovereenkomst had Columbus een Go-Live datum van 1 mei 2013 voorzien en een totaalprijs voor het IT-project (hierna: het Project) van € 500.000, terwijl Columbus voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van de gewenste functionaliteiten die waren neergelegd in de FEL. Volgens Kabel-Zaandam werd met een budgetoverschrijding van € 750.000 (tot € 1.250.000) en een uitloop van twee jaren elke redelijke grens overschreden. In alleen al die overschrijdingen is volgens Kabel-Zaandam een tekortkoming van Columbus gelegen. Kabel-Zaandam heeft daarnaast in de memorie van grieven een aantal afzonderlijke tekortkomingen benoemd. Dit betreft de in het deskundigenrapport van Visser Informatika Consultancy B.V. genoemde oorzaken voor het mislukken van het Project.

2.7

Columbus heeft betwist dat zij zich tegenover Kabel-Zaandam heeft verbonden om voor het in de Projectovereenkomst begrote bedrag en binnen de geschatte termijn een systeem te realiseren dat aan de functionele eisen uit de FEL zou voldoen. Volgens Columbus had Kabel-Zaandam zelf met hulp van haar eigen IT-deskundige de heer [naam1] de software uitgekozen en was afgesproken dat Columbus zou zorgen voor de levering en implementatie van de standaard applicatie Microsoft ERP Dynamics AX aangevuld met een aantal standaard add-ons en met enkele maatwerkpunten. De afspraak tussen partijen was verder volgens Columbus dat Kabel-Zaandam niet zou vasthouden aan de in de FEL geformuleerde functionele eisen, maar dat zij haar processen zou aanpassen aan de gekozen (standaard) software Dynamics AX. Volgens Columbus heeft Kabel-Zaandam dat niet gedaan. In plaats daarvan heeft Kabel-Zaandam haar wensen uitgebreid en vele bijkomende aanpassingen aan de standaardsoftware gevraagd, wat de meerkosten en uitloop van het project heeft veroorzaakt.

Columbus is tekortgeschoten

Uitleg overeenkomst

2.8

Het hof stelt allereerst vast dat van een aanmerkelijke overschrijding van kosten en tijd sprake is. Op p. 27 van het Deskundigenrapport is onder het kopje ‘het financiële plaatje’ te lezen dat afronding van alleen al Fase I (dus niet het hele project) zou betekenen dat het in de overeenkomst voor consultancy geraamde budget in plaats van € 384.780 € 882.374 zou bedragen, wat neerkomt op een overschrijding ten opzichte van de raming in de overeenkomst van € 497.594 ofwel 129%.

2.9

Het hof volgt Columbus niet in het verweer dat de vertraging en meerkosten zijn veroorzaakt doordat Kabel-Zaandam in strijd met de afspraak haar bedrijfsprocessen niet wilde aanpassen aan de standaard software, maar vasthield aan de eisen uit de FEL. Columbus heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd dat die afspraak was gemaakt.

Uit pagina 28 van het Project Charter, Appendix A bij en onderdeel van de Projectovereenkomst, kan deze afspraak niet worden afgeleid. Daarin wordt slechts geconstateerd dat de eisen en wensen uit de FEL niet altijd verenigbaar zijn met de standaardsoftware, terwijl wat betreft aanpassing aan de standaardsoftware op p. 28 van het Project Charter slechts is vermeld:
‘In het project moet door de project team leden zeer zorgvuldig omgegaan worden met de eisen en wensen in relatie tot relevantie en nut. Belangrijk is om altijd ook de mogelijkheid open te houden om processen aan te passen aan de standaard werking van Dynamics AX.’Het ‘openhouden van een mogelijkheid’ wijst niet op een verplichting zoals Columbus stelt.

2.1

Dat Kabel-Zaandam steeds tot aanpassing van haar wensen bereid moest zijn, blijkt ook niet uit p. 29 van de Project Charter, waarin staat dat het budget beperkt was ten opzichte van het ambitieniveau van Kabel-Zaandam. In dat verband is op p. 29 van de Project Charter vermeld:
‘Door dit hoge ambitieniveau kan de wens ontstaan om de applicatie aan te passen aan gewenste organisatie processen door het ontwikkelen van maatwerk. Het budget is niet toereikend om alle ambities te verwezenlijken. Een goede balans tussen ambitie en realiteit (mede in relatie tot het budget) moet dagelijks en gedurende het gehele project gezocht worden door beide partijen.’

2.11

Als Columbus met de geciteerde passages heeft bedoeld dat Kabel-Zaandam steeds tot aanpassing aan de standaard software bereid had moeten zijn in alle gevallen waarin de Projectovereenkomst niet uitdrukkelijk in maatwerk voorzag, en dat zij anders een excessieve overschrijding in tijd en kosten moest verwachten, had Columbus dat, gelet op de expliciete wensen in de FEL, duidelijker tot uitdrukking moeten brengen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat Kabel-Zaandam dit ook niet heeft kunnen of hoeven begrijpen. Zij mocht in beginsel verwachten dat Columbus -in ieder geval grotendeels- haar uitdrukkelijk geformuleerde eisen en wensen zou realiseren zoals zij had ingeschat. Zonder uitdrukkelijke andersluidende bepaling waren daarmee slechts enige niet-significante aanpassingen voorzien bij de start van het project.

2.12

Uit de overige bepalingen uit de Projectovereenkomst waarnaar Columbus verwijst kan geen andere conclusie volgen. Columbus citeert in haar memorie na deskundigenbericht in dit verband de volgende zinnen:

‘Tijdens deze implementatie worden processen opnieuw worden beoordeeld en waar mogelijk geoptimaliseerd’;
‘Door veranderde klantvraag is de wens ontstaan om organisatieprocessen anders in te richten om een meer efficiënte en doelgerichte onderneming te bewerkstelligen’;
‘Kabel-Zaandam en Columbus definiëren de scope en blijven de scope continu monitoren. Focus op eisen en niet op wensen.’

2.13

Dit continu monitoren van de scope waar Columbus op wijst nam niet weg dat de FEL leidend was, zoals in de Management Samenvatting van de Project Charter uitdrukkelijk is bepaald:

‘Deze aanpak helpt het hele projectteam om de oplossing en de organisatie op elkaar af te stemmen en het optimale eindresultaat binnen tijd en budget te behalen met in acht neming van de eisen uit het FEL document. Dit FEL document is leidend, echter door vernieuwd inzicht kan hiervan afgeweken worden door het project team.’

Columbus heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat van vernieuwd inzicht sprake was en dat dit zou rechtvaardigen dat Kabel-Zaandam ingrijpende afwijkingen van de FEL zou moeten accepteren om een excessieve overschrijding van budget en tijdsplanning te voorkomen.

2.14

Het hof volgt Kabel-Zaandam verder in haar stelling dat de precontractuele fase van de Projectovereenkomst aan haar verwachtingen heeft bijgedragen. Kabel-Zaandam stelt in dit verband dat zij aan Columbus de opdracht had gegund op basis van haar scherpe offerte, nadat zij had meegedaan aan een ‘pitch’, waarop partijen moesten offreren op basis van de FEL. Bovendien is aan het sluiten van de Projectovereenkomst een precontractuele fase vooraf gegaan van ongeveer een jaar, waarvan de kosten € 4.000 bedroegen. In een vooranalyse-overeenkomst heeft Columbus bovendien uitdrukkelijk opgenomen: ‘
Voordat een gedetailleerde calculatie en contractvoorstel gedaan kan worden is het voor Columbus noodzakelijk een uitgebreide vooranalyse aan het project uit te voeren. Hierna kan een juiste calculatie en een passend contract voorstel aangeboden worden aan Kabel-Zaandam.’

Kabel-Zaandam mocht ervan uitgaan dat Columbus in deze vooranalyse concreet in kaart heeft gebracht wat Kabel-Zaandam qua functionaliteit van het uit te voeren IT project verwachtte en dat de calculatie binnen redelijke marges juist zou zijn.

2.15

Columbus mocht er niet vanuit gaan dat Kabel-Zaandam haar verwachting zou bijstellen op grond van wat in het Financieel Overzicht is vermeld over kortingen op het uurtarief bij budgetoverschrijdingen. Wat daar is vermeld is onvoldoende concreet om de conclusie te rechtvaardigen dat de significante overschrijding zoals in dit geval heeft plaatsgehad was voorzien en daarom niet als tekortkoming zou gelden.

Op de gerechtvaardigde verwachtingen van Kabel-Zaandam bij aanvang van de overeenkomst zijn verder de waarschuwingen voor budgetoverschrijdingen waarnaar Columbus verwijst niet meer van invloed geweest, omdat die zijn gedaan toen de overeenkomst eenmaal was aangegaan.

Inzicht in business processen

2.16

Voor zover Columbus aanvoert dat ten tijde van het sluiten van de Projectovereenkomst ondanks deze uitgebreide vooranalyse nog geen voldoende inzicht in de processen bestond en de FEL hier en daar onduidelijkheden bevatte, had deze onvolledigheid Columbus ervan moeten weerhouden om bij Kabel-Zaandam verwachtingen te wekken voor wat betreft de kosten en duur van het Project. Zij had immers in de voorovereenkomst een gedetailleerde en juiste calculatie toegezegd. De Deskundige heeft in het Deskundigenrapport daarover geschreven: ‘
Zonder een goed inzicht in de business processen en de requirements is een goede Fit-Gap analyse niet mogelijk. En zonder een goede Fit-Gap analyse is een betrouwbare raming van doorlooptijd en kosten niet mogelijk.’Columbus lijkt dit te onderschrijven waar zij in punt 15 van haar conclusie van antwoord in reconventie opmerkt:
‘Verder heeft [naam2] aangegeven dat de FEL-lijst weliswaar een overzicht geeft van de gewenste functionaliteit, maar dat deze lijst niet concreet genoeg is om in te schatten hoeveel tijd er nodig is om een bepaalde functionaliteit te realiseren.’Die raming heeft Columbus in de Projectovereenkomst wel gegeven, wat rechtvaardigt dat Kabel-Zaandam daaraan verwachtingen ontleende.

2.17

Kabel-Zaandam behoefde er in ieder geval niet vanuit te gaan dat de ramingen qua tijd en budget zo flagrant zouden worden overschreden als hier is gebeurd. Dat in de algemene voorwaarden is opgenomen dat de door Columbus gegeven indicaties niet bindend zijn en dat in principe werd gefactureerd op basis van nacalculatie, maakt niet dat Kabel-Zaandam aan die ramingen geen enkele gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen.

2.18

Ook de eigen deskundige van Columbus, de heer [naam3] (hierna: [naam3] ), onderkent overigens dat van belang is om vooraf te weten hoeveel maatwerk noodzakelijk is om een kosteninschatting in de juiste orde van grootte te maken. [naam3] illustreert dat in zijn rapport met de opmerking dat een budgetoverschrijding van € 250.000 gemakkelijker aan de klant is uit te leggen bij een projectbegroting van 25 miljoen dan bij een begroting van € 150.000. Ook als ervan wordt uitgegaan dat Columbus volgens [naam3] minder gedetailleerd te werk had behoeven te gaan in de precontractuele fase dan de Deskundige nodig vond, lijkt toch ook [naam3] te erkennen dat een kosteninschatting moet worden gemaakt in de juiste orde van grootte. Dat was de inschatting van Columbus -met een budgetoverschrijding van € 750.000 op een begroting van € 500.000- naar het oordeel van het hof niet.

Herijking afspraken en oorspronkelijke verwachtingen

2.19

Anders dan Columbus is het hof met de Deskundige van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of de prestatie van Columbus in januari 2015 beantwoordde aan wat Kabel-Zaandam op grond van de Projectovereenkomst daarvan mocht verwachten, de gehele contractsperiode in aanmerking moet worden genomen. In dit verband zijn ook de oorspronkelijke afspraken van belang, al hebben partijen in de loop van het Project afspraken meermalen bijgesteld. Columbus heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd dat Kabel-Zaandam met het herijken van de afspraken na de Go-Live datum afstand heeft gedaan van het recht om zich te beroepen op de gerechtvaardigde verwachtingen die zij bij het aangaan van de overeenkomst had. Op het moment waarop nadere afspraken werden gemaakt, waren al aanzienlijke (meer)kosten gemaakt en was de ingeschatte projectduur al uitgelopen. Mede gelet daarop heeft Columbus uit de omstandigheid dat Kabel-Zaandam (toen nog wel) bereid was om nadere afspraken te maken om het Project nog te kunnen laten slagen, niet mogen begrijpen dat Kabel-Zaandam zich niet meer op de Projectovereenkomst zou beroepen op een moment waarop het slagen van het Project -binnen redelijke grenzen in kosten en tijd- niet meer te verwachten zou zijn.

Het hof verwerpt dus ook het verweer van Columbus dat zij in eerste instantie tegen de klachten van Kabel-Zaandam heeft geprotesteerd, vervolgens Kabel-Zaandam financieel tegemoet is gekomen en met deze tegemoetkomingen die klachten definitief waren afgedaan.

Uitbreiding van de FEL?

2.2

Columbus heeft ook niet voldoende onderbouwd dat Kabel-Zaandam tijdens de uitvoering van het project de oorspronkelijke in de FEL neergelegde eisen zodanig heeft uitgebreid, dat dit de tijds- en budgetoverschrijding verklaart. Ook de Deskundige heeft dat uit de projectdocumentatie niet kunnen opmaken.

De Deskundige noemt in dit verband dat partijen hebben verklaard dat er niet meer dan vijf requests for changes (RFC’s) zijn opgesteld, waarvan de impact niet beoordeeld kan worden aangezien de RFC’s niet meer beschikbaar zijn, maar op basis van het onderzoek hebben er volgens de Deskundige geen ingrijpende scope wijzigingen plaatsgevonden. Columbus noemt dat onbegrijpelijk omdat het aantal Functional Design Documents (hierna: FDD’s) van negen naar zevenentwintig is gegaan, maar in het licht van de uitdrukkelijke opmerking van de Deskundige dat FDD’s niet zonder meer wijzen op van de kant van Kabel-Zaandam gewijzigde eisen, had Columbus dat nader moeten onderbouwen. Het hof gaat dan ook op dit punt uit van het oordeel van de Deskundige.

2.21

Weliswaar kan uit het deskundigenbericht worden afgeleid dat de discussies over de aanpak, de scope, de bezetting en het budget de samenwerking bemoeilijkten, maar naar het oordeel van het hof had het op de weg van Columbus gelegen om van tevoren nader te omlijnen in hoeverre Columbus niet aan de in de FEL neergelegde eisen zou kunnen voldoen zonder dat Kabel-Zaandam haar oorspronkelijke eisen zou bijstellen. Er is uitvoerig onderhandeld in de voorfase over de op te leveren producten en diensten en het lag op de weg van Columbus als redelijk handelend en redelijk bekwaam automatiseerder om, als zij van Kabel-Zaandam verdergaande inschikkelijkheid verwachtte dan zij aan de dag heeft gelegd, dat voldoende concreet in de Projectovereenkomst vast te leggen.

2.22

Uit het voorgaande volgt dus dat Columbus is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst, alleen al omdat zij met haar prestatie niet heeft voldaan aan wat Kabel-Zaandam gerechtvaardigd op basis van de Projectovereenkomst daarvan mocht verwachten, nog daargelaten wat de oorzaak van het tekortschieten van Columbus is geweest.

Oorzaken tekortkoming

2.23

De Deskundige heeft voor de excessieve afwijking van de ramingen in de Projectovereenkomst een aantal oorzaken aangewezen die op de uitvoering van de overeenkomst betrekking hebben. Behalve dat volgens de Deskundige geen adequate Fit-Gap analyse was uitgevoerd bij het aangaan van de overeenkomst:

(i) werd een stuurgroep samengesteld zonder deelname van de leverancier;

(ii) had het nieuwe management na de overname in het toen al slecht lopende project actie moeten ondernemen in de projectbesturing, projectinrichting en voorrang moeten geven aan het in kaart brengen van de gewenste processen,

(iii) heeft Columbus door matige aansturing en het regelmatig wisselen van projectmanagers de grip op de besturing geleidelijk verloren en

(iv) was de budgetbewaking onder de maat.

Columbus heeft daartegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die dit oordeel van de Deskundige de Deskundige ontkrachten. Daar komt nog bij dat hiervoor al werd geconcludeerd dat van een tekortkoming aan de kant van Columbus ook al sprake is als niet precies kan worden vastgesteld wat Columbus inhoudelijk aan haar werkzaamheden had moeten verbeteren om wel aan de verwachtingen te voldoen die zij zelf in het leven had geroepen.

2.24

Gelet op de voorgaande kan ook onbehandeld blijven of, zoals de Deskundige heeft geoordeeld, de projectmethoden op zichzelf al niet te combineren waren en de gekozen projectstructuur en de projectmethodiek op zichzelf al aan het welslagen van het project in de weg hebben gestaan. De kritiek op dit standpunt van de Deskundige die Columbus baseert op het rapport van haar partijdeskundige [naam3] behoeft dus ook geen verdere beoordeling.

Schuldeisersverzuim

2.25

Columbus heeft onvoldoende onderbouwd dat het eigen handelen van Kabel-Zaandam heeft belemmerd dat Columbus kon nakomen of haar tekortschieten kon herstellen en dat om die reden sprake zou zijn van schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 3:58 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Niet alleen heeft Columbus onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Kabel-Zaandam aan het project onvoldoende medewerking heeft verleend, ook is onvoldoende toegelicht dat het gestelde nalaten aan de kant van Kabel-Zaandam van wezenlijke invloed is geweest op het welslagen van het Project.

2.26

De Deskundige heeft zijn conclusies gebaseerd op een uitgebreide analyse van de Projectdocumentatie zoals in zijn rapport omschreven. Columbus heeft om het Deskundigenrapport te bestrijden de eigen deskundige [naam3] ingeschakeld, maar heeft tegenover de bevindingen van de Deskundige geen oordeel van die eigen deskundige gezet dat inhoudt dat het handelen van Kabel-Zaandam het presteren van Columbus wel heeft belemmerd en van significante invloed is geweest op het resultaat en de duur van de werkzaamheden. Onvoldoende daarvoor is het oordeel van [naam3] dat een latere mislukking van een softwareontwikkelingsproject niet het gevolg was van een verkeerde keuze van de projectaanpak, maar eerder het gevolg van een gebrekkige menselijke invulling van de gekozen benadering. Dat deze menselijke invulling voor rekening en risico van Kabel-Zaandam zou moeten komen, volgt daaruit evenmin.

2.27

Voor zover Columbus aan het gestelde schuldeisersverzuim ten grondslag legt (i) dat Kabel-Zaandam haar eisen uit de FEL onvoldoende wilde aanpassen en daarentegen (ii) die eisen uit de FEL gedurende het project heeft uitgebreid en er bij Kabel-Zaandam gebrek aan doortastendheid in de besluitvorming bestond wat de samenwerking bemoeilijkte, is hierboven al besproken dat Columbus dat in het licht van de gemaakte afspraken onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl ook het onderzoek van de eigen deskundige [naam3] die conclusie niet kan dragen. Hetzelfde geldt voor de overige door Columbus gestelde gronden om schuldeisersverzuim aan te nemen. Het hof begrijpt dat Columbus in dit verband wijst op (i) de rol van de eigen deskundige van Kabel-Zaandam, de heer [naam1] , (ii) de inzet van key-users door Kabel-Zaandam en (iii) een verzuim aan de kant van Kabel-Zaandam om te testen.

2.28

Voor het aannemen van schuldeisersverzuim is onvoldoende dat de heer [naam1] alleen per skype bereikbaar was en in september 2014 de regie heeft overgenomen. In de omstandigheden van het concrete geval op dat moment was dat laatste -ook uit oogpunt van schadebeperking- niet onredelijk, gezien de toen al lange tijd falende pogingen van Columbus om zodanig regie te voeren dat enigszins aan de ramingen kon worden voldaan. Verder is onvoldoende concreet onderbouwd dat en hoe dit de prestatie van Columbus belemmerde. In dit verband betrekt het hof ook de opmerking van de Deskundige dat Columbus door matige aansturing en het regelmatig wisselen van projectmanagers de grip op de besturing geleidelijk heeft verloren. De Deskundige is weliswaar enigszins kritisch over de rol van [naam1] waar hij een scrum-variant heeft voorgesteld die haaks staat op de implementatie van de Sure Step aanpak, maar ook als de -al dan niet ongelukkige- projectinrichting door Kabel-Zaandam is voorgesteld vindt de Deskundige het onbegrijpelijk dat Columbus daarmee akkoord is gegaan. Het hof volgt dit oordeel van de Deskundige: Columbus heeft dat in ieder geval niet mogen doen zonder voldoende concreet voor de gevolgen te waarschuwen en de door haar bij Kabel-Zaandam gewekte verwachtingen aan te passen.

2.29

Ook heeft Columbus niet voldoende onderbouwd dat het terugbrengen van het aantal key-users eind 2012 haar presteren significant heeft belemmerd, of dat zij in de vooranalyse van de key-users verkeerde input heeft gekregen, doordat deze niet op de hoogte waren van de processen die de directie van Kabel-Zaandam in gedachten had. Voor zover deze laatste klacht (bij memorie na deskundigenbericht aangevoerd) in dit stadium van de procedure nog toelaatbaar kan worden geacht faalt deze alleen al omdat Columbus niet heeft uitgelegd waarom haar uit de vooranalyse niet is gebleken dat binnen Kabel geen eenstemmigheid bestond over hoe de processen moesten worden ingericht.

Wat het aantal key-users betreft heeft Columbus onvoldoende onderbouwd dat de hoeveelheid key-users in dit concrete geval van wezenlijke invloed was op het resultaat van de werkzaamheden van Columbus. Onder het kopje ‘Kritische Succes Factoren’ lijkt niet zozeer het aantal key-users relevant, maar beschikbaarheid, beslissingsbevoegdheid en kennis. Uit het Deskundigenrapport kan in ieder geval die wezenlijke invloed daarvan niet worden afgeleid: de Deskundige betwijfelt of het project daardoor veel vertraging heeft opgelopen. De door Columbus ingeschakelde deskundige [naam3] zegt daarover in zijn rapport niets.

2.3

Columbus heeft ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de afspraak met Kabel-Zaandam was dat afzonderlijke stukjes van de processen zouden werden getest en niet, zoals Kabel-Zaandam stelt, de volledige processen. Kabel-Zaandam heeft blijkens het deskundigenrapport op de regiezitting met de Deskundige aangegeven dat dit bij aanvang van het project zo was besproken. Het lag op de weg van Columbus om uit te leggen waarom zij, zoals de Deskundige rapporteert, die afspraak toen niet heeft weersproken.

In de Projectovereenkomst is volgens Kabel-Zaandam geen sprake van deeltesten, maar van een Final Acceptance Test, op p.3, terwijl volgens Kabel-Zaandam hetzelfde geldt voor maatwerk software. Uit de verwijzing van Columbus naar de Project Charter kan niet zonder meer worden opgemaakt dat in plaats daarvan tussentijds testen was afgesproken, maar ook als dat zo was is onvoldoende onderbouwd bij welke gelegenheden Kabel-Zaandam heeft geweigerd te testen, alhoewel Columbus dat wel concreet van haar heeft gevraagd en specifieke testen heeft aangeboden die Kabel-Zaandam heeft geweigerd uit te voeren. Columbus heeft verder ook op dit punt niet voldoende concreet in kaart gebracht hoe een concrete weigering om bepaalde testen uit te voeren op de excessieve overschrijding in tijd en kosten van bepalende invloed kan zijn geweest. Uit het oordeel van de Deskundige kan dat in ieder geval niet worden afgeleid, terwijl ook de eigen deskundige [naam3] daarover in zijn rapport niets schrijft.

Overige kritiek Deskundigenrapport

2.31

Voor zover dat in het voorgaande nog niet is besproken, verwerpt het hof ook voor het overige de kritiek die Columbus in haar memorie na deskundigenbericht op het Deskundigenbericht heeft geuit. Zo heeft Columbus onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de Deskundige haar werk heeft beoordeeld alsof van een maatwerksysteem sprake was: de Deskundige heeft er in zijn rapport blijk van gegeven goed op de hoogte te zijn wat de afspraken tussen partijen zijn geweest. Columbus heeft evenmin voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat een schending van hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Anders dan Columbus is het hof van oordeel dat de Deskundige genoegzaam op haar commentaar op zijn concept rapport is ingegaan. Dat de Deskundige vooringenomen zou zijn geweest is evenmin voldoende onderbouwd. Voor die conclusie is onvoldoende dat de Deskundige de vragen van Columbus summier heeft beantwoord of dat de antwoorden die hij op de vragen van het hof heeft gegeven voor Columbus nadelig zijn. Ook de weigering van de Deskundige om de server met software te onderzoeken wijst daar niet op. Het staat een deskundige immers vrij het onderzoek te verrichten binnen de grenzen van zijn opdracht op de wijze die hem het beste voorkomt.

Deskundige is niet buiten de rechtsstrijd getreden

2.32

Columbus heeft zich verder nog op het standpunt gesteld dat de Deskundige buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door in te gaan op feiten die niet aan de vorderingen ten grondslag zijn gelegd en op de door het hof geformuleerde vragen geen betrekking hebben. Volgens Columbus heeft de Deskundige in dit verband ten onrechte aandacht besteed aan i) de Fit-Gap-Analysis uit de startfase, ii) afspraken in de Projectovereenkomst en iii) de vraag in hoeverre Columbus initiatief had moeten tonen om afspraken te wijzigen. De Deskundige mocht slechts ingaan op de gefactureerde werkzaamheden, aldus Columbus.

2.33

Zoals hiervoor al is beoordeeld, luidt de door Kabel-Zaandam gestelde tekortkoming in de kern genomen of de prestatie van Columbus voldeed aan wat Kabel-Zaandam daarvan mocht verwachten. In vraag Ia is de Deskundige daarnaar gevraagd, voor wat betreft een drietal data. In het kader van de beantwoording van die vraag diende de Deskundige na te gaan hoever de verplichtingen uit de Projectovereenkomst voor Columbus reikten, mede aan de hand van (de FEL-lijst uit) de precontractuele fase en de Fit-Gap-Analysis uit de startfase van het project. Verder heeft de Deskundige de mogelijke oorzaken voor het mislukken van het Project geanalyseerd, wat relevant was gelet op het partijdebat dat ook op de oorzaken van de tijds- en kostenoverschrijding betrekking had en waarop ook de vragen aan de Deskundige zagen. De stelling van Columbus dat de Deskundige buiten het processuele debat is getreden wordt daarom verworpen.

Klachten projectdocumentatie

2.34

Voor zover de onvoldoende onderbouwing van de stellingen en verweren van Columbus te wijten is aan het feit dat de projectdocumentatie ontbreekt of onvolledig is, verwerpt het hof het standpunt dat dit voor risico van Kabel-Zaandam zou moeten komen. Niet alleen lag het op de weg van Columbus om -zeker in een zo moeizaam jarenlang traject als dit- de projectdocumentatie (ook) zelf deugdelijk te bewaren, wat zij (zo blijkt uit de regiezitting bij deskundige de Deskundige) deels ook heeft gedaan. Columbus heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Kabel-Zaandam wist dat Columbus zelf geen adequate administratie van het project bijhield. Zonder duidelijke afspraak dat Columbus zelf geen administratie zou bijhouden mocht dat als zorgvuldig opdrachtnemer wel van Columbus worden verwacht. Dit klemt temeer nu artikel 7:403 BW zonder andersluidende afspraak de opdrachtnemer verplicht om aan de opdrachtgever verantwoording af te leggen van de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten. Columbus heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat het zelf bewaren van een kopie van de projectadministratie zodanig duur en tijdrovend zou zijn, dat dit niet van haar verwacht mocht worden.

2.35

Columbus heeft verder onvoldoende duidelijk gemaakt hoe zij is benadeeld doordat zij, om de Google Drive van Kabel-Zaandam in te zien, het e-mailadres en wachtwoord van haar advocaat moest invoeren. Voor zover zij de inhoud of totstandkoming van het Deskundigenbericht op die grond bestrijdt, faalt ook dat verweer. Columbus heeft evenzo onvoldoende specifiek uitgelegd waarom de Deskundige niet tot zijn bevindingen heeft kunnen komen zonder de facturenspecificaties en waarom het voor rekening en risico van Kabel-Zaandam zou komen als die niet zijn verstrekt.

2.36

Wat het programma Trello betreft heeft de Deskundige aangegeven dat hij op basis daarvan wilde kunnen constateren dat er een register was. Columbus heeft onvoldoende onderbouwd dat de inhoud van Trello van zodanig gewicht was dat de Deskundige niet over de uitvoering van de overeenkomst door Columbus heeft kunnen oordelen zonder daarvan ook inhoudelijk kennis te nemen. Het lag op de weg van Columbus om concreet en gemotiveerd te onderbouwen welke informatie uit dit Trello programma van zodanig gewicht was en waarom. Dat heeft zij niet gedaan en ook uit het rapport van de eigen deskundige [naam3] volgt dat niet. Ook dit verweer faalt dus.

2.37

Columbus heeft ook onvoldoende onderbouwd dat voor de conclusies van de Deskundige nodig was geweest dat de Deskundige de software van Columbus inhoudelijk had beoordeeld. Wat de Deskundige wél heeft beoordeeld leidde namelijk al tot de conclusie dat sprake was van een tekortkoming, ook afgezien van de vraag of het werk daarnaast al dan niet inhoudelijk kwalitatief voldoende was.

Opschorting

2.38

Een en ander leidt tot de conclusie dat Kabel-Zaandam gerechtigd was om haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten. Op 1 mei 2013 was voor circa 25% nagekomen door Columbus. Partijen zijn vanaf dat moment meermalen in overleg getreden. Daarmee gaf Kabel-Zaandam aan Columbus een ruime kans om alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Ook op 31 december 2014 was er nog geen voor Kabel-Zaandam bruikbare software opgeleverd door Columbus, waarna Kabel-Zaandam overging tot het enkel nog betalen van de facturen voor licenties en onderhoud. Vanwege de mate en duur waarin Columbus in de nakoming van de Projectovereenkomst op dat moment tekortschoot, kon Kabel-Zaandam zich naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd voor het overige op haar opschortingsrecht beroepen zoals zij eind 2014 heeft gedaan.

Dat het eindpunt van het Project in zicht was doet daar niet aan af. Door alleen aan de afronding van het Project door te willen werken als de werkzaamheden gefactureerd konden worden, geen plafond te willen afspreken en bij het uitblijven van betaling de werkzaamheden te staken, heeft Columbus zelf in de hand gewerkt dat het nooit tot een afronding van het project is gekomen. Van Kabel-Zaandam kon op dat moment, gelet op de buitenproportionele uitloop en excessieve overschrijding van het budget, redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij door zou gaan met het betalen van de facturen.

Ontbinding

2.39

Kabel-Zaandam heeft vervolgens Columbus bij brieven van 23 juni 2015 en 6 augustus 2015 in gebreke gesteld. In deze brieven is aan de orde gesteld dat de doelstellingen en deadlines niet werden gehaald, er exorbitante budgetoverschrijdingen waren en nog steeds geen werkend systeem was opgeleverd. In de brief van 23 juni 2015 heeft Kabel-Zaandam zich op opschorting beroepen en heeft zij Columbus nog 30 dagen de tijd gegeven om alsnog deugdelijk na te komen. Vervolgens heeft zij Columbus in de brief van 6 augustus 2015 nog een termijn van acht dagen voor nakoming gegund. Omdat nakoming binnen die termijn niet heeft plaatsgevonden, is Columbus naar het oordeel van het hof 14 augustus 2015 in verzuim geraakt. Vanaf dat moment was Kabel-Zaandam gerechtigd de overeenkomst te ontbinden.

2.4

Het hof volgt Columbus niet in haar verweer dat de door Kabel-Zaandam gestelde termijn niet redelijk was. Gelet op alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de lange tijd die Columbus al had gehad om te voldoen, de gelegenheden die zij van Kabel-Zaandam gedurende het Project kreeg om eerder tekortschieten te herstellen en de discussies die gedurende jaren tussen partijen zijn gevoerd, is de omvang van het Project waar Columbus op wijst onvoldoende om te concluderen dat de in de ingebrekestellingen gegunde termijnen niet redelijk zijn geweest.

2.41

Naar het oordeel van het hof kunnen de brieven van 23 juni 2015 en 6 augustus 2015 niet zo worden uitgelegd, dat daarin de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. In de brief van 6 augustus heeft Kabel-Zaandam wel aangekondigd een vordering tot ontbinding in te stellen. Kabel-Zaandam heeft in de loop van de procedure de overeenkomst alsnog buitengerechtelijk ontbonden door middel van de brief van 8 augustus 2019 (uitgezonderd voor zover die betrekking heeft op de hardware en E-con-software). Anders dan Columbus aanvoert, maakte de omstandigheid dat Kabel-Zaandam in de hoger beroepsprocedure al een memorie van grieven had genomen niet dat Kabel-Zaandam de overeenkomst op dat moment niet buitengerechtelijk mocht ontbinden.

2.42

Anders dan Columbus heeft gesteld vindt het hof de hiervoor beoordeelde tekortkoming niet van zodanige aard of geringe betekenis dat dit geen ontbinding van de overeenkomst zou rechtvaardigen. Wat Columbus daarvoor stelt in punt 5.53 van haar memorie na deskundigenbericht is onvoldoende.

Ongedaanmakingsverbintenissen

2.43

Met de ontbinding van de overeenkomst op 8 augustus 2019 zijn op grond van artikel 6:271 BW ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Voor zover er prestaties zijn verricht die niet ongedaan kunnen worden gemaakt, geldt op grond van artikel 6:272 BW dat de waarde daarvan moet worden vergoed. In het navolgende zal het hof de omvang van de vorderingen over en weer vaststellen.

Wat is betaald?

2.44

Kabel-Zaandam heeft haar vordering tot ongedaanmaking begroot op € 850.733,00. Uit het Deskundigenbericht moet worden afgeleid dat de volgende kosten door Columbus aan Kabel-Zaandam in rekening zijn gebracht:

- hard- en software: tot en met 1 mei 2013 € 270.213,00

tussen 1 mei 2013 en 31 december 2014 € 54.785,00

vanaf 1 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 € 21.284,00

- consultancy: tot en met 1 mei 2013 € 166.897,00

tussen 1 mei 2013 en 31 december 2014 € 318.002,00

vanaf 1 januari 2015 tot en met 13 mei 2015
€ 157.475,00

totaal: € 988.656,00.

Kabel-Zaandam heeft hiervan € 727.769,11 voldaan. Zij heeft voor een bedrag van € 260.886,89 haar verplichtingen opgeschort (r.o. 3.5 van het tussenarrest van 30 juli 2019) en heeft dit laatste bedrag (met rente en kosten) voldaan op grond van het bestreden vonnis.

Wat is behouden?

2.45

De deskundige heeft onderzocht wat de waarde is van hetgeen Kabel-Zaandam wenst te behouden, te weten de opgeleverde en geïnstalleerde hardware en de E-con-software. Uit het deskundigenbericht volgt dat kosten voor de website direct zijn voldaan aan een derde partij, waardoor de diensten voor en de oplevering van de website buiten de Projectovereenkomst en de gevolgen van haar ontbinding vallen.

Hardware en Econ

2.46

Uit het Deskundigenrapport blijkt dat de nieuwwaarde van de hardware € 56.000,00 bedraagt. Op de hardware is standaard AX-software geïnstalleerd met een nieuwwaarde van € 41.000,00. De nieuwwaarde van de E-con-software bedraagt € 12.100,00, te vermeerderen met de aansluitmodule ter waarde van € 7.000,00. Volgens Columbus moet de begroting verder worden vermeerderd met de kosten die zij heeft gemaakt voor onder meer installatiediensten ter hoogte van € 44.582,00. De Deskundige heeft niet ontkend dat deze kosten voor installatiediensten aan de waarde van E-con moeten worden toegerekend, maar heeft in het rapport aangegeven dat hij over de hoogte daarvan geen uitspraak kan doen, omdat dat een detailanalyse van de facturen vraagt. Nu Kabel-Zaandam in reactie daarop niet voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat een detailanalyse van de facturen op een lager bedrag uitkomt dan € 44.582,00, zal het hof van dat bedrag uitgaan en voor de waarde van E-con een totaalbedrag van € 63.682 in aanmerking nemen.

2.47

Het hof volgt verder de begroting van de Deskundige met betrekking tot wat is opgeleverd en geïnstalleerd. In totaal betreft dat een bedrag van € 160.682 (de som van € 56.000,00, € 41.000 en € 63.682). Dit totaalbedrag van € 160.682 moet in mindering worden gebracht op wat Columbus aan Kabel-Zaandam verschuldigd is, omdat de overeenkomst in zoverre in stand is gebleven.

2.48

Na vermindering van € 160.682 zoals hiervoor overwogen, begroot het hof de vordering uit ongedaanmaking van Kabel-Zaandam op een bedrag van € 727.769,11-/- € 160.682 = € 567.087,11. Dat is exclusief het bedrag aan openstaande facturen en rente dat Kabel-Zaandam inmiddels, naar aanleiding van het bestreden vonnis, heeft voldaan (zie r.o. 3.3 hierna), welk bedrag daarnaast door Columbus moet worden terugbetaald.

2.49

De waarde van de door Columbus geleverde prestatie is volgens de Deskundige voor het overige nihil, zodat voor wat betreft de ongedaanmaking daarvan aan Columbus geen vergoeding toekomt. Het feit dat partijdeskundige [naam3] van Columbus meent dat het financieel interessant genoeg kan zijn om afronding van de implementatie te overwegen in plaats van een nieuw project te starten, is niet voldoende om toch enige waarde aan de prestatie van Columbus toe te kennen. De mogelijkheid tot herbruikbaarheid van wat Columbus in het project tot stand had gebracht is door [naam3] niet onderzocht, maar op een fictief percentage gesteld, zodat ook daaruit niet blijkt dat dit waarde vertegenwoordigt, laat staan de waarde van € 164.000 die [naam3] er in zijn berekening aan toekent. Voor zover [naam3] stelt dat het afronden van het project door Columbus € 240.000 zou kosten, betreft dit overigens een inschatting van Columbus zelf in 2015, terwijl inmiddels zeven jaren zijn verstreken.

2.5

De stelling dat Columbus met haar werkzaamheden wel heeft gezorgd voor licenties en onderhoud aan de software kan ook niet tot een andere waardebepaling leiden, omdat het het hof zonder nadere uitleg door Columbus, welke uitleg ontbreekt, niet duidelijk is waarom dat voor Kabel-Zaandam ondanks het onafgerond blijven van het Project werkelijk van waarde is geweest. Dat de werkzaamheden van Columbus Kabel-Zaandam wel relevante inzichten heeft opgeleverd, onder andere ten aanzien van de gewenste bedrijfsprocessen, vindt het hof niet voldoende om van het oordeel van de Deskundige af te wijken.

Het verstrijken van tijd komt, anders dan Columbus aanvoert, voor rekening van Columbus als de partij die tekortschoot. Columbus heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het Project, ondanks dat dit nooit is afgerond, voor meer dan het hiervoor al begrote bedrag werkelijk van waarde is geweest voor Kabel-Zaandam (vgl. 6:272 lid 2 BW).

Het hof volgt dus de waardebepaling van de Deskundige.

3.De slotsom

3.1

Het hoger beroep slaagt. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat Columbus geen voldoende concrete feiten en omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die, als deze worden bewezen, tot een andere conclusie leiden.

3.2

Het vonnis van 19 oktober 2016 zal worden vernietigd en de vorderingen in conventie zullen alsnog worden afgewezen. In reconventie zal het hof de vorderingen van Kabel-Zaandam toewijzen, met dien verstande dat het hof voor recht zal verklaren dat Columbus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen ten opzichte van Kabel-Zaandam. De overige kwalificaties bij de gevraagde verklaring voor recht zijn onvoldoende toegelicht gebleven. Omdat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zal het hof de vordering ook wat dat onderdeel betreft toewijzen.

Verder zal het hof het hiervoor genoemde bedrag van € 567.087,11 toewijzen, als het saldo van het bedrag dat Kabel-Zaandam te vorderen heeft op grond van de ongedaanmakingsverbintenissen en het bedrag dat de waarde vertegenwoordigt van wat Kabel-Zaandam na de partiële ontbinding behoudt.

Omdat Kabel-Zaandam de kosten van de door Kabel-Zaandam ingeschakelde partijdeskundige niet heeft geconcretiseerd, kunnen die in deze procedure niet worden begroot. Kabel-Zaandam kan desgewenst in een schadestaatprocedure alsnog een voldoende onderbouwde vordering instellen.

3.3

De vernietiging van het vonnis brengt mee dat Columbus ook het bedrag dat Kabel-Zaandam ter uitvoering van dat vonnis heeft betaald, moet terugbetalen. Punt 56 van de memorie van grieven luidt: ‘Kabel-Zaandam (…)
heeft vanwege het aangevallen vonnis van de rechtbank € 260.886,89 moeten voldoen en ook nog eens de contractuele rente ter grootte van € 113.968. K-Z vordert de wettelijke handelsrente over de hierbij teruggevorderde twee betalingen.’ Het hof begrijpt daaruit dat Kabel-Zaandam in hoger beroep terugbetaling vordert van beide bedragen die zij op grond van het vonnis heeft betaald, met wettelijke rente, al komt die terugbetalingsvordering in het dictum (dat direct op de aangehaalde tekst volgt) niet terug. Uit punt 114 van de memorie van antwoord leidt het hof af dat Columbus deze terugbetalingsvordering met rente heeft gesignaleerd en als eiswijziging heeft beschouwd, en dat Columbus haar bezwaar daartegen tot de rentevordering heeft beperkt. Het hof volgt Columbus niet in dat bezwaar. Weliswaar is het hof het met Columbus eens dat (toelichting op de) de rentevordering niet in duidelijkheid uitblinkt, maar gezien de (op dezelfde pagina) geformuleerde rentevordering mocht Columbus uit de kennelijke onvolledigheid van het dictum niet afleiden dat de rentevordering alsnog in het dictum werd beperkt.

Het verweer van Columbus slaagt voor wat betreft de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente: omdat het hier niet gaat om een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst is daarvoor geen plaats. De verschuldigdheid van (de gewone) wettelijke rente behoeft, gelet op de vernietiging van het vonnis en de daardoor ontstane verplichting tot terugbetaling, bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting door Columbus geen nadere onderbouwing. De rentevordering is in zoverre dus toewijsbaar, over het gehele op grond van het vonnis betaalde bedrag (openstaande facturen en contractuele rente daarover).

3.4

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Columbus in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure voor de rechtbank aan de zijde van Kabel-Zaandam, in conventie en reconventie, zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.864

- salaris advocaat € 5.290 (2 punten x tarief € 2000 + 1 x 0,5 x tarief € 2580).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kabel-Zaandam zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 84,60

- griffierecht € 5.200

- kosten deskundigenbericht
€35.893,44

- salaris advocaat € 19.253,50 (3,5 punten x tarief 5.501)

3.5

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 19 oktober 2016;

wijst de vorderingen van Columbus af;

veroordeelt Columbus tot terugbetaling van de bedragen die Kabel-Zaandam op grond van het vonnis van 19 oktober 2016 heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de betaling daarvan tot aan de dag van de terugbetaling;

verklaart voor recht dat Columbus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van Kabel-Zaandam;

veroordeelt Columbus tot vergoeding van de schade die Columbus als gevolg daarvan heeft geleden, nader op te maken bij staat;

veroordeelt Columbus tot betaling van € 567.087,11 aan Kabel-Zaandam uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen;

veroordeelt Columbus als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties, wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.864 voor verschotten en op € 5.290 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.284,60 voor verschotten, op € 35.893,44 voor wat betreft het deskundigenonderzoek en op € 19.253,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf die termijn voor voldoening;

veroordeelt Columbus in de nakosten, begroot op het gevorderde bedrag van € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Columbus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. Van Vugt, M.B. Beekhoven van den Boezem en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.