Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.294.853/01
(zaaknummer rechtbank NL19.21643)
arrest van 3 mei 2022
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
M.D.K. HOLDINGS LIMITED,
gevestigd te Hong Kong (China),
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: MDK,
advocaat: mr. T. van Malssen,
tegen:
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [woonplaats1] ,
2.
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
wonende te [woonplaats1] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Xena Holding B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
advocaat: mr. L de Leon.
Geïntimeerden gezamenlijk zullen hierna (in vrouwelijk enkelvoud) Xena c.s. worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal [geïntimeerde1] worden genoemd, sub 2: [geïntimeerde2] en sub 3: Xena.
1.De procedure bij de rechtbank
In het vonnis van 19 februari 2021 van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) staat het verloop van de procedure bij de rechtbank vermeld.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 mei 2021,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Daarna zijn de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De beslissing
De achtergrond
3.1.
MDK heeft aan Xena een bedrag van € 900.000,00 uitgeleend. [geïntimeerde1] is bestuurder van Xena. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben aan MDK (hypothecaire) zekerheden verstrekt. De schriftelijke geldleningsovereenkomst (de overeenkomst) is gedateerd 24 november 2016. De datum waarop Xena c.s. de hoofdsom diende terug te betalen (de “
repayment date”)is daarin vastgesteld op 15 november 2019. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft op 10 oktober 2017 ten laste van MDK onder Xena en [geïntimeerde1] strafvorderlijk beslag gelegd (op grond van artikel 94a Sv), zodat Xena de hoofdsom en rente niet bevrijdend aan MDK kon terugbetalen. Op 16 april 2021 heeft Xena – na een tussen partijen gevoerd kort geding (in twee instanties) – via een notaris de hoofdsom en de verschuldigde rente tot de dag van betaling aan het OM voldaan.
repayment date”)is daarin vastgesteld op 15 november 2019. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft op 10 oktober 2017 ten laste van MDK onder Xena en [geïntimeerde1] strafvorderlijk beslag gelegd (op grond van artikel 94a Sv), zodat Xena de hoofdsom en rente niet bevrijdend aan MDK kon terugbetalen. Op 16 april 2021 heeft Xena – na een tussen partijen gevoerd kort geding (in twee instanties) – via een notaris de hoofdsom en de verschuldigde rente tot de dag van betaling aan het OM voldaan.
De vorderingen bij de rechtbank
3.2.
Bij de rechtbank vorderde Xena c.s.– kort gezegd en na vermindering van eis – een verklaring voor recht dat Xena c.s. rente over de hoofdsom is verschuldigd tot en met 8 januari 2018 (subsidiair tot en met 31 augustus 2018), met veroordeling van MDK in de proceskosten (de kosten van een tussen partijen gevoerd kort geding daarin begrepen). In reconventie vorderde MDK – kort gezegd en na vermeerdering van eis – een verklaring voor recht dat Xena rente over de hoofdsom verschuldigd is tot de einddatum van de geldlening (15 november 2019) en dat Xena vanaf 15 november 2019 tevens de rentevergoeding als genoemd in artikel 6.6 van de geldleningsovereenkomst verschuldigd is tot het moment van volledige terugbetaling van de geldlening, met veroordeling van Xena tot betaling van € 27.507,66 (btw daarin begrepen) als schadevergoeding en € 144.000,00 aan contractuele boete, te vermeerderen met rente, met hoofdelijke veroordeling van Xena c.s. in de proceskosten.
De beslissing van de rechtbank
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis voor recht verklaard dat Xena alleen tot en met 8 januari 2018 de in artikel 4.1 van de overeenkomst genoemde rente van 10% per jaar over de hoofdsom is verschuldigd. De tegenvorderingen van MDK zijn afgewezen. De rechtbank heeft MDK in de proceskosten van de conventie en de reconventie veroordeeld en de vordering van Xena c.s. tot betaling van proceskosten van een (tussen partijen gevoerd) kort geding afgewezen.
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
3.4.
MDK is gevestigd in het buitenland. Het hof moet daarom (ambtshalve) vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is. In de overeenkomst is gekozen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (artikel 20). Die forumkeuze is rechtsgeldig en de Nederlandse rechter is daarom bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen en de tegenvorderingen.
3.5.
In de overeenkomst is ook gekozen voor Nederlands recht. Het hof zal daarom net als de rechtbank dat recht toepassen bij de beoordeling van de op de overeenkomst gebaseerde vorderingen over en weer.
Omvang hoger beroep en eiswijziging
3.6.
MDK legt in hoger beroep het geschil met drie grieven aan het hof voor. MDK wijzigt in hoger beroep haar eis. Zij vordert dat het hof:
- het vonnis van 19 februari 2021 vernietigt;
- de vorderingen van Xena c.s. alsnog afwijst;
- voor recht verklaart dat Xena c.s. een bedrag aan MDK verschuldigd is ter hoogte van (primair) de hoofdsom, de contractuele rente daarover tot en met 16 april 2021, de contractuele vertragingsboete en de contractuele vertragingsrente van 15 november 2019 tot en met 16 april 2021 (te weten een bedrag van € 1.402.223,14), althans (subsidiair) de hoofdsom, de contractuele rente daarover tot en met 15 november 2019 en het bedrag dat correspondeert met 6,5% rente van 15 november 2019 tot en met 16 april 2021 over de hypothetische herfinanciering (te weten een bedrag van € 1.138.894,37), althans (meer subsidiair) de hoofdsom, de contractuele rente daarover tot en met 1 september 2018, de 5% boete wegens vervroegde aflossing en het bedrag dat correspondeert met 6,5% rente van 1 september 2018 tot en met 16 april 2021 over de hypothetische herfinanciering (te weten een bedrag van € 1.114.914,91), althans (nog meer subsidiair) de hoofdsom, de contractuele rente daarover tot en met 8 januari 2018, de 5% boete wegens vervroegde aflossing en het bedrag dat correspondeert met 6,5% rente van 8 januari 2018 tot en met 16 april 2021 over de hypothetische herfinanciering (te weten een bedrag van € 1.077.647,79), althans (meest subsidiair) de hoofdsom, de contractuele rente daarover tot en met 1 september 2018 althans 8 januari 2018 en het bedrag dat correspondeert met 6,5% rente van 1 september 2018 althans 8 januari 2018 tot en met 16 april 2021 over de hypothetische herfinanciering (€ 1.069.914,91, althans € 1.032.647,79),
- Xena c.s. veroordeelt in de proceskosten.
3.7.
Xena c.s. maakt geen bezwaar tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet geen grond om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het hof zal daarom op de vermeerderde eis beslissen.
Uitgangspunten en het geschil
3.8.
Het hof stelt voorop dat in de verhouding tussen MDK en Xena c.s. het voor rekening en risico van MDK komt dat het OM strafvorderlijk beslag onder Xena en [geïntimeerde1] ten laste van MDK heeft gelegd. De argumenten van MDK dat Xena c.s. meer had moeten doen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen of eerder aan het OM had moeten betalen, gaan daarom niet op. Het debat tussen MDK en het OM over de voorwaarden waaronder het beslag opgeheven zou kunnen worden, regardeert Xena c.s. niet.
3.9.
Het strafvorderlijke beslag brengt mee dat Xena gedurende dat beslag niet bevrijdend aan MDK kon betalen. Er is dus een beletsel opgekomen aan de zijde van MDK, in de zin van artikel 6:58 BW. Dat betekent dat MDK vanaf 10 oktober 2017 in schuldeisersverzuim is geraakt. Xena kan daardoor niet in (schuldenaars)verzuim zijn geraakt: (contractuele) vertragingsrente en contractuele boetes kan Xena daarom ook niet verschuldigd zijn geworden. Die onderdelen van de vordering van MDK moeten daarom afgewezen worden.
3.10.
Ook geldt dat redelijk is dat Xena – in beginsel – de bedongen rente niet verschuldigd is zolang MDK in schuldeisersverzuim verkeert. Het is dan immers aan MDK toe te rekenen dat Xena haar verbintenis tot voldoening van de geldsom niet heeft kunnen nakomen, zodat het in beginsel redelijk is dat daarom ten laste van haar geen bedongen rente meer loopt.
Uit de rechtsverhouding van partijen, mede gelet op de omstandigheden van het geval en de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan echter iets anders voortvloeien. Tussen partijen is ook niet in geschil dat Xena in dit geval de contractuele rente tot en met 8 januari 2018 verschuldigd is.
3.11.
MDK vordert een verklaring voor recht dat Xena c.s. – kort gezegd – over een langere periode rente verschuldigd is. Zij stelt dat Xena ook als geen beslag ten laste van MDK zou zijn gelegd, de volledige hoofdsom pas tegen het einde van de leningstermijn zou hebben mogen terugbetalen, zodat zij in ieder geval tot dat moment de volledige overeengekomen rente zou zijn verschuldigd. Xena c.s. kon en wilde ook niet eerder terugbetalen en bovendien zou Xena een voordeel genieten door over het geld te kunnen beschikken, zonder daarover rente verschuldigd te zijn, aldus nog steeds MDK.
Mocht Xena eerder aflossen? (uitleg overeenkomst)
3.12.
MDK stelt in grief 1 dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Xena contractueel niet bevoegd was af te lossen voor het einde van de leningsovereenkomst, in elk geval niet boetevrij en zonder de volledige rente over drie jaren verschuldigd te zijn.
3.13.
De schriftelijke geldleningsovereenkomst, gedateerd 24 november 2016 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“[…]
2. LOAN
2.1
Subject to the terms of this Agreement, the Lender[MDK, hof]
hereby agrees to make available to the Borrower[Xena, hof]
the Loan in the principal amount of nine hundred thousand Euros (EUR 900,000,00).[…]
hereby agrees to make available to the Borrower[Xena, hof]
the Loan in the principal amount of nine hundred thousand Euros (EUR 900,000,00).[…]
4.INTEREST
4.1
The Borrower shall pay interest over the aggregate principal loan amount in the sum of EUR 900,000.00 at the rate of 10% per annum which shall continence to be accrued in any event from the 15th of Nov. in the year 2016. In the first year of the duration of the Loan, the Borrower shall pay a fixed interest amount of EUR 90,000.00. All the interest payable under this Agreement shall be prepaid to the Lender on the 15th day of every month thereafter during the terms of the Loan without further notice.
5.REPAYMENT
5.1 […],
[…]
, the Loan shall, subject as otherwise provided in this Agreement, be repaid together with any accrued outstanding interest under this Agreement in full not later. than 11:00 a.m. (Hong Kong time) on the Repayment Date[15 november 2019, hof].
, the Loan shall, subject as otherwise provided in this Agreement, be repaid together with any accrued outstanding interest under this Agreement in full not later. than 11:00 a.m. (Hong Kong time) on the Repayment Date[15 november 2019, hof].
[…]
5.3
The Borrower is obliged upon sales of its properties located at Betuwehaven 15, 3433 PV Nieuwegein,[…],
Twentehaven 7, 3433 PT Nieuwegein,[…]
and Veluwehaven 39, 3433 PW Nieuwegein[…]
, that the balance amounts after the deduction of its mortgage repayments, shall be repaid first to the Loan.
Twentehaven 7, 3433 PT Nieuwegein,[…]
and Veluwehaven 39, 3433 PW Nieuwegein[…]
, that the balance amounts after the deduction of its mortgage repayments, shall be repaid first to the Loan.
5.4
In the event of failure or postponement. of repayment, a penalty of 8% of the principal loan amount will be imposed on the Borrower under this Agreement.[…]”
3.14.
Voor de uitleg van een overeenkomst geldt – naar het toepasselijke Nederlandse recht – dat (kort gezegd) het aankomt op wat partijen over en weer hebben verklaard en op basis van die verklaringen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de schriftelijke overeenkomst is geen expliciet verbod opgenomen om eerder af te lossen.
3.15.
Partijen zijn een “repayment date” overeengekomen, gedefinieerd als 15 november 2019. Op grond van artikel 6:39 lid 1 BW geldt het vermoeden dat als partijen een tijd voor nakoming zijn overeengekomen, dit slechts belet dat de schuldeiser eerder nakoming vordert, maar dat dat niet betekent dat de schuldenaar niet eerder màg aflossen.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit vermoeden in het onderhavige geval niet is ontzenuwd. Dat het hier gaat om een commerciële rentegevende overeenkomst van geldlening zoals MDK in de toelichting op grief 1 aanvoert, is immers onvoldoende om dit vermoeden te ontzenuwen. MDK stelt dat in het algemeen de aflossingstermijn van een dergelijke lening vermoed wordt in het belang van de leninggever te zijn en dat daarom vervroegde aflossing alleen met diens goedvinden mag plaatshebben. MDK licht niet toe dat dat ook in dit geval op zou gaan. Weliswaar gaat de leninggever een risico aan met het uitlenen van zijn geld, zoals MDK stelt, maar zij miskent daarbij dat dat risico wegvalt op het moment dat eerder volledig wordt afbetaald.
3.16.
MDK stelt verder dat zij in de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een boete van 5% bij vervroegde aflossing heeft voorgesteld. Die bepaling is niet geaccepteerd en niet opgenomen in de schriftelijke overeenkomst, zoals MDK ook erkent. MDK stelt dat Xena c.s. in reactie op het voorstel van MDK op haar beurt een looptijd van drie jaar voorstelde, zodat MDK er, volgens haar, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat daarmee eerdere aflossing was uitgesloten. Het hof volgt MDK niet in die uitleg van het voorstel van Xena c.s., omdat – ook in deze context – een voorgestelde looptijd van drie jaar nog geen verbod op eerdere aflossing impliceert. In een e-mail van 16 november 2016 stelde Xena c.s. nog expliciet voor om op te nemen: “
op de lening mag na 1 jaar boetevrij worden afgelost”.MDK stelt (en biedt aan te bewijzen) dat partijen op dat moment al overeenstemming hadden bereikt over een looptijd van 3 jaren zonder tussentijdse aflossingsmogelijkheden, voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst. Dat volgt echter naar het oordeel van het hof niet uit de opmerking in de e-mail van 15 november 2016 “
rest alles akkoord”, omdat niet is gebleken dat een verbod om eerder af te lossen onder die “
rest” viel: in dezelfde mail had Xena c.s. immers een tegenvoorstel gedaan over het moment waarop de lening zou worden afgelost of verlengd. Verder stelt MDK niet concreet uit welke mededeling of gedraging volgt dat partijen voorafgaand aan de e-mail van 16 november 2016 al volledige overeenstemming hadden bereikt. MDK weerspreekt het betoog van Xena c.s. dat mondeling is gesproken over boetevrij aflossen binnen een jaar, maar stelt niet dat besproken is dat er niet tussentijds afgelost zou kunnen worden op de lening. Het hof komt op dit punt aan bewijslevering niet toe. Uit de omstandigheid dat het concept pas op 19 november 2016 aan Xena c.s. is gestuurd – en het geld nog niet aan Xena ter beschikking was gesteld, leidt het hof af dat partijen toen nog in onderhandeling waren. Dat MDK over het voorstel van Xena c.s. heen heeft gelezen en daarom er niet op heeft gereageerd, komt – als dat al juist is – voor haar risico.
op de lening mag na 1 jaar boetevrij worden afgelost”.MDK stelt (en biedt aan te bewijzen) dat partijen op dat moment al overeenstemming hadden bereikt over een looptijd van 3 jaren zonder tussentijdse aflossingsmogelijkheden, voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst. Dat volgt echter naar het oordeel van het hof niet uit de opmerking in de e-mail van 15 november 2016 “
rest alles akkoord”, omdat niet is gebleken dat een verbod om eerder af te lossen onder die “
rest” viel: in dezelfde mail had Xena c.s. immers een tegenvoorstel gedaan over het moment waarop de lening zou worden afgelost of verlengd. Verder stelt MDK niet concreet uit welke mededeling of gedraging volgt dat partijen voorafgaand aan de e-mail van 16 november 2016 al volledige overeenstemming hadden bereikt. MDK weerspreekt het betoog van Xena c.s. dat mondeling is gesproken over boetevrij aflossen binnen een jaar, maar stelt niet dat besproken is dat er niet tussentijds afgelost zou kunnen worden op de lening. Het hof komt op dit punt aan bewijslevering niet toe. Uit de omstandigheid dat het concept pas op 19 november 2016 aan Xena c.s. is gestuurd – en het geld nog niet aan Xena ter beschikking was gesteld, leidt het hof af dat partijen toen nog in onderhandeling waren. Dat MDK over het voorstel van Xena c.s. heen heeft gelezen en daarom er niet op heeft gereageerd, komt – als dat al juist is – voor haar risico.
3.17.
Het hof volgt MDK ook niet in haar betoog dat de tweede volzin van artikel 4.1 van de overeenkomst, zoals hiervoor weergegeven, alleen als rekenvoorbeeld is bedoeld. De beperking tot “
the first year” en de verplichting tot betaling van een “
fixed interest amount” wijzen erop dat het hier gaat om een verplichting om in het eerste jaar een vast bedrag van € 90.000,00 aan rente te betalen; dat impliceert veeleer dat eerder aflossen in dat eerste jaar wel mogelijk is, maar dat aflossen in het eerste jaar niet afdoet aan de hoogte van de verschuldigde rente over dat jaar. Niets in de bepaling verzet zich ertegen dat Xena in de periode na het eerste jaar de hoofdsom eerder zou aflossen en daarna evenredig minder rente zou betalen.
the first year” en de verplichting tot betaling van een “
fixed interest amount” wijzen erop dat het hier gaat om een verplichting om in het eerste jaar een vast bedrag van € 90.000,00 aan rente te betalen; dat impliceert veeleer dat eerder aflossen in dat eerste jaar wel mogelijk is, maar dat aflossen in het eerste jaar niet afdoet aan de hoogte van de verschuldigde rente over dat jaar. Niets in de bepaling verzet zich ertegen dat Xena in de periode na het eerste jaar de hoofdsom eerder zou aflossen en daarna evenredig minder rente zou betalen.
3.18.
Het hof legt de leningsovereenkomst daarom zo uit dat Xena bevoegd was eerder, met na het eerste jaar een evenredig mindere rentevergoeding, en boetevrij af te lossen. Door MDK zijn verder geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden waaruit een andere uitleg van de overeenkomst kan volgen, zodat het hof op dit punt niet aan bewijslevering toekomt.
3.19.
Dat Xena bevoegd is eerder, met een evenredige renteverplichting en boetevrij af te lossen, betekent dat er geen leemte in de overeenkomst is die de rechter zou moeten aanvullen. Er is ook geen andere rechtsgrond om te oordelen dat bij eerdere aflossing Xena een boete van 5% of meer dan een evenredige rente verschuldigd zou zijn geworden.
Kon Xena c.s. eerder aflossen?
3.20.
MDK stelt in haar tweede grief dat Xena c.s. niet beschikte over voldoende geld om de lening af te lossen, zodat zij– ook het beslag weggedacht – de hoofdsom niet voor 15 november 2019 (en waarschijnlijk pas nog later) had kunnen terugbetalen, zodat Xena c.s. niet benadeeld is door het gelegde beslag en daarom de bedongen rente tot de daadwerkelijke betaling subsidiair over de gehele leenperiode verschuldigd is.
3.21.
Xena c.s. heeft een offerte overgelegd voor een lening van € 500.000,00 (d.d. 20 februari 2018) tegen 6,50% rente op jaarbasis en cijfers van verschillende aan haar gelieerde ondernemingen waaruit blijkt dat op 8 januari 2018 het totale banksaldo van die entiteiten samen € 1.531.740,04 bedroeg. MDK betwist de juistheid daarvan niet, maar voert aan dat uit de offerte van anderhalve maand later en het overzicht blijkt dat Xena zelf in januari 2018 niet over voldoende vermogen beschikte om de lening te kunnen aflossen.
3.22.
Het hof volgt MDK niet in haar stellingen. Dat (het bestuur van) Xena kon beschikken over het vermogen van haar dochtervennootschappen, weerspreekt MDK niet gemotiveerd. Uit de offerte blijkt dat Xena kort na januari 2018 een aanzienlijk gedeelte van de lening kon herfinancieren tegen gunstiger voorwaarden. Omdat het hier gaat om de hypothetische situatie (wat zou er gebeurd zijn als geen beslag was gelegd) acht het hof niet doorslaggevend dat Xena die lening met de derde partij niet is aangegaan. Gelet op het beslag kon Xena immers toen niet bevrijdend aan MDK betalen. Alles afwegende acht het hof dan ook voldoende aannemelijk dat in de hypothetische situatie dat geen strafvorderlijk beslag ten laste van MDK was gelegd, Xena in januari 2018 over voldoende financiële middelen beschikte om de lening af te lossen.
Wilde Xena eerder aflossen?
3.23.
MDK stelt verder in grief 2 dat Xena de lening ook niet eerder wilde aflossen. Ter weerlegging daarvan voert Xena c.s. aan dat in de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 22 november 2017 het voorgestelde besluit is opgenomen om op de lening van MDK af te lossen. Op 30 augustus 2018 mailde mw. [naam1] namens Xena aan een medewerker van het Functioneel Parket van het OM: “
Wij zijn al vanaf oktober 2017 bezig om de lening per 1 januari af te lossen[…].
Dhr. [geïntimeerde1] heeft hier voorbereidingen voor getroffen en ook middelen voor gereserveerd staan. Hetgeen ik ook destijds met het OM[…]
heb gecommuniceerd. Zij gaf inderdaad aan dat[…]
jullie bezig zijn dat er bevrijdend aan het OM afgelost kan worden.” MDK voert aan dat [geïntimeerde1] de enige aanwezige aandeelhouder op de vergadering was en dat aan de email van [naam1] nooit een vervolg is gegeven. Voor zover MDK suggereert dat de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Xena achteraf zouden zijn opgesteld of vervalst zouden zijn, is er geen begin van een onderbouwing van die stelling. Het hof gaat daarom aan die suggestie voorbij. [naam1] heeft vervolgens in december 2017 contact opgenomen met de FIOD, die haar verwees naar de Officier van Justitie van het Functioneel Parket. Op 23 augustus 2018 heeft de rechtbank een beschikking gegeven over het gelegde beslag, zo stelt MDK zelf. Een week later nam [naam1] per email weer contact op met het Functioneel Parket. Dat alles strookt met de visie van Xena c.s. dat zij de lening begin 2018 wilde aflossen. Een en ander is – destijds – niet besproken met MDK, maar Xena c.s. voert onweersproken aan dat het OM haar verbood rechtstreeks met MDK of haar bestuurders contact op te nemen. Die stelling wordt ondersteund door de overgelegde voorwaarden van de schorsing van de voorlopige hechtenis van de (voormalige) bestuurders van MDK, omdat daarin staat dat het de (voormalige) bestuurders van MDK verboden is om contact op te nemen met leningnemers van MDK.
Wij zijn al vanaf oktober 2017 bezig om de lening per 1 januari af te lossen[…].
Dhr. [geïntimeerde1] heeft hier voorbereidingen voor getroffen en ook middelen voor gereserveerd staan. Hetgeen ik ook destijds met het OM[…]
heb gecommuniceerd. Zij gaf inderdaad aan dat[…]
jullie bezig zijn dat er bevrijdend aan het OM afgelost kan worden.” MDK voert aan dat [geïntimeerde1] de enige aanwezige aandeelhouder op de vergadering was en dat aan de email van [naam1] nooit een vervolg is gegeven. Voor zover MDK suggereert dat de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Xena achteraf zouden zijn opgesteld of vervalst zouden zijn, is er geen begin van een onderbouwing van die stelling. Het hof gaat daarom aan die suggestie voorbij. [naam1] heeft vervolgens in december 2017 contact opgenomen met de FIOD, die haar verwees naar de Officier van Justitie van het Functioneel Parket. Op 23 augustus 2018 heeft de rechtbank een beschikking gegeven over het gelegde beslag, zo stelt MDK zelf. Een week later nam [naam1] per email weer contact op met het Functioneel Parket. Dat alles strookt met de visie van Xena c.s. dat zij de lening begin 2018 wilde aflossen. Een en ander is – destijds – niet besproken met MDK, maar Xena c.s. voert onweersproken aan dat het OM haar verbood rechtstreeks met MDK of haar bestuurders contact op te nemen. Die stelling wordt ondersteund door de overgelegde voorwaarden van de schorsing van de voorlopige hechtenis van de (voormalige) bestuurders van MDK, omdat daarin staat dat het de (voormalige) bestuurders van MDK verboden is om contact op te nemen met leningnemers van MDK.
3.24.
Alles afwegende acht het hof dan ook voldoende aannemelijk dat Xena de lening al in januari 2018 wilde aflossen. MDK heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Xena dat destijds niet daadwerkelijk gewild heeft.
Ander voordeel
3.25.
In grief 2 voert MDK ook aan dat Xena tot april 2021 de geleende gelden onder zich heeft gehouden en daardoor een voordeel heeft genoten van de lening, althans de met de lening gefinancierde panden die zij daardoor langer onder zich kon houden. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat Xena dit voordeel aan MDK dient af te dragen, aldus MDK. In verband daarmee wijzigt MDK haar oorspronkelijke, door de rechtbank afgewezen tegenvordering in een aantal primaire tot en met meest subsidiaire vorderingen, die kort samengevat verklaringen voor recht bevatten die zien op de verschuldigdheid van contractuele of hypothetische rente of een boete van 5% (zie hiervoor onder 3.6).
3.26.
Het hof volgt MDK niet in haar stellingen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat ook na 8 januari 2018 Xena de contractuele rente of een boete aan MDK verschuldigd is vanwege door Xena genoten voordeel. Zoals hiervoor overwogen acht het hof aannemelijk dat Xena – het beslag weggedacht – in januari 2018 de hoofdsom van de lening en de tot dat moment verschenen rente zou hebben voldaan aan MDK. Van enig betalingsbeletsel aan de kant van Xena c.s. is dan ook, anders dan MDK stelt, niet gebleken, zodat alleen al daarom de tegenvordering van MDK strandt. Voor zover daarvoor gedeeltelijk een herfinanciering nodig zou zijn geweest, geldt het volgende. Xena heeft die andere lening niet afgesloten en zij is daarom geen rente verschuldigd geworden. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit echter niet voort dat Xena dat mogelijke voordeel moet afdragen aan MDK. Immers die rente zou nooit aan MDK betaald zijn, maar aan een andere geldschieter.
Grief 3
3.27.
Grief 3 heeft betrekking op het dictum van het vonnis en de proceskostenveroordeling, en heeft geen zelfstandige betekenis zodat die grief niet afzonderlijk hoeft te worden behandeld.
Conclusie en proceskosten
3.28.
De grieven slagen niet. Er zijn geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien zij komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden leiden, zodat het hof op de bewijsaanbiedingen van beide partijen niet zal ingaan. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
3.29.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof MDK in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Xena c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.610,00
- salaris advocaat € 5.705,00 (1 punt × tarief VIII)
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 februari 2021, onder nummer NL19.21643 tussen partijen gewezen;
veroordeelt MDK in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Xena c.s. vastgesteld op € 5.610,00 voor verschotten en op € 5.705,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en P.M.A. de Groot-van Dijken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.