ECLI:NL:GHARL:2022:282

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.298.879/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 9076011)

beschikking van 17 januari 2022

in de zaak van

Educatie Support B.V.,

gevestigd te Amsterdam

verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster en verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: ES,

advocaat: mr. E.W. Kingma,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker en verweerder in het tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. R.H.G. Evers.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) van 26 mei 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van ES, ter griffie ontvangen op 24 augustus 2021;

- het verweerschrift, tevens incidenteel beroepschrift en vermeerdering van eis, met producties van 9 november 2021;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van 22 november 2021;
- de brief van [verweerder] van 24 november 2021 met producties;
- de brief van ES van 24 november 2021 met producties;
- de brief van ES van 26 november 2021 met een productie;
- de op 1 december 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.

3.Waar deze zaak over gaat en wat het hof beslist

3.1

Deze zaak gaat over een ontspoorde arbeidsverhouding, waarin partijen elkaar over en weer verwijten ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld.

3.2

De kantonrechter heeft in zijn beschikking het door ES op 11 februari 2021 aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst op grond van verstoorde verhoudingen (de zogenaamde “g-grond” van artikel 7:669 lid 3 BW) ontbonden per 30 juni 2021, onder toekenning aan [verweerder] van de transitievergoeding en met afwijzing van de door hem tevens verzochte billijke vergoeding. Daarnaast heeft de kantonrechter in de beschikking over en weer nog enkele nevenverzoeken geheel of gedeeltelijk toegewezen.

3.3

In het hoger beroep van ES staat centraal of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden had moeten worden op de “e-grond” (verwijtbaar gedrag van [verweerder] ), en of vanwege de ernst van dat verwijtbare gedrag aan [verweerder] de transitievergoeding onthouden had moeten worden. In het hoger beroep van [verweerder] gaat het er in het bijzonder om of aan hem alsnog een billijke vergoeding moet worden toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen van ES (artikel 7:671b lid 9 sub c BW), en of hij daarnaast ook aanspraak heeft op een (immateriële) schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen van ES, dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap.

3.4

Het hof komt in het principaal hoger beroep tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op de “g-grond” en dat [verweerder] ook aanspraak heeft op de transitievergoeding. In het hoger beroep van [verweerder] is de slotsom dat hij geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding en ook niet op een schadevergoeding of vergoeding van immateriële schade. Maar wel op nog een paar aanvullende vorderingen.
Hierna zal worden uitgelegd waarom het hof daartoe komt. Daarbij zullen eerst de van belang zijnde feiten worden weergegeven (onder 4.), het geding bij de kantonrechter (onder 5.) en de verzoeken in hoger beroep (onder 6.). Tenslotte zullen de gronden van het hoger beroep worden besproken (onder 7.).

4.De feiten

4.1

De feiten in deze zaak komen neer op het volgende:

4.2

ES houdt zich bezig met het acquireren, bemiddelen, begeleiden en adviseren op het gebied van advertisement en drukwerk. Directeuren/mede-eigenaren van ES zijn de heren [naam1] en [naam2] .

4.3

[verweerder] is op 7 maart 2011 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ES. Aanvankelijk als verkoopmedewerker, later in een gecombineerde functie met leidinggevende taken en vanaf 1 januari 2020 als teamleider in een pilotfase.

4.4

In de loop van 2020 heeft [verweerder] aan ES kenbaar gemaakt dat hij het gevoel heeft dat hij niet op een lijn zit met de directie en op 20 juli 2020 schrijft hij dat het hem “beter [lijkt] om deze missie te staken en mij mijn rol weer te laten uitvoeren zoals die was voordat we deze pilotfase hebben ingezet”. In een gesprek van 19 augustus 2020 is afgesproken om na de vakantie van [verweerder] zijn werkzaamheden nader met hem te gaan invullen.

4.5

Bij terugkeer van zijn vakantie op 5 september 2020 heeft [verweerder] laten weten gezondheidsklachten te hebben (mogelijk Corona) en op 10 september 2020 heeft hij zich ziek gemeld vanwege longklachten.

4.6

Op of omstreeks 22 september 2020 heeft ES het recherchebureau Bles en Rijswijk ingeschakeld om de activiteiten van [verweerder] tijdens zijn ziekte te observeren. In de periode van 24 september tot en met 14 oktober 2020 is [verweerder] gedurende negen dagen geobserveerd. Ook zijn trackers geplaatst onder zijn auto en die van zijn vrouw. [verweerder] is door de processtukken met dit onderzoek bekend geraakt.

4.7

Op 19 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] met ingang van 9 november 2020 met 3 x 2 uur per week zijn werk kan hervatten. De bedrijfsarts bericht verder dat de beperkingen deels werkgerelateerd zijn en dat de ervaren werkdruk en de onderlinge communicatie mogelijk hebben bijgedragen aan het ontstaan van de beperkingen. Geadviseerd wordt om in onderling gesprek te gaan over mogelijke oplossingen.

4.8

Op 5 november 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam2] en [naam1] van ES en [verweerder] . [verweerder] heeft daarbij onder andere meegedeeld zich niet tot hervatting van zijn werkzaamheden overeenkomstig het oordeel van de bedrijfsarts in staat te achten en dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV zou inwinnen. Dit heeft [verweerder] op 10 november 2020 aangevraagd.

4.9

Op 8 december 2020 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen [naam2] en [naam1] met [verweerder] . In dat gesprek zegt [verweerder] dat hij nog steeds niet 3 x 2 uur kan werken. [verweerder] benoemt in dat gesprek dat hij vindt dat sprake is van een arbeidsconflict.
In het gesprek confronteren [naam2] en [naam1] [verweerder] met hun vermoeden dat hij misbruik heeft gemaakt van de tankpas behorende bij zijn leaseauto door meer te tanken dan toegestaan. Volgens [verweerder] mag hij voor € 140,- per maand tanken, maar volgens ES maar voor € 85,- per maand.

4.1

Op 5 januari 2021 heeft het UWV bericht dat het van oordeel is dat [verweerder] niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie.

4.11

In januari 2021 heeft (via hun gemachtigden) overleg plaatsgevonden tussen ES en [verweerder] over een beëindigingsovereenkomst. Dat overleg heeft niet geleid tot overeenstemming.

4.12

Op 23 januari 2021 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] medisch gezien vanaf 25 januari 2021 weer 4 x 4 uur per week kan werken.

4.13

Op 2 februari 2021 heeft [verweerder] werkzaamheden voor 4 x 4 uur per week hervat.

4.14

Op 11 februari 2021 heeft [verweerder] ’s ochtends aan [naam2] en [naam1] meegedeeld dat hij vindt dat hij geen 4 x 4 uur kan werken, omdat dat voor hem teveel is. Volgens hem heeft mevrouw [naam3] , verzuimbegeleider bij de arbodienst, hem geadviseerd terug te gaan naar 3 x 2 uur per week. [verweerder] heeft meegedeeld dat hij daarom die ochtend om 11.30 uur met zijn werk wil stoppen. Het gesprek dat daarop is gevolgd met [naam2] en [naam1] is geëindigd in een ontslag op staande voet, waarbij [verweerder] is opgedragen de sleutels van zijn leaseauto direct in te leveren.
4.15 In een brief van zijn gemachtigde van 16 februari 2021 heeft [verweerder] tegen het gegeven ontslag geprotesteerd en zich beschikbaar gesteld voor zijn werk. Op 9 maart 2021 heeft hij bij de kantonrechter het verzoekschrift ingediend waar deze procedure mee is begonnen.

5.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.1

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en ES te veroordelen om hem weer toe te laten tot zijn werkzaamheden. Aan dat verzoek heeft hij verder nog verschillende nevenvorderingen verbonden.

5.2

ES heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Voor het geval het ontslag mocht worden vernietigd heeft zij verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege (ernstig) verwijtbaar gedrag van [verweerder] (de e-grond), althans vanwege verstoorde arbeidsverhoudingen (de g-grond). Aan dat verzoek heeft ES verder ook nog verschillende nevenvorderingen verbonden.

5.3

[verweerder] heeft voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst mocht ontbinden verzocht aan hem de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.

5.4

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 30 juni 2021 vanwege verstoorde arbeidsverhoudingen (de g-grond). Hij heeft ES veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding, maar het verzoek van [verweerder] om een billijke vergoeding afgewezen. Verder heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 26 mei 2021 ook beslist op de verschillende nevenvorderingen. De beslissing van de kantonrechter is als volgt:

7.1.

vernietigt het door Educatie Support op 11 februari 2021 aan [verweerder] gegeven ontslag

op staande voet:

7.2.

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 30 juni 2021;

7.3.

veroordeelt Educatie Support tot betaling aan [verweerder] van de volgende bedragen:

- met betrekking tot de periode 7 tot 10 september 2020 € 103,94 bruto, te

vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging over dit bedrag;

- met betrekking tot de periode 29 tot en met 31 december 2020 € 231,99 bruto, te

vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging over dit bedrag;

- met betrekking tot de maand januari 2021 € 423,47 bruto -/- € 27,12 netto, te

vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over (de resultante van) dit

bedrag;

- met betrekking tot de periode 1 tot 11 februari 2021 € 635,20 bruto (10/28 x €

1.778,57), te vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging;

- over de periode 11 februari 2021 tot 28 februari 2021 € 1.143,37 bruto (18/28 x

€ 1.778,57), te vermeerderen met 10% aan wettelijke verhoging en te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf l maart 2021 tot de dag van

volledige betaling;

- over de maanden maart tot en met juni 2021 € 1.778,57 per maand, bij niet

tijdige betaling te vermeerderen met l0% aan wettelijke verhoging en te

vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag van verzuim, tot de

dag van volledige betaling;

- met betrekking tot de tankkosten een bedrag van € 228,37 netto, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift,

zijnde 9 maart 2021, tot de dag van volledige betaling;

- met betrekking tot het vervallen van het gebruik van de leaseauto een bedrag van

€ 707,20 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag
verzuim, tot de dag van volledige betaling;

- met betrekking tot de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten een

bedrag van € 625,00;

- met betrekking tot de transitievergoeding een bedrag van € 9.375,59 bruto;

7.4.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Educatie Support van een bedrag van € 1.334,04,

te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 februari 2021 tot

de dag van volledige betaling;

7.5.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.6.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7.7.

wijst af het meer of anders verzochte.

6.De verzoeken in hoger beroep

6.1

ES verzoekt de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, voor zover:
- de arbeidsovereenkomst is ontbonden op de g-grond in plaats van de e-grond;
- aan [verweerder] een transitievergoeding is toegekend;
- [verweerder] onder 7.4 is veroordeeld tot betaling van alleen de helft van het door hem teveel aan brandstof getankte bedrag.
En ES verzoekt:
a) te oordelen dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden op de e-grond;
b) de transitievergoeding af te wijzen;
c) [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 2.543,19 aan teveel getankte brandstof te vermeerderen met wettelijke rente.

6.2

[verweerder] verzoekt de beschikking te vernietigen, voor zover:
- de billijke vergoeding is afgewezen;

- hij onder 7.4 is veroordeeld tot betaling van de helft van het door ES gevorderde bedrag voor teveel getankte brandstof.
Na vermeerdering van zijn verzoek in hoger beroep, verzoekt hij veroordeling van ES tot:

a. a) betaling van een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto;
b) betaling van € 20.000,- aan immateriële schade;
c) betaling van € 3.485,92 bruto aan niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 agustus 2021;
d) terugbetaling van € 1.334,04,
e) afgifte van bruto/netto specificaties van de in hoger beroep verzochte betalingen, met versterking van een dwangsom.

verzet ES tegen vermeerdering van verzoek6.3 ES heeft zich verzet tegen de vermeerdering van verzoek in hoger beroep door [verweerder] . Dat verzet wordt verworpen. Het verzoek is tijdig gedaan (bij verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep) en overigens niet in strijd met een goede procesorde. Niet aannemelijk is geworden dat ES niet in staat was om zich tegen de vermeerderde verzoeken te verweren. Recht zal derhalve worden gedaan op het vermeerderde verzoek.

7.De beoordeling in hoger beroep

omvang van het hoger beroep7.1 Het hof stelt voorop dat beide partijen slechts gedeeltelijke vernietiging hebben verzocht van de bestreden beschikking. Voor zover geen vernietiging is verzocht, is de beschikking definitief geworden. Dat betekent onder andere dat vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd door de ontbinding per 30 juni 2021.

de bezwaren van ES

7.2

ES heeft in haar beroepschrift vier beroepsgronden (door haar “grieven”genoemd, welke terminologie het hof zal volgen) aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. In haar eerste grief keert zij zich tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, in haar tweede komt zij op tegen de toekenning aan [verweerder] van de transitievergoeding, en in haar derde maakt zij bezwaar tegen de toewijzing van alleen de helft van het volgens haar door [verweerder] teveel met zijn tankpas getankte bedrag. De vierde grief is tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken.

de bezwaren van [verweerder]7.3 [verweerder] heeft vier grieven aangevoerd. In zijn eerste grief richt hij zich tegen de vaststelling van enkele feiten door de kantonrechter. Die grief kan verder buiten beschouwing blijven, omdat het hof daar al rekening mee heeft gehouden met de door hemzelf vastgestelde feiten. In de tweede grief gaat [verweerder] in op enkele verwijten die de kantonrechter hem heeft gemaakt over zijn ziekmelding en tankgedrag. De derde grief is gericht tegen de afwijzing van de billijke vergoeding en de vierde grief tegen de veroordeling tot betaling van tankkosten. Daarnaast heeft [verweerder] aanvullend de hiervoor onder 6.2 b. tot en met e. vermelde verzoeken ingesteld onder aanvoering van een motivering daarvoor.

7.4

Het hof zal de bezwaren waar mogelijk gezamenlijk bespreken.

7.5

Kern van het geschil in hoger beroep vormen de verwijten die partijen elkaar maken. Over en weer stellen zij dat de ander zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Hun verzoeken in hoger beroep zijn met die verwijten verbonden. Het hof zal hieronder die verwijten en de daarmee verbonden verzoeken bespreken.

de verwijten van ES aan [verweerder]

7.6

ES heeft in haar beroepschrift onder 5.8 een opsomming gegeven van de verwijten die zij [verweerder] maakt. Zij concludeert op grond van die verwijten dat [verweerder] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Dat had grond moeten zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond en voor afwijzing van de transitievergoeding.

7.7

Verwijtbaar gedrag van een werknemer levert een e-grond op als het gedrag zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren (art. 7:669 lid 3 sub e BW). Een werknemer heeft geen aanspraak op de transitievergoeding als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7 sub c BW).

De drempel voor het aannemen van ernstig verwijtbaar gedrag ligt daarbij hoog: alleen in uitzonderlijke gevallen kan daarvan sprake zijn.^[1]7.8 ES heeft op zichzelf voldoende belang bij haar verzoek om te oordelen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had moeten worden op de e-grond; die grond kan namelijk de poort vormen tot het oordeel dat [verweerder] ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen aanspraak heeft op de transitievergoeding.

7.9

Het hof destilleert uit de stellingen van ES de volgende verwijten als de belangrijkste die zij [verweerder] maakt:
- [verweerder] heeft onjuiste informatie verstrekt aan ES over de aard en de ernst van zijn ziekte; dat hij daadwerkelijk longklachten had blijkt uit niets en hij was ook veel minder ziek dan hij deed voorkomen;
- [verweerder] heeft over de periode vanaf 1 maart 2017, toen hij een nieuwe en duurdere leaseauto kreeg, structureel meer aan brandstof getankt op zijn tankcard van ES dan was toegestaan; gemiddeld heeft hij getankt voor € 140,- per maand, terwijl € 85,- was toegestaan. Met name in de periode na zijn ziekmelding heeft hij buitensporig veel getankt. Dat is te beschouwen als diefstal dan wel verduistering;
- [verweerder] heeft zich bij herhaling niet gehouden aan de re-integratie voorschriften van de bedrijfsarts en is daarmee zijn re-integratie verplichtingen niet nagekomen (art. 7:660a BW).

ziekmelding7.10 Volgens [verweerder] is zijn ziekte wel degelijk begonnen met longklachten, maar kwamen daar spanningsklachten bij en verschoof het zwaartepunt van de longklachten naar de spanningsklachten. [verweerder] erkent dat hij ES daarover niet volledig heeft geïnformeerd, maar voert aan dat hij er beducht voor was dat ES zijn spanningsklachten niet serieus zou nemen.

7.11

Uit de bevindingen van de bedrijfsarts wordt aannemelijk dat spanningsklachten als gevolg van ervaren overbelasting en spanningen op het werk de (diepere) oorzaak van de uitval van [verweerder] zijn geweest. [verweerder] was niet verplicht om ES daarover te informeren. Waar [verweerder] dat echter wel deed had van hem dan wel meer en eerder openheid van zaken mogen worden verlangd. Door te doen voorkomen dat hij vanwege longklachten tot nagenoeg niets in staat was, terwijl geconstateerd is dat dát niet klopte, heeft hij niet onbegrijpelijk argwaan gewekt bij ES over zijn ziek zijn. Het verwijt dat [verweerder] op dit punt treft is echter gering. Uit de bevindingen van de bedrijfsarts blijkt genoegzaam dat [verweerder] wel reële (spannings)klachten had en dat hij in de periode na zijn uitval inderdaad arbeidsongeschikt was. Verder vindt de vrees van [verweerder] dat spanningsklachten door ES niet serieus zouden worden genomen bevestiging in een (heimelijke) opname die [verweerder] heeft gemaakt van het gesprek op 5 november 2020. Daaruit komt naar voren dat [verweerder] die klachten toen wel heeft benoemd, maar dat die door ES werden weggewoven. Op de zitting heeft [naam2] ook met stelligheid gezegd: “Psychische klachten neem ik niet serieus”.

tanken [verweerder] met tankcard ES7.12 Vast staat dat aanvankelijk de afspraak gold dat [verweerder] voor gemiddeld € 85,- per maand mocht tanken met zijn tankcard van ES. Niet in geschil is dat [verweerder] over de periode vanaf 1 maart 2017 tot einde dienstverband gemiddeld voor zo’n € 140,- per maand tankte. [verweerder] beroept zich daarvoor op een nadere afspraak die hij daarover zou hebben gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij verklaard dat hij die afspraak heeft gemaakt met [naam1] . Laatstgenoemde heeft dat op de zitting ontkend. [verweerder] heeft verder geen onderbouwing voor zijn stelling aangedragen. Daarmee kan niet worden uitgegaan van het bestaan van een dergelijke afspraak. Tijdens de mondelinge behandeling is echter wel naar voren gekomen dat ES het tankgedrag van haar medewerkers jaarlijks controleerde en een werknemer erop aansprak als het tankgedrag teveel uit de pas liep. Vast staat dat ES [verweerder] pas in december 2020 voor het eerst daarop heeft aangesproken. Dat verzwakt in aanzienlijke mate het verwijt dat [verweerder] gemaakt kan worden van zijn tankgedrag. Door het tankgedrag van [verweerder] over de jaren 2017 tot en met 2019 (kennelijk) door de vingers te zien heeft ES haar aanspraken tot betaling voor teveel getankte brandstof over die jaren verwerkt en kon zij in beginsel pas betaling voor teveel getankte brandstof verlangen na eerst [verweerder] te hebben gewaarschuwd voor zijn tankgedrag. Blijft over dat [verweerder] ook in de periode van zijn arbeidsongeschiktheid grote hoeveelheden brandstof heeft getankt. Op 19 en 20 november 2020 zelfs 137,88 respectievelijk 72,14 liter. [verweerder] had dat niet behoren te doen zonder daarvoor eerst goedkeuring te hebben gevraagd, wat hij niet heeft gedaan. Dat, zoals op de zitting ook naar voren is gekomen, bij ES “optanken” wel werd toegestaan, dat wil zeggen dat een niet benut tankbudget op een later moment mocht worden ingehaald, doet daar niet aan af; dergelijke hoeveelheden wijzen op ander gebruik dan voor eigen gebruik met de leaseauto en [verweerder] had behoren te begrijpen dat dàt niet de bedoeling kon zijn, zeker niet in een periode dat hij ziek was en dus geen kilometers maakte voor zijn werk. [verweerder] treft daarvan verwijt en de door hem op die dagen getankte brandstof dient hij ES te vergoeden
(€ 235,96 excl. btw). Dat verwijt is in de omstandigheden van dit geval echter niet zo zwaarwegend dat het grond vormde voor een ontbinding op de e-grond.

niet naleven re-integratieverplichtingen7.13 Vastgesteld kan worden dat [verweerder] tijdens zijn ziekte de re-integratievoorschriften van de bedrijfsarts niet heeft nageleefd. Daarvan treft hem verwijt. In de omstandigheden van dit geval, waarbij ook hier de onheuse opstelling van ES tijdens het gesprek op 5 november 2020 meeweegt en verder in aanmerking wordt genomen dat uit de gedingstukken en de mondelinge behandeling genoegzaam naar voren komt dat de verhoudingen tussen partijen gaandeweg steeds verder verslechterden, is het hof niet van oordeel dat dit verwijt in dit geval dermate zwaarwegend is dat het grond opleverde voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond.

verwijten in samenhang

7.14

Ook in samenhang bezien is het hof niet van oordeel dat de verwijten die [verweerder] treffen daarvoor voldoende zwaarwegend waren. Daarbij geldt dat die verwijten ook moeten worden beschouwd in relatie tot hierna nog nader te bespreken verwijten die ES gemaakt kunnen worden; een escalerende verstoring in de arbeidsverhouding heeft over en weer tot verwijtbaar handelen geleid.
Andere verwijten die ES [verweerder] nog heeft gemaakt, leiden niet tot een ander oordeel.

Over het verwijt dat [verweerder] gesprekken heimelijk heeft opgenomen, wordt nog opgemerkt dat dit pas in hoger beroep is gebleken en dus niet van invloed is geweest op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is in hoger beroep gebleken dat ook ES gesprekken heimelijk heeft opgenomen (de gesprekken van 8 augustus 2020 en 11 februari 2021). Het verwijt heeft daarmee een hoog “de pot verwijt de ketel” gehalte.

conclusies ten aanzien van de verzoeken van ES7.15 De kantonrechter heeft terecht de arbeidsovereenkomst niet ontbonden op de e-grond en heeft aan [verweerder] terecht een transitievergoeding toegekend (waarvan de hoogte verder niet in geschil is). [verweerder] is ook niet tot een te laag bedrag veroordeeld vanwege teveel getankte brandstof. De verzoeken van ES zijn dus niet toewijbaar.

de verwijten van [verweerder] aan ES

7.16

[verweerder] heeft in zijn verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep de verwijten benoemd die hij ES maakt. Hij concludeert op grond van die verwijten dat ES ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hem daarom een billijke vergoeding toekomt als bedoeld in artikel 7: 671b lid 9 aanhef en sub c BW. Daarnaast meent hij dat de observatie van zijn persoon door het recherchebureau Bles en Van Rijs in opdracht van ES onrechtmatig, althans in strijd met goed werkgeverschap was en dat hem op die grond een schadevergoeding voor immateriële schade toekomt.

7.17

Artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW bepaalt dat als de kantonrechter een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt, hij aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook hier geldt dat voor het oordeel dat die situatie zich voordoet de lat hoog ligt en dat daarvan alleen in uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn.
7.18 Uit de stellingen van [verweerder] in hoger beroep destilleert het hof de volgende verwijten als de kernverwijten:
- ES heeft hem op onrechtmatige wijze laten observeren door Bles en Van Rijs. De observatie, ook met trackers en zelfs onder de auto van zijn vrouw, was disproportioneel en heeft een grove inbreuk gemaakt op zijn recht op privacy;
- ES heeft hem tijdens het gesprek op 5 november 2020 respectloos en ronduit schofterig behandeld. Het doel van het gesprek was om haar vermoedens bevestigd te krijgen, zij heeft niet naar hem geluisterd en hem compleet afgebrand;
- de door ES voor het ontslag op staande voet opgegeven aanleiding (werkweigering) was niet de werkelijke reden; de werkelijke reden was dat [verweerder] niet wenste te verklaren dat hij na uitdiensttreding ES tenminste drie jaar geen concurrentie zou aandoen door voor zichzelf te beginnen.
de observatie7.19 Het hof is van oordeel dat de inzet van het recherchebureau (inderdaad) disproportioneel en niet in overeenstemming met eisen van subsidiariteit was. Als een werkgever twijfelt aan het ziek zijn van een werknemer dient hij zich daartoe eerst in verbinding te stellen met een bedrijfarts om de (al dan niet aanwezige) arbeidsongeschiktheid vast te laten stellen, zonodig via een spoedonderzoek. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat ES dat heeft gedaan. Als ES die weg wèl bewandeld zou hebben, zou haar bovendien zijn gebleken dat volgens de bedrijfarts wel degelijk sprake was van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] .
De nadruk die ES in gesprekken met [verweerder] heeft gelegd op haar wens dat [verweerder] zou verklaren dat hij gedurende drie jaar niet voor zichzelf zal beginnen met een concurrerend bedrijf, bezien in samenhang ook met het aanbrengen van trackers onder zowel de auto van [verweerder] als die van zijn vrouw, kan overigens doen vermoeden dat het ES er bij de observatie niet zozeer om ging om vast te stellen of [verweerder] inderdaad ziek was, maar met name of [verweerder] bezig was eigen (concurrerende) activiteiten te ontplooien. Van enige concrete aanleiding voor een dergelijke vrees blijkt echter niet uit het dossier en de observaties van Bles en Van Rijs hebben daar ook geen aanknopingspunt voor geboden. ES heeft daarmee zonder voldoende grond gegrepen naar een veel te zwaar geschut. Dat is onrechtmatig jegens [verweerder] , en ook in strijd met de verplichtingen van ES uit goed werkgeverschap (art. 7:611 BW).

7.2

Dat de observaties hebben plaatsgevonden is echter pas gebleken nadat het ontslag op staande voet al was gegeven en nadat de verhoudingen tussen partijen al grondig verstoord waren geraakt. Daarmee kan niet worden gezegd dat de ontbinding ook het gevolg is geweest van de observaties, zoals art. 7:671b lid 9 sub c BW vereist om in aanmerking te kunnen komen voor een billijke vergoeding.

7.21

Ook de op dit handelen gebaseerde vordering tot vergoeding van immateriële schade is niet toewijsbaar. Voorstelbaar is dat [verweerder] spanning, stress en/of frustratie voelt door de observaties. [verweerder] heeft echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ook sprake is van een aantasting in de eer en goede naam, of van een aantasting in de persoon zoals artikel 6:106 BW vereist. Voor zover [verweerder] stelt dat zijn klachten zijn verergerd als gevolg van de observatie, geldt dat die stelling niet onderbouwd is.

gesprek 5 november 20207.22 [verweerder] heeft een bandopame en een transcriptie overgelegd van dit gesprek. Daaruit komt voor het hof genoegzaam naar voren dat het gesprek er niet op was gericht om te onderzoeken welke klachten [verweerder] had en te trachten daar een oplossing voor te vinden, zoals de bedrijfsarts op 19 oktober 2020 had geadviseerd. De teneur van het gesprek is confronterend. ES gelooft niet dat [verweerder] werkelijk klachten heeft en vermoedt dat hij maar doet alsof om voor zichzelf te kunnen gaan beginnen. Dat is een onheuse opstelling van ES, zeker waar de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat [verweerder] weldegelijk serieus te nemen (spannings) klachten had. Dat is aan ES verwijtbaar. Als goed werkgever had van haar een andere opstelling verlangd mogen worden. In retrospectief bekeken, is echter aannemelijk dat dit een escalerende stap vormde in een al eerder, nog voor de vakantie van [verweerder] , sluimerende verstoring van de arbeidsrelatie. Daarmee is niet aannemelijk dat ES zich zo heeft opgesteld met het oogmerk om [verweerder] eruit te werken, hem weg te pesten. Eerder lijkt het gesprek een uiting te zijn van frustratie die ook aan de kant van ES leefde. Ook [verweerder] lijkt zijn aandeel in die verstoring te hebben gehad door eerder geen volledig open kaart jegens ES te spelen, terwijl zijn gedrag niet overeenkwam met wat hij wel vertelde. Uit het heimelijk opnemen van het gesprek kan verder worden afgeleid dat al voor 5 november 2020 ook bij [verweerder] wantrouwen leefde jegens ES. De niet constructieve houding kwam dus van beide kanten. Hoewel het gesprek en de houding daarin van ES heeft bijgedragen aan de verdere verstoring van de arbeidsrelatie, kan daarmee nog niet worden gezegd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar gedrag van ES.

aanleiding voor ontslag7.23 Uit de transcriptie van de verschillende gesprekken blijkt dat ES oneigenlijke druk heeft uitgeoefend op [verweerder] om te verklaren dat hij gedurende een periode van drie jaar geen concurrerende activiteiten zou gaan ontplooien, ook in het gesprek op 11 februari 2021. In de arbeidsovereenkomst was alleen een concurrentiebeding voor de duur van één jaar opgenomen en ES had die afspraak behoren te respecteren. Wat de werkelijke aanleiding was voor het ontslag op staande voet kan echter in het midden blijven. Vast staat dat de arbeidsverhouding toen al ernstig was verstoord. Het ontslag en de daarvoor opgegeven reden was daarop niet meer van invloed.

verwijten in samenhang7.24 In wat hiervoor is overwogen ligt besloten dat de (kern)verwijten ook in samenhang bezien onvoldoende grond vormen voor de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van ES. Er zijn daarnaast niet nog andere verwijten aangevoerd die aanleiding geven voor een ander oordeel.

Het beeld dat uit het dossier oprijst is, dat in de pilotsituatie spanningen zijn ontstaan tussen partijen, voortvloeiend uit de nieuwe omstandigheden die door die pilot ontstonden. Met die spanningen hebben partijen niet adequaat weten om te gaan, waardoor verdere escalatie optrad in de voorheen goede relatie ( [verweerder] en [naam1] hadden ook privé contact). In die escalatie hebben beide partijen niet goed gehandeld, met een onvermijdelijke breuk tot gevolg.

slotsom ten aanzien van de verzoekenom
een billijke vergoeding en immateriële vergoeding7.25 De kantonrechter heeft terecht het verzoek om een billijke vergoeding afgewezen.
Er bestaat ook geen aanleiding voor toekenning van een immateriële schadevergoeding.
de overige verzoeken van [verweerder]7.26 (terug)betaling tankkosten
In wat hiervoor over dat punt is overwogen ligt besloten dat de kantonrechter ten onrechte [verweerder] heeft veroordeeld tot betaling van de helft van het bedrag dat [verweerder] teveel aan brandstof getankt zou hebben. [verweerder] dient alleen de op 19 en 20 november 2020 getankte brandstof terug te betalen. Dat betreft een bedrag van € 235,96 (excl. btw). Indien [verweerder] inmiddels heeft voldaan aan de veroordeling door de kantonrechter in zijn beschikking uitgesproken onder 7.4, wordt ES overeenkomstig het verzoek van [verweerder] veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag.

7.27

nabetaling niet genoten vakantiedagen
Het door [verweerder] gevorderde bedrag is onderbouwd en door ES niet (gemotiveerd) betwist en daarmee toewijsbaar, te verhogen met de gevorderde en niet afzonderlijk betwiste wettelijke verhoging en wettelijke rente.

7.28

bruto/netto specificaties
Ook dat verzoek is toewijsbaar nu het verder niet is betwist. Het hof zal de dwangsommen daarbij matigen als in de beslissing vermeld.

Slotsom

7.29

De grieven in het principaal hoger beroep beroep falen.
Het hof zal ES als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten in het principaal hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 338,- aan griffierechten en € 2.228,- (2 punten x tarief II) voor advocaatkosten.

7.3

Het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.
Het hof zal de kosten in incidenteel hoger beroep compenseren.

7.31

Het hoger beroep van partijen tegen de bestreden beschikking zal worden verworpen, ook voor wat betreft de compensatie van de proceskosten, behalve voor wat betreft de beslissing onder 7.4. Op dat punt zal de beschikking worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan.Verder zal de beslissing worden aangevuld met een veroordeling van ES tot betaling van de niet uitbetaalde vakantiedagen en een veroordeling om een bruto/netto specificatie van de eindafrekening te verstrekken.

8.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

8.1

verwerpt het hoger beroep van partijen tegen de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 26 mei 2021, behalve tegen de beslissing vermeld onder 7.4; vernietigt op dat onderdeel de beschikking en doet opnieuw recht:

7.4.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Educatie Support van een bedrag van € 235,96,

te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 februari 2021 tot

de dag van volledige betaling;

8.2

voor het geval [verweerder] heeft voldaan aan de door de kantonrechter in de beschikking onder 7.4 tegen hem uitgesproken veroordeling, wordt ES veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van een bedrag van € 1.334,04;

8.3

veroordeelt ES tot betaling aan [verweerder] van € 3.485,92 bruto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 agustus 2021;

8.4

veroordeelt ES binnen een maand na heden aan [verweerder] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken van de eindafrekening, op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag voor elke dag dat ES na betekening van de beschikking hier niet tijdig aan voldoet, met een maximum van € 1.000,-;

8.5

veroordeelt ES in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,-voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

8.6

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in incidenteel hoger beroep draagt;

8.7

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

8.8

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, M.E.L. Fikkers en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2022.