ECLI:NL:GHARL:2022:1585

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.272.708/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 7488379)

arrest van 1 maart 2022

in de zaak van

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
ING,

advocaat: mr. T.J.P. Jager uit Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R.J. Jager uit Utrecht.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 november 2021 (hierna: het tussenarrest) hier over.

1.2

Na het tussenarrest is op 23 november 2021 door [geïntimeerde] een akte genomen.

1.3

Vervolgens is arrest gevraagd en zijn daartoe de stukken aan het hof overgelegd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.

2.Verdere beoordeling in hoger beroep

2.1

Het hof heeft [geïntimeerde] in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op door ING bij antwoordakte in het geding gebrachte correspondentie tussen haar en Bunq Bank (hierna: Bunq). Het gaat om een e-mail van 21 juni 2021 van Bunq aan ING en om een brief van 26 juli 2021 van Bunq aan ING.

In de e-mail van 21 juni 2021 heeft Bunq aan ING laten weten:

“
Ik heb de correspondentie tussen de advocaat van de heer [geïntimeerde] en mijn collega bekeken en daarbij viel mij het volgende op. De email in productie 9 (dat er alleen activiteit middels de iPhones plaatsvond) en de Excel-sheet van productie 7 lijken niet overeen te komen. In de Excel-sheet is te zien dat één van de Samsung telefoons op 21 november 2017 is toegevoegd aan het account en op 2 januari 2018 nog actief is geweest.

Ik kan niet zeggen met welke telefoon de overboekingen precies zijn gedaan, maar uit het bovenstaande volgt dat de stelling van mijn collega niet geheel juist was en dat dus niet uit te sluiten is dat betalingen via de Samsung-telefoon zijn geïnitieerd.

Als laatste het volgende: Indien vast zou komen te staan dat de betalingen zijn uitgevoerd via één van de IPhones, dan zegt dat niet per definitie iets over de eventuele betrokkenheid van de heer [geïntimeerde] . Immers, de heer [geïntimeerde] zou zelf een iPhone toegevoegd kunnen hebben of hij kan vrijwillig de inloggegevens van zijn account hebben verstrekt. Wij hebben van de heer [geïntimeerde] in ieder geval geen schrijven ontvangen dat stelt dat een ongeautoriseerd persoon toegang zou hebben verkregen tot zijn account.”

In de brief van 26 juli 2021 heeft Bunq aan ING bericht:

“
Middels dit schrijven wensen wij te bevestigen dat, alhoewel wij een specifieke beschrijving van het proces voor het toevoegen van een apparaat aan een account schuldig moeten blijven, het niet mogelijk is een apparaat toe te voegen aan een account zonder een actie of kennis van de gebruiker.

De conclusie van de advocaat van de heer [geïntimeerde] dat enkel op basis van de toegevoegde apparaten de eventuele betrokkenheid van de heer [geïntimeerde] uitgesloten (of bevestigd) kan worden volgen wij niet.”

2.2.

Blijkens zijn akte stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat hiermee blijft vaststaan dat zijn telefoon niet actief is geweest in de periode dat de frauduleuze handelingen werden verricht. Hoe de fraudeplegers - of dat [naam1] en/of [naam2] zijn geweest, laat hij in het midden - zich toegang tot zijn account hebben verschaft, is voor hem niet kenbaar. Van hem kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij dit inzichtelijk maakt, aldus [geïntimeerde] . Ook vindt hij het onbegrijpelijk dat ING geen openheid van zaken heeft geboden over haar correspondentie met Bunq. De betreffende reacties vanuit Bunq zijn geanonimiseerd, terwijl evenmin duidelijk is op welke vragen een antwoord wordt gegeven en (naar het hof begrijpt) over welke gegevens bij het voeren van de betreffende correspondentie werd beschikt. Op grond van dit alles komt volgens [geïntimeerde] aan de door ING bij antwoordakte in het geding gebrachte correspondentie geen waarde toe.

2.3

Het hof constateert dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat, zoals Bunq op 26 juli 2021 aan ING heeft laten weten, het niet mogelijk is een telefoon toe te voegen aan een Bunq account “zonder een actie of kennis van de gebruiker” (lees: [geïntimeerde] ). Gelet daarop volgt het hof [geïntimeerde] ’s stelling niet dat hem niet bekend is of kan zijn hoe anderen zich toegang tot zijn account hebben verschaft en dat evenmin van hem verwacht kan worden dat hij een en ander inzichtelijk maakt of daarvoor een redelijke verklaring geeft. Juist nu [geïntimeerde] zelf stelt dat niet hij, maar anderen toegang tot zijn account hebben gekregen, had het op zijn weg gelegen duidelijk te maken waarom (hij denkt dat) dit mogelijk was - bijvoorbeeld omdat accountgegevens aan hem zijn ontfutseld dan wel op andere wijze deze gegevens zonder zijn instemming aan derden zijn geopenbaard of bekend geworden. [geïntimeerde] heeft echter geen enkele deugdelijke verklaring gegeven voor het door hem gestelde frauduleuze gebruik door anderen van zijn account. Ook volstaat in het licht van de door ING overgelegde correspondentie niet zijn enkele ontkenning dat zijn telefoon in de relevante periode actief is geweest. Hier lag het op de weg van [geïntimeerde] met steekhoudende argumenten de bevindingen van de Bunq-medewerkers te weerspreken. Nu hij dat heeft nagelaten, wordt zijn betoog als niet voldoende feitelijk onderbouwd door het hof gepasseerd. Dat de door ING in het geding gebrachte correspondentie zonder betekenis zou zijn vanwege het feit dat de namen van de Bunq-medewerkers daarin niet zijn vermeld en de precieze vraagstelling niet uit die correspondentie blijkt, of omdat daarin geen opsomming is gegeven van de gegevens waarover bij het voeren van de correspondentie werd beschikt, is zonder toelichting, die [geïntimeerde] niet gegeven heeft, geen reden die correspondentie buiten beschouwing te laten.

2.4

Dan komt het hof toe aan de vraag welke consequenties aan het voorgaande moeten worden verbonden. Nu [geïntimeerde] in deze procedure – ondanks dat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld - niet inzichtelijk heeft weten te maken dat en waarom niet hij maar (enkel) anderen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de mutaties die via de Bunq-app op zijn Bunq-rekening hebben plaatsgevonden, houdt het hof het ervoor dat hij zelf in deze mutaties, al dan niet met anderen, de hand heeft gehad. In dit geding is niet in geschil dat ING de gedupeerde ING rekeninghouders schadeloos heeft gesteld ten belope van het door [geïntimeerde] ontvangen, maar naar elders weggeboekte bedrag van € 23.665,-. Het hof is het met ING eens dat haar vordering jegens [geïntimeerde] tot betaling van dit bedrag toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Daarvan is sprake als er een verrijking van de één heeft plaatsgevonden die niet door relevante feiten of omstandigheden wordt gerechtvaardigd en die ten koste is gegaan van een ander én het redelijk is dat diens schade door de verrijkte wordt vergoed. Aan die wettelijke vereisten is in dit geval voldaan, nu de verrijking van [geïntimeerde] ten belope van genoemd bedrag zonder grond was en op de hiervoor omschreven wijze ten koste is gegaan van ING. In het licht van de omstandigheden waaronder de verrijking en verarming hebben plaatsgevonden is het ook alleszins redelijk dat [geïntimeerde] de schade van ING vergoedt tot het bedrag van zijn verrijking. Nu het hof uit de stukken afleidt dat [geïntimeerde] op 19 november 2018 in gebreke is gesteld en twee weken later in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van genoemd bedrag zal het hof de daarover gevorderde wettelijke rente toewijzen op de wijze als in het dictum genoemd.

2.5

ING heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich tijd en moeite heeft getroost om haar vorderingen op [geïntimeerde] buiten rechte betaald te krijgen. In redelijkheid kan zij daarom aanspraak maken op een vergoeding daarvoor. Het hof zal die vaststellen op

€ 1.113,26, nu dit bedrag door ING in eerste aanleg is gevorderd en in lijn is met de staffel bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

3.De slotsom

3.1

Het hoger beroep slaagt, de grieven 1-3 treffen doel. Bij deze stand van zaken heeft ING geen belang meer bij een (verdere) behandeling van haar grief 4. In het feit dat ING haar stellingen eerst in hoger beroep voldoende heeft uitgewerkt, ziet het hof aanleiding de proceskosten van partijen in eerste aanleg te compenseren op de wijze zoals in het dictum vermeld. Grief 5, waarin wordt bepleit dat [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg had moeten worden veroordeeld, faalt in zoverre.

3.2

Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep zal het hof vernietigen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld

(tariefgroep III, 2,5 punt).

4.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep,

doet opnieuw recht,

- veroordeelt [geïntimeerde] om € 23.862,10 aan ING te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,

- veroordeelt [geïntimeerde] om € 1.113,26 aan buitengerechtelijke kosten aan ING te voldoen,

- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, in die zin dat elk der partijen daarvan de eigen kosten draagt,

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ING tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.020,- aan griffierecht en € 3.605,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening,

- veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in het geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,

- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.W. Zandbergen en K.M. Makkinga en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.