ECLI:NL:GHARL:2022:10964

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.296.909

zaaknummer rechtbank 249580

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

1.[appellante1]

2.
[appellante2]

3.
[appellante3] V.O.F.

die wonen respectievelijk is gevestigd in [plaats1] ,

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eisers

hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk: [appellante1] , [appellante2] en [appellante3] ,

advocaat: mr. J.S.K. Joustra,

tegen

1.[geïntimeerde1]

2.
[geïntimeerde2]

die wonen in [plaats2] ,

die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna samen: [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ,

advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 17 mei 2022 heeft op 19 oktober 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[appellante1] en [appellante2] zijn de vennoten van [appellante3] . [appellante1] is via [appellante3] werkzaam als mediator. [geïntimeerde2] is een voormalig politieagente, [geïntimeerde1] is haar echtgenoot.

2.2.

[appellante1] heeft in 2015 als mediator opgetreden in een arbeidsconflict tussen [geïntimeerde2] en haar toenmalige werkgever, de politie Oost-Nederland. Partijen hebben op 6 maart 2015 een mediation-overeenkomst gesloten waarin het MfN-Mediation Reglement van toepassing is verklaard. Tijdens het tweede mediationgesprek op 15 april 2015 heeft [appellante1] bij wijze van interventie besloten partijen afzonderlijk van elkaar te spreken; een zogeheten caucus. Nadien bleek het gesprek van [appellante1] met de vertegenwoordigers van de politie, in het kader van de (vertrouwelijke) caucus, te zijn opgenomen en bleek [geïntimeerde2] te beschikken over die opname. Uit de opname blijkt dat [appellante1] tegen de vertegenwoordigers van de politie heeft gezegd dat [geïntimeerde2] niet geschikt is voor haar werk en dat hij heeft geadviseerd haar te laten onderzoeken op een psychiatrische aandoening waarna zij arbeidsongeschikt zou kunnen worden verklaard. De mediation is in juni 2015 zonder succes beëindigd.

2.3.

De gemachtigde van [geïntimeerde2] heeft op 1 juli 2015 klachten ingediend bij de Korpschef Nationale Politie over het optreden van de betrokkenen bij het caucus-gesprek en bij de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators over het optreden van [appellante1] als mediator. In beide klachtbrieven heeft hij delen uit de transcriptie van het opgenomen gesprek geciteerd.

2.4.

[appellante1] heeft naar aanleiding van de tegen hem ingediende klacht aan de vertegenwoordigers van de politie geschreven dat hij overwoog een klacht in te dienen tegen [geïntimeerde2] wegens het heimelijk opnemen en naar buiten brengen van het gesprek. Hij heeft vervolgens aangifte gedaan tegen de gemachtigde van [geïntimeerde2] . De politie heeft onderzoek ingesteld naar het maken en/of verspreiden van de opname. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek zijn [geïntimeerde2] en haar gemachtigde hiervoor strafrechtelijk vervolgd.

2.5.

In het Algemeen Dagblad en [naam4] is vanaf mei 2016 meermalen over de strafzaak tegen [geïntimeerde2] bericht. Daarbij is onder meer verwezen naar wat volgens [geïntimeerde2] uit de inhoud van de geluidsopname zou blijken. Ook zijn de namen van de betrokkenen genoemd, waaronder die van [appellante1] . Het nieuws- en actualiteitenprogramma [naam1] heeft in de uitzending van [datum] aandacht besteed aan de problematiek van de omgang met zieke/kritische agenten binnen de politieorganisatie. In deze uitzending is het geval van [geïntimeerde2] besproken en zijn fragmenten uit de geluidsopname afgespeeld. De uitzending heeft tot veel reacties in de media en verontwaardigde tweets en uitingen op andere sociale media geleid. [geïntimeerden] hebben vanaf 2017 zelf ook regelmatig getwitterd over deze kwestie en de rol van de betrokken mediator. De geluidsfragmenten zijn op enig moment op internet geplaatst, maar zijn later op instigatie van [appellante1] weer verwijderd.

2.6.

De tuchtcommissie van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators heeft bij beslissing van 18 maart 2016 geoordeeld dat [appellante1] blijkens diverse passages uit de transcriptie een gebrek aan onpartijdigheid aan de dag heeft gelegd en heeft hem een berisping opgelegd. [appellante1] heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Het College van Beroep heeft bij beslissing van 7 december 2016 de klacht van [geïntimeerde2] alsnog gedeeltelijk afgewezen en geen tuchtmaatregel opgelegd.

2.7.

In de strafzaak is [geïntimeerde2] op 24 juli 2018 vrijgesproken van het haar tenlastegelegde, omdat niet kon worden bewezen dat zij de opname wederrechtelijk heeft gemaakt dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt. Haar gemachtigde is eveneens vrijgesproken. [appellante1] is niet-ontvankelijk verklaard in de vordering die hij als benadeelde partij had ingediend tegen de gemachtigde van [geïntimeerde2] . Tegen deze uitspraken is geen hoger beroep ingesteld.

2.8.

Bij brief van 21 augustus 2019 heeft [appellante1] aan [geïntimeerden] meegedeeld dat hij schade lijdt en heeft geleden als gevolg van hun uitingen van de afgelopen jaren, waarvoor hij hen wellicht in een later stadium aansprakelijk zou stellen. Hij heeft hen gesommeerd met onmiddellijke ingang te stoppen met de uitingen en alle reeds gedane uitingen van het internet te halen. [geïntimeerden] hebben bij brief van 3 september 2019 geantwoord dat zij zich niet herkennen in de beschuldiging en dat, als [appellante1] berichten verwijderd wil zien, hij concreet dient aan te geven om welke berichten het gaat. [appellante1] reageerde bij brief van 13 september 2019 dat hij met zijn raadslieden zou overleggen over eventuele nadere juridische stappen. Daarna is het enige tijd stil gebleven. [geïntimeerden] hebben inmiddels hun Twitter-accounts afgeschermd waardoor deze niet langer openbaar toegankelijk zijn. Naar eigen zeggen hebben zij de omstreden tweets verwijderd van hun account.

2.9.

[appellanten] hebben [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en gevorderd:

primair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] ieder afzonderlijk en gezamenlijk onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld;

subsidiair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de mediation-overeenkomst van 6 maart 2015;

[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 30.000,- bij wijze van voorschot op de schade en verdere schadevergoeding op te maken bij staat;

[geïntimeerden] te verbieden om zich tegenover derden op welke wijze dan ook uit te laten over [appellanten] , op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerden] te gebieden om al hun smadelijke/lasterlijke/beledigende berichtgeving over [appellanten] op ieder denkbaar forum, in het bijzonder op internet, te verwijderen en permanent verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerden] te verbieden om op enige wijze contact te zoeken en te onderhouden met [appellanten] , de (voormalige) klanten van [appellante3] en/of de instituten waaraan [appellante1] is verbonden, op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten en nakosten met wettelijke rente.

2.10.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 februari 2021 de vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. [appellanten] willen met het hoger beroep bereiken dat hun afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

Omvang van het hoger beroep

3.1.

[appellanten] hebben bij de rechtbank aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld door een hetze tegen [appellante1] te veroorzaken. Zij voerden daartoe aan dat [geïntimeerden] , door vanaf juli 2017 op tal van twitterberichten van onbekenden te reageren en te laten weten hoe zij dachten over de in de zaak van [geïntimeerde2] ingeschakelde mediator, berichten van anderen te retweeten waarin de naam van [appellante1] werd genoemd, mee te werken aan de uitzending van [naam1] , de geluidsopname via social media te verspreiden en derden bij hun hetze te betrekken, een stortvloed aan negatieve berichtgeving over [appellante1] hebben laten ontstaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat, indachtig de maatstaven voor de beoordeling of uitlatingen als onrechtmatig moeten worden bestempeld, geen onrechtmatig handelen in de door [appellanten] gestelde zin kan worden vastgesteld (rov. 23-29 van het vonnis). [appellanten] hebben dat oordeel niet bestreden, zodat dit voor het hof tot uitgangspunt dient.

3.2.

In hoger beroep concentreren [appellanten] zich op de door hen gestelde schending van de geheimhoudingsplicht door [geïntimeerde2] . Zij stellen dat [geïntimeerde2] om meerdere redenen geheimhouding moest betrachten: op grond van haar aanstelling als politieagente, op grond van de geheimhoudingsbepalingen in de mediation-overeenkomst en het MfN Mediationreglement en op grond van het vertrouwelijke karakter van de caucus.^[1]Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde2] deze geheimhoudingsverplichtingen geschonden door de heimelijke opnames van de caucus te maken dan wel te beluisteren, hiervan schriftelijke weergaven te laten maken en deze met zoveel media-aandacht naar buiten te brengen.^[2]Zij stellen dat [geïntimeerde2] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen, dan wel wanprestatie heeft gepleegd. Naar het hof begrijpt, verwijten [appellanten] [geïntimeerde1] dat hij daaraan heeft bijgedragen en daarmee eveneens onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Zij betogen verder dat het handelen van [geïntimeerden] tot veel negatieve publiciteit over [appellante1] heeft geleid, die er zonder de schending van de geheimhoudingsplicht niet zou zijn geweest. Zij stellen daarom schade te hebben geleden (gederfde omzet, medische kosten, advocaatkosten en immateriële schade) als gevolg van het onrechtmatig handelen/tekortschieten van [geïntimeerden] Op grond daarvan vorderen zij dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat. Verder vorderen zij een verbod op nieuwe uitlatingen van [geïntimeerden] over hen en een gebod om de bestaande berichtgeving te verwijderen, alsmede een contactverbod.^[3]De gronden die [appellanten] hiervoor aanvoeren, zal het hof hierna gezamenlijk bespreken.

Geheimhoudingsplicht en uitzonderingen daarop

3.3.

[geïntimeerden] wijzen er terecht op dat de geheimhoudingsplicht van [geïntimeerde2] op grond van haar aanstelling verband houdt met het uitvoeren van haar werkzaamheden als agente en ziet op hetgeen haar in verband met haar functie ter kennis komt. Wat over haar eigen positie en functioneren wordt besproken, valt daar niet onder en in elk geval levert het doen van mededelingen hierover niet op deze grond een onrechtmatige daad jegens [appellanten] op.

3.4.

De mediation-overeenkomst die [appellante1] , de politie en [geïntimeerde2] hebben gesloten, bepaalt over geheimhouding het volgende:

“4.1 Mediator en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement.

4.2

Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen.”

3.5.

Het MfN Mediationreglement 2008 bepaalt in artikel 7 over geheimhouding:

“7.1 De Partijen doen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen

mededelingen omtrent het verloop van de Mediation, de daar door de bij de Mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.

7.2

De Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokkene tijdens of in verband met de Mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. (…)

7.3

De artikelen 7.1 en 7.2 gelden ook voor de Mediator.

7.4

De Partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen

tijdens de Mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of (…)

elkaar, de Mediator of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is verstrekt en/of is vastgelegd tijdens of in verband met de Mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1, alles in de ruimste zin des woords.

De Partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten.

7.5

De Mediator behandelt alle informatie die hem door één van de Partijen buiten

aanwezigheid van de andere Partij wordt verstrekt vertrouwelijk, behoudens voor zover de betrokken Partij uitdrukkelijk toestemming verleent om die informatie tijdens de Mediation in te brengen.

7.6

Het bepaalde in de artikelen 7.1 t/m 7.5 geldt niet in het geval van:

a. informatie omtrent strafrechtelijke gedragingen waarvoor een wettelijke meldplicht dan wel een wettelijk meldrecht bestaat.

b. informatie omtrent de dreiging van een misdrijf.

c. een klacht-, tucht- of aansprakelijkheidsprocedure tegen de Mediator. In dat geval is de Mediator ontslagen uit de voor hem geldende geheimhoudingsplicht voor zover nodig om zichzelf tegen de vorderingen te verweren en/of een beroep te doen op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De geheimhoudingsplicht vervalt voor alle betrokkenen voor zover nodig om de klacht te behandelen.

(…)”

3.6.

Het hof neemt aan dat de achtergrond van deze bepalingen is wat [geïntimeerden] daarover hebben gesteld. Mediation vindt plaats op vrijwillige basis en het is van belang dat partijen in dat kader zo vrij mogelijk – en dus vertrouwelijk – met elkaar in gesprek kunnen gaan om te komen tot een oplossing van hun geschil. Met het oog daarop wordt geheimhouding overeengekomen. Daarmee kunnen partijen erop vertrouwen dat wat zij naar voren brengen of waarvan zij kennis nemen tijdens de mediation later in een procedure niet tegen hen zal worden gebruikt door de andere partij. Anders dan [geïntimeerden] betogen, wil dat echter niet zeggen dat het geheimhoudingsbeding alleen strekt ter bescherming van de belangen van partijen en niet die van de mediator, zodat de mediator geen beroep op schending van de geheimhouding zou kunnen doen. Ook de mediator heeft immers belang bij handhaving van de vertrouwelijkheid, om zijn rol als bemiddelaar goed te kunnen vervullen. Het hof ziet geen reden om aan te nemen dat niet ook dat belang met het geheimhoudingsbeding wordt gediend. Partijen zijn het er wel over eens dat de geheimhoudingsplicht zich niet uitstrekt tot tijdens het mediation-proces vertoond wangedrag van partijen of van de mediator. Daarbij gelden de uitzonderingen zoals genoemd in artikel 7.6 van het reglement. Daarvan is hier geen sprake, behalve de uitzondering sub c die hierna nog aan de orde komt (rov. 3.13).

3.7.

In artikel 4.3 van het mediation-reglement is bepaald dat het de mediator is toegestaan afzonderlijk en vertrouwelijk met partijen te communiceren. Dit is de mogelijkheid van een caucus die [appellante1] tijdens de mediation-bijeenkomst op 15 april 2015 heeft gebruikt. Zoals volgt uit artikel 4.3 van het mediation-reglement gaat het daarbij om vertrouwelijke gesprekken. Daarvoor geldt verder hetgeen in de mediation-overeenkomst en het mediation-reglement over geheimhouding is bepaald, zoals hiervoor is vermeld.^[4]

3.8.

De vraag is vervolgens of [geïntimeerde2] de geheimhoudingsbepalingen heeft overtreden, zoals [appellanten] hebben gesteld. Daarop zal het hof nu verder ingaan.

Heeft [geïntimeerde2] de geluidsopnames gemaakt of laten maken?

3.9.

[appellanten] stellen dat [geïntimeerde2] weliswaar niet strafrechtelijk is veroordeeld voor het maken van geheime opnames van de caucus, maar dat het uitsluitend [geïntimeerde2] is geweest die de opnames kan hebben gemaakt. Zij voeren daarvoor aan dat het de gewoonte van [geïntimeerde2] is om gesprekken heimelijk op te nemen, dat zij in een WhatsAppbericht aan haar gemachtigde aankondigde dit tijdens de mediation ook te willen doen, dat haar tas - waarin een opnameapparaat verstopt kan zijn - in de ruimte achterbleef en dat zij na afloop van het mediation-gesprek nog positief was gestemd over de voortgang en een dag later ineens de mediation wilde beëindigen (zoals haar toenmalige gemachtigde als getuige in de strafzaak heeft verklaard).^[5]

3.10.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] hiermee echter, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] , onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde2] de bedoelde opnames daadwerkelijk heeft gemaakt (of heeft laten maken). Er waren immers ook nog andere deelnemers aan de mediation. Uitgangspunt daarbij is dat de betrokkenheid van [geïntimeerde2] bij het maken van de opnames in de strafzaak niet kon worden vastgesteld zodat zij daarvan is vrijgesproken. Dit sluit niet uit dat in deze civiele procedure anders wordt geoordeeld (het oordeel van de strafrechter dat een bepaald feit niet bewezen wordt verklaard, bindt de civiele rechter niet), maar daarvoor moeten dan wel concrete feitelijke aanknopingspunten bestaan. Die ontbreken in dit geval. [geïntimeerden] hebben erkend dat [geïntimeerde2] eerder gesprekken heeft opgenomen, maar hebben erop gewezen dat zij zelf aan die gesprekken deelnam, dat het gesprekken met haar leidinggevende en de bedrijfsarts betrof, dat zij de opname maakte als geheugensteun omdat zij kampte met concentratieproblemen en dat er op dat moment geen contractuele afspraak over geheimhouding/vertrouwelijkheid gold. De situatie waarin [geïntimeerde2] eerder gesprekken opnam, was dus duidelijk anders dan bij de caucus. Een reële aanwijzing dat zij het caucus-gesprek heeft opgenomen, kan daarin dan ook niet worden gezien. In de WhatsApp conversatie die [appellanten] bedoelen, schrijft [geïntimeerde2] dat zij zich afvraagt wat de gemachtigden van de politie aan [appellante1] gaan vertellen en dat zij er graag stiekem achter een gordijn bij zou willen staan. Haar gemachtigde antwoordt daarop:
“Plaats microfoontje dan weten we het”, waarop [geïntimeerde2] schrijft:
“Ja waar vindt dat gesprek plaats. Kan zo wat regelen bij [naam2] .”Volgens [geïntimeerden] ging het hierbij om een grap, wat haar gemachtigde van destijds bevestigt.^[6][geïntimeerden] wijzen er daarbij nog op dat het de gemachtigde was die met het idee kwam en niet [geïntimeerde2] . Naar het oordeel van het hof kan, nu uit de stukken niet blijkt dat dit gesprek enig vervolg heeft gekregen, daaraan niet de betekenis worden gehecht die [appellanten] daaraan toekennen. Het feit dat de tas van [geïntimeerde2] in de ruimte is blijven staan waar het gesprek tussen [appellante1] en de vertegenwoordigers van de politie plaatsvond, duidt slechts op een mogelijkheid maar rechtvaardigt niet de conclusie dat zij de opname heeft gemaakt, nu er meer mogelijke verklaringen denkbaar zijn. In de getuigenverklaring van de gemachtigde van [geïntimeerde2] in het kader van het strafrechtelijk onderzoek staat ten slotte slechts dat het gesprek met [geïntimeerde2] na afloop van de mediation-bijeenkomst op 15 april 2015 ‘positief gestemd’ was en dat de gemachtigde verbaasd was dat hij de volgende dag een bericht van haar kreeg dat zij de mediation wilde beëindigen. Ook daaruit volgt niet eenduidig dat zij in de tussen die momenten liggende periode bekend is geraakt met de opname en bij het maken daarvan betrokken moet zijn geweest. Uit het geheel van de door [appellanten] genoemde omstandigheden kan dit laatste ook niet worden afgeleid. Andere feiten hebben [appellanten] op dit punt niet gesteld. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Dat [geïntimeerde2] de opnames heeft gemaakt of heeft laten maken, komt dan ook niet vast te staan.

Heeft [geïntimeerde2] haar geheimhoudingsplicht geschonden door de opname te beluisteren, een transcriptie daarvan te maken en deze naar buiten te brengen?

3.11.

Gelet op het voorgaande moet worden uitgegaan van de lezing van [geïntimeerden] dat zij later op haar huisadres een geluidsopname van het caucus-gesprek heeft ontvangen van een anonieme afzender. Dat zij deze opname heeft beluisterd, levert wel een doorbreking van de vertrouwelijkheid van het gesprek op maar nog geen schending van de op [geïntimeerde2] rustende geheimhoudingsplicht. Hetzelfde geldt voor het maken van een schriftelijke weergave van het gesprek (transcriptie). De verplichting tot geheimhouding houdt immers in dat
geen mededelingen aan derdenmogen worden gedaan over het verloop van de mediation en de daarbij ingenomen standpunten, gedane voorstellen en verstrekte informatie en dat
geen stukken aan derdenbekend mogen worden gemaakt die in dit kader zijn verstrekt.

3.12.

Vaststaat dat de opvolgende gemachtigde van [geïntimeerde2] , na de beëindiging van de mediation, op 1 juli 2015 klachten heeft ingediend bij de korpsleiding van de politie en bij de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators, waarbij hij delen van de transcriptie van het opgenomen gesprek heeft geciteerd. Naar het oordeel van het hof levert dat in beide gevallen echter geen schending van de geheimhoudingsplicht uit de mediation-overeenkomst op.

Het hof licht dat als volgt toe.

3.13.

Uit artikel 7.6 aanhef en onder c van het mediation-reglement volgt dat de geheimhoudingsplicht niet geldt in geval van een klachtprocedure tegen de mediator, voor zover die doorbreking nodig is voor de behandeling van de klacht. Duidelijk is dat een weergave van de inhoud van het caucus-gesprek nodig was om de tuchtklacht over het optreden van [appellante1] bij dit gesprek te kunnen onderbouwen. Dat in de klachtbrief citaten uit de transcriptie van het gesprek zijn opgenomen, levert dan ook geen schending van de geheimhoudingsplicht op. [appellanten] hebben dat ter zitting ook erkend.

3.14.

In de brief aan de korpsleiding schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde2] allereerst over het verzoek om instemming met verdaging van de zaak die op dat moment liep bij de Centrale Raad van Beroep. Hij schrijft dat de aanleiding voor dat verzoek was dat het vermoeden van PTSS of andere traumatische stressfactoren bij [geïntimeerde2] bestond en dat inmiddels met instemming van de bedrijfsarts een onderzoek en behandeling daarvoor in gang was gezet. Hij vervolgt dat uit de reactie van de politie blijkt dat wordt ingestemd met het verzoek, maar ook dat de politie voornemens is om het onderzoek en de behandeling te doorkruisen met een onderzoek bij de politie-poli waaraan [geïntimeerde2] zou moeten meewerken. Hij schrijft dat [geïntimeerde2] vooralsnog niet bereid is om daaraan deel te nemen, omdat zij vreest dat dit onderzoek niet onafhankelijk zal worden verricht. In dat kader verwijst hij naar de passages in het opgenomen gesprek waarin wordt gesuggereerd [geïntimeerde2] te laten onderzoeken om haar wegens een psychiatrische aandoening arbeidsongeschikt te laten verklaren. In het verlengde daarvan beklaagt hij zich over de wijze waarop de betrokkenen omgaan met de situatie van [geïntimeerde2] . Naar het oordeel van het hof gaat het hierbij niet om een mededeling aan derden en is de opname daarmee dus ook niet in strijd met de geheimhoudingsplicht uit de mediation-overeenkomst naar buiten gebracht. De brief is immers gericht aan de korpschef Landelijke Politie, als hoogste leidinggevende van de politie, zijnde de werkgever van [geïntimeerde2] en partij bij de mediation in het arbeidsgeschil waar de brief over gaat. Deze interne melding was ook de aangewezen weg om dit zorgpunt aan de orde te stellen.

3.15.

Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog dat [geïntimeerde2] wist dat zij met de klacht bij de korpsleiding een serie gebeurtenissen in gang zette die zij daarna niet meer in de hand had. [appellanten] betogen in dit verband dat het maken van geheime geluidsopnames strafbaar is, dat [geïntimeerde2] behoorde te weten dat het naar buiten brengen van deze opnames zonder meer zou leiden tot een intern onderzoek, dat zij daarmee bewust riskeerde dat zij daarvoor strafrechtelijk zou worden vervolgd en dat zij wist dat de naam van [appellante1] hiermee ook naar buiten zou komen, omdat het voor de hand lag dat hij als getuige zou worden gehoord in de strafzaak en media-aandacht zou volgen. Het hof ziet echter niet in dat [geïntimeerde2] had moeten of kunnen verwachten dat haar melding over wat zich tijdens de caucus had voorgedaan zou leiden tot een onderzoek en een strafzaak tegen haar en haar gemachtigde wegens het maken en verspreiden van heimelijke opnames waardoor de inhoud van het gesprek en de naam van de betrokken mediator naar buiten zouden komen. Deze gebeurtenissen in de causale keten kunnen niet aan [geïntimeerde2] tegengeworpen worden. Dit geldt te meer nu het interne onderzoek pas volgde nadat [appellante1] de politie had geïnformeerd over de tegen hem ingediende klacht en zich beklaagde over de heimelijke opname. Het strafrechtelijke onderzoek volgde nadat hij aangifte tegen de gemachtigde van [geïntimeerde2] had gedaan wegens het gebruiken van de opname. Maar ook als het voorgaande anders zou zijn, zou dat niet betekenen dat de melding ongeoorloofd was: het maakt immers niet dat [geïntimeerde2] een mededeling aan derden heeft gedaan die op grond van de geheimhoudingsbepalingen niet was toegestaan.

Heeft [geïntimeerde2] de geheimhoudingsplicht geschonden door media-aandacht te zoeken?

3.16.

[appellanten] stellen dat [geïntimeerden] de vertrouwelijkheid opnieuw hebben geschonden doordat de gemachtigde van [geïntimeerde2] op 5 november 2015 contact heeft opgenomen met de heer en mevrouw [naam3] . De heer [naam3] was in 2013 partij bij een zaak waarin [appellante1] als mediator zou optreden. Hoewel deze mediation niet is doorgegaan, koesterden de heer en mevrouw [naam3] een enorme wrok tegen [appellante1] . In eerste instantie stelde [naam3] geen partij te willen zijn in de zaak [geïntimeerde2] , maar later is hij daarop terug gekomen en heeft hij een grote rol gespeeld bij de negatieve publiciteit die over [appellante1] is ontstaan, aldus [appellanten] [geïntimeerden] wijzen er echter op dat niet [geïntimeerde2] maar haar gemachtigde dit contact heeft gezocht en dat daarbij geen inhoudelijke informatie over de mediation is besproken. [appellanten] hebben dat niet weersproken, zodat reeds daarom niet kan worden aangenomen dat in dit opzicht sprake is geweest van een schending van de geheimhoudingsplicht door [geïntimeerde2] . Dat [naam3] zich is gaan bemoeien met de zaak van [geïntimeerde2] en naar aanleiding daarvan veelvuldig negatieve uitlatingen over [appellante1] op internet heeft gedaan, kan niet worden toegerekend aan [geïntimeerde2] .

3.17.

[appellanten] wijzen verder op de publiciteit die rondom de strafzaak tegen [geïntimeerde2] over het maken van de geluidsopname is ontstaan. Zoals [appellanten] aanvoeren, heeft op 7 oktober 2016 een zitting van de strafkamer van de rechtbank plaatsgevonden waarbij pers aanwezig was. Tijdens deze zitting besloot de rechtbank [appellante1] en de vertegenwoordigers van de politie als getuigen te horen. Na de zitting verscheen een bericht hierover in [naam4] (waarbij de namen van de betrokkenen, waaronder die van [appellante1] , werden genoemd). Volgens [appellanten] gebeurde dat zonder een waardeoordeel over [appellante1] te geven, maar veranderde dat toen [naam3] een reactie onder dit artikel plaatste waarin hij [appellante1] met naam en toenaam noemde. Het is het hof echter niet duidelijk welk verwijt [appellanten] daarvan maken aan [geïntimeerde2] . Feit is immers dat de naam van [appellante1] (en zijn betrokkenheid als mediator bij deze kwestie) toen al naar buiten was gekomen als gevolg van de strafzaak, op een openbare zitting, waarvoor [geïntimeerde2] niet verantwoordelijk kan worden gesteld. De berichten van [naam3] die daarop volgden, komen niet voor rekening van [geïntimeerde2] . Dat geldt ook voor de berichten van [naam3] over de uitzending van [naam1] van [datum] , die [appellanten] in dit kader noemen. Hetzelfde geldt voor het handelen van [naam5] , de journalist van [naam1] die - zoals [appellanten] opmerken - lucht had gekregen van de zaak en onderzoek naar de rol van [appellante1] in de mediation ging doen. Ook dat kan [geïntimeerde2] niet worden verweten. De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde2] willens en wetens via ‘ongeleide projectielen’ als [naam3] en [naam5] de naam van [appellante1] op een negatieve manier onder de aandacht hebben gebracht in de media, is verder niet onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.

3.18.

Over de uitzending van [naam1] zelf voeren [appellanten] aan dat daarin op zeer eenzijdige wijze uiteen wordt gezet dat [appellante1] , de politie Oost-Nederland en de politie in het algemeen proberen kritische agenten weg te werken door hen een psychiatrisch stempel op te drukken. Zij vermelden daarbij dat in de uitzending flarden van de caucus zijn te horen en dat [geïntimeerde2] uitgebreid aan het woord komt. Volgens [appellanten] gaat men daarbij voorbij aan het doel en de vertrouwelijke aard van de caucus, dat de mediation geen gevolgen heeft gehad voor de aanstelling van [geïntimeerde2] , dat [appellante1] tuchtrechtelijk niets valt te verwijten en dat er ten aanzien van de caucus geen sprake is van equality of arms, omdat [appellante1] zich moest beroepen op de vertrouwelijke aard van de mediation. [geïntimeerden] voeren daartegenover aan dat [naam1] op eigen initiatief een uitzending aan deze kwestie heeft gewijd. [naam1] heeft de uitzending gemaakt in het kader van een reeks misstanden bij grote hiërarchische organisaties zoals de politie en defensie. [naam1] heeft in het kader van haar onderzoek [geïntimeerde2] benaderd, omdat men haar situatie zag als voorbeeld van de manier waarop de politie omgaat met zieke werknemers. De uitzending draait in de kern niet om de mediation maar om de werkcultuur binnen de politie ten opzichte van kritische agenten, een onderwerp dat al jarenlang onderdeel is van media-aandacht en politieke discussie. [geïntimeerde2] heeft op verzoek van [naam1] haar verhaal gedaan en dat staat haar vrij, aldus [geïntimeerden]

3.19.

Het hof stelt voorop dat [appellanten] niet (gemotiveerd) hebben weersproken dat [naam1] uit zichzelf onderzoek naar deze kwestie heeft gedaan en dat de uitzending niet door [geïntimeerde2] is geïnitieerd. Dat [naam1] aandacht aan het onderwerp heeft besteed, is dan ook niet aan [geïntimeerde2] toe te rekenen. De wijze waarop het onderwerp is besproken, komt ook niet voor rekening van [geïntimeerde2] . Zij is alleen verantwoordelijk voor haar eigen bijdrage aan het programma. Uit het overgelegde fragment van de uitzending blijkt dat [geïntimeerde2] voornamelijk heeft verteld over haar arbeidsconflict en de wijze waarop de politie daarmee is omgegaan.

Waar de mediation ter sprake komt, worden enkele fragmenten uit het opgenomen gesprek afgespeeld. [geïntimeerde2] spreekt daar zelf verder niet over. In strikte zin heeft [geïntimeerde2] daarmee de geheimhoudingsplicht niet geschonden. Voor zover [geïntimeerde2] hiermee wel heeft meegewerkt aan publiciteit over het verloop van de mediation, zou dat wel een schending van de geheimhoudingsplicht kunnen opleveren. Daarbij moet echter worden bedacht dat de gang van zaken tijdens de mediation als gevolg van de strafzaak over de heimelijke opnames al naar buiten was gekomen. Daar komt bij dat uit de geluidsopnames blijkt dat [appellante1] zich tijdens het vertrouwelijke gesprek met de vertegenwoordigers van de politie negatief uitsprak over [geïntimeerde2] en de politie het ongevraagde advies gaf haar door een psychiater te laten keuren om haar arbeidsongeschikt te laten verklaren, zodat de financiële gevolgen voor rekening van de verzekeraar van de politie zouden komen; de door [geïntimeerde2] gewenste regeling zou er dan niet komen. [geïntimeerde2] heeft op goede gronden aangenomen dat [appellante1] daarmee handelde in strijd met de gedragsregels inzake partijautonomie, onafhankelijkheid en onpartijdigheid die hij als mediator in acht moest nemen. De uitleg van [appellanten] over de ‘meerzijdige partijdigheid’ van de mediator en de aard van de caucus^[7]verandert daar niets aan, nog daargelaten wat onder ‘meerzijdige partijdigheid’ moet worden verstaan en waarom dat begrip de eigen gedragsregels opzij zou zetten. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de geheimhoudingsplicht in zoverre nog van toepassing is en in de weg zou staan aan de bijdrage van [geïntimeerde2] aan de uitzending. Gelet daarop is van een tekortkoming van [geïntimeerde2] ook in dit opzicht geen sprake geweest. Een gedraging die onafhankelijk van de contractuele geheimhoudingsplicht een onrechtmatige daad oplevert van [geïntimeerde2] , is hierbij evenmin aan de orde.

3.20.

[appellanten] noemen in dit verband verder nog de twitterberichten van [geïntimeerde2] van 18 augustus 2017 en 6 september 2017 waarin zij - na de uitspraak van het College van Beroep in de tuchtzaak tegen [appellante1] - haar ongenoegen over het tuchtrecht uit (
“Tuchtrecht werkt niet. Spelen ook belangen”,
“Dan moeten de rotte appels onder de mediators wel worden gestraft door het tuchtrecht”,
“Tuchtrecht is blijkbaar niet onafhankelijk”). Over de inhoud van de mediation wordt daarmee echter niets gezegd en de naam van [appellante1] wordt niet genoemd. Dit levert dan ook geen schending van de geheimhoudingsplicht op.

3.21.

[appellanten] betogen ten slotte dat [geïntimeerde2] niet als klokkenluider handelt maar eerder een kruistocht tegen [appellante1] voert. Ter illustratie wijzen zij op de aangifte die [geïntimeerde2] op 28 januari 2019 tegen [appellante1] heeft gedaan naar aanleiding van de verklaring die hij op 27 maart 2017 als getuige heeft afgelegd voor de rechter-commissaris. Volgens de aangifte zou [appellante1] meineed hebben gepleegd door onder ede over het doel van de mediation te verklaren dat het niet uitsluitend ging om exit-mediation. Volgens [appellanten] is dat onjuist, was [geïntimeerde2] daarvan op de hoogte en blijkt hieruit dat zij er slechts op uit is om [appellante1] te beschadigen, kennelijk uit wraakgevoelens. Het hof overweegt hierover dat, ook als de bedoelde aangifte inderdaad ongefundeerd is, daaruit nog niet volgt dat [geïntimeerde2] slechts uit rancune handelt. Nu [appellanten] geen andere gevolgtrekking hieraan verbinden, behoeft op hun stellingen hierover daarom verder niet te worden ingegaan.

3.22.

Gelet op het voorgaande zijn de vorderingen van [appellanten] , die alle op een (als onrechtmatige daad of wanprestatie te kwalificeren) schending van de geheimhoudingsplicht door [geïntimeerde2] zijn gebaseerd, niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt dan ook voor de vorderingen die op dezelfde grond tegen [geïntimeerde1] zijn gericht.

Slotopmerkingen

3.23.

Bij deze stand van zaken behoeven de grieven verder geen aparte bespreking meer en dat geldt ook voor de andere stellingen en verweren van partijen. [appellanten] hebben verder geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.

3.24.

Gelet op de uitkomst die hiervoor is vermeld, hebben [geïntimeerden] er geen belang meer bij om nog bij akte te kunnen reageren op de producties die [appellanten] voor de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingestuurd (in verband met hetgeen ter zitting op het bezwaar van [geïntimeerden] is beslist).

De conclusie

3.25.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk worden gesteld, zal het hof [appellanten] veroordelen tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep.

3.26.

De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad, zoals [geïntimeerden] hebben gevorderd).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 24 februari 2021;

4.2.

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] :

€ 772,- aan griffierecht

€ 2.228,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief II);

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, R.A. Dozy en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.