ECLI:NL:GHARL:2021:9055

• Datum uitspraak: 28 september 2021
• Publicatiedatum: 28 september 2021
• Zaaknummer: 200.262.794/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: O.G.H. Milar; M.A.M. Vaessen; C.B.M. Scholten van Aschat
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Huur bedrijfsruimte. Schadeloosstelling na opzegging huurovereenkomst in verband met afbraak van het gehuurde in het algemeen belang (artikel 7:309 BW)

In deze zaak gaat het om een geschil tussen [appellant] en de Gemeente Almelo over de huurovereenkomst van een bedrijfsruimte. [appellant] huurde sinds 1 februari 2009 een onroerende zaak van de Gemeente, die de huurovereenkomst van zijn rechtsvoorganger had overgenomen. De Gemeente had plannen voor de herinrichting van de binnenstad, wat leidde tot de opzegging van de huurovereenkomst. De Gemeente heeft de huur opgezegd met als reden dat het gehuurde in het algemeen belang moest worden afgebroken. [appellant] vorderde schadeloosstelling op basis van artikel 7:309 BW, omdat hij meende dat hij recht had op een vergoeding voor het verlies van de kans dat de huur zonder de opzegging zou hebben voortgeduurd. De kantonrechter had in eerste aanleg de vordering van de Gemeente tot beëindiging van de huurovereenkomst toegewezen, maar de vordering van [appellant] tot schadeloosstelling gedeeltelijk toegewezen. In hoger beroep heeft het hof de zaak beoordeeld en geconcludeerd dat de Gemeente inderdaad schadeloosstelling aan [appellant] verschuldigd is op basis van artikel 7:309 BW. Het hof heeft de zaak naar de schadestaat verwezen voor verdere afdoening, waarbij het hof de Gemeente heeft veroordeeld tot betaling van schadeloosstelling aan [appellant].

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.262.794/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Almelo, 7270494 \ CV EXPL 18-3459)

arrest van 28 september 2021

1. [appellant] ,

2.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk: [appellant] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. G. Yousef,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Almelo,

zetelend te Almelo,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. J. Schutrups,

in het hoger beroep van het vonnis van 23 april 2019 van de rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Almelo (hierna: de kantonrechter) gewezen onder bovenvermeld zaaknummer.

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2019,

- de memorie van grieven, tevens wijziging/vermeerdering eis,

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel met één productie,

- het tussenarrest van 2 maart 2021,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 juni 2021, bij welke gelegenheid partijen, mede aan de hand van spreekaantekeningen, de zaak nader hebben toegelicht.

1.2.

Vervolgens is door het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1.

[appellant] huurde sinds 1 februari 2009 – oorspronkelijk van Romulus Retail B.V. en sinds 1 september 2009 van de Gemeente (zie hierna) – de onroerende zaak gelegen aan de [adres1] te Almelo. Ingevolge de huurovereenkomst was het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de verkoop van vlaaien c.q. taarten, aangevuld met daghoreca conform de Multivlaai-formule. De huurprijs voor voornoemde bedrijfsruimte bedroeg bij aanvang in 2003 € 12.900,00 exclusief btw per jaar. De bedrijfsruimte was gelegen aan de uitgang van een winkelcentrum, de Havenpassage, maar maakte daarvan blijkens de huurovereenkomst wel onderdeel uit (artikel 9.6).

2.2.

De huurovereenkomst is door [appellant] ’ rechtsvoorganger – van wie de huur via een indeplaatsstelling per 1 februari 2009 is overgenomen – op 1 oktober 2003 aangegaan voor de duur van vijf jaar. Artikel 3.2 van de huurovereenkomst bepaalt als volgt:
“
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 (vijf) jaar, derhalve tot en met 30 september 2013. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 (vijf) jaar .”

2.3.

De huurovereenkomst kende een opzegtermijn van tenminste één jaar (artikel 3.3).

2.4.

In de huurovereenkomst is een exploitatieverplichting opgenomen. Artikel 9.2 van de huurovereenkomst bepaalt – voor zover van belang – als volgt:

“
Huurder dient het gehuurde geopend te houden gedurende tenminste alle uren, waarop het (winkel)centrum en het omliggende stadscentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt, voor het publiek is geopend. (…)

Bij overtreding van deze bepaling verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare boete van € 454,00 voor elke dag of dagdeel dat de huurder nog in gebreke blijft aan zijn verplichting te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder om daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interesten. ”

2.5.

De huurovereenkomst is per 1 oktober 2013 (voor de tweede maal) voor de duur van vijf jaar verlengd.

2.6.

Op 1 september 2009 heeft de Gemeente de bedrijfsruimte van Romulus Retail B.V. in eigendom verkregen. Overeenkomstig artikel 7:226 BW nam de Gemeente daarmee ook de bestaande huurovereenkomst over. Met ingang van 1 september 2009 is de Gemeente aldus verhuurder van de door [appellant] gehuurde bedrijfsruimte.

2.7.

Bij brief van 6 mei 2010 heeft de Gemeente ermee ingestemd dat de huurovereenkomst op naam van VOF Multivlaai Boulevard Almelo (hierna: vof Multivlaai Almelo) wordt gesteld en dat [appellant] vanaf dat moment als vennoten huurder zijn.

2.8.

In 2010 heeft de Gemeente met projectontwikkelaar Urban Interest en woningcorporatie Beter Wonen een intentieovereenkomst gesloten met het oog op de voorgenomen herinrichting van de Almelose binnenstad.

2.9.

Op 22 december 2011 heeft de raad van de Gemeente ingestemd met de stedenbouwkundige visie “Een vernieuwde binnenstad – Almelo vaart er wel bij”. Een belangrijk aspect daarin is de ontwikkeling van een “Waterboulevard”, waarbij het Overijssels Kanaal wordt doorgetrokken naar het centrum en daar uitmondt in een bevaarbare “Havenkom”. In het visie-document is ten behoeve van de realisatie van de Havenkom voorzien in sloop van (een gedeelte van) de bestaande winkelpanden, waaronder dat van [appellant] .

2.10.

Op 17 september 2013 is het bestemmingsplan “Centrum” vastgesteld. In de begeleidende samenvatting van het betreffende raadsvoorstel is opgemerkt:
“
Voorliggend plan is overwegend conserverend van karakter. Dit betekent dat de bestaande situatie zoveel mogelijk is vastgelegd en behouden blijft en dat geen (grootschalige) ontwikkelingen in het plan worden meegenomen. Uitzondering hierop betreft de realisatie van de Waterboulevard. De aanleg van de Waterboulevard vindt plaats in twee fases. Fase 1 is tot en met de vijver bij restaurant Kreta, fase 2 is de havenkom in het centrum. Deze laatste fase wordt niet in het bestemmingsplan Centrum geregeld omdat dit deel van het project nog niet volledig gedekt is. ”

2.11.

[appellant] is met Urban Interest in overleg getreden over verplaatsing van de winkel naar een andere locatie. Bij het als prod. 2 bij cva overgelegde rapport van Finance4U zit een ongetekende huurovereenkomst gedateerd 25 juli 2014. In de begeleidende brief van dezelfde datum wordt opgemerkt:

“
Geachte heer en mevrouw [appellant] ,

Naar aanleiding van ons prettige onderhoud doen wij u hierbij de voorwaarden en condities toekomen inzake

de verhuur van de bedrijfsruimte plaatselijk bekend als Centrumplein huisnummer n.t.b. te Almelo.

In aanmerking nemende dat:


Gemeente Almelo (als rechtsopvolger van Holland Immo Group XI/Retail Residential Fund C.V.) aan huurder verhuurt en huurder van verhuurder huurt de bedrijfsruimte plaatselijk bekend als [adres1] te Almelo.


Huurder en verhuurder hiervoor een huurovereenkomst hebben gesloten per 1 oktober 2003 met bijbehorende overeenkomst in de plaatsstelling huurrechten van 1 februari 2009.


Verhuurder in samenwerking met Garden-End Building B.V. (hierna te noemen verhuurder) voornemens is de Havenpassage te herontwikkeling/renoveren om doorstroming van de passage te verbeteren en deze beter op het centrum te laten aansluiten.


Huurder hiervoor dient te verplaatsen naar een andere bedrijfsruimte.


De plannen in de voorlopige ontwerpfase zitten en er dus nog planwijzigingen kunnen plaatsvinden.


Verhuurder daartoe nu met diverse huurders in gesprek is om de haalbaarheid van het plan te toetsen.


Verhuurder, Garden End-Building B.V., en huurder hier diverse keren over gesproken hebben.


Huurder aan heeft gegeven met onwelwillend tegenover deze verplaatsing te staan.


Verhuurder bereid is met huurder onder onderstaande voorwaarden en condities een nieuwe huurovereenkomst te sluiten ten aanzien van een nieuwe bedrijfsruimte .

Voorwaarden & Condities

(…)

Dit huurvoorstel wordt gedaan onder het voorbehoud van de zijde van verhuurder van:

(…)

Dit voorstel wordt gestand gedaan tot 15 augustus 2014. (…) ”

2.12.

Op 23 november 2015 heeft de Gemeente een samenwerkingsovereenkomst gesloten met projectontwikkelaar Urban Interest en de woningcorporatie Beter Wonen inzake het centrumplan “Haven Zuid”. Bij besluit van 5 januari 2016 heeft de Gemeenteraad daarmee ingestemd. In dit plan wordt onder meer de haven in het centrum van Almelo doorgetrokken. Deze waterpartij komt ter hoogte van het gehuurde te liggen. Voor het deel van de binnenstad waarin het gehuurde is gelegen is het stadsvernieuwingsplan “Aanleg Havenkom/Herinrichting Waterboulevard” opgesteld.

2.13.

Op 3 februari 2016 heeft de advocaat van [appellant] een brief aan de Gemeente gestuurd waarin hij stelt dat de besprekingen met Urban Interest zijn vastgelopen en dat de Gemeente moet kiezen of zij de minnelijke besprekingen wil doorzetten of een formele onteigeningsprocedure wil starten.

2.14.

Op 9 en 23 maart 2016 heeft een tweetal besprekingen plaatsgevonden tussen [appellant] en [naam1] en [naam2] (hierna: respectievelijk [naam1] en [naam2] ), beiden van de Gemeente. In het als productie 45 door [appellant] overgelegde gespreksverslag is het volgende opgenomen:

“
9 maart 2016

(…)

De gesprekken zullen vanaf nu niet meer door Urban Interest gevoerd worden maar door de gemeente. Urban Interest is alleen in beeld wanneer Multivlaai zich wil vestigen in de nieuwbouw .

(…)

Desgevraagd deelt de heer [appellant] mee dat hij in ieder geval in Almelo gevestigd wil blijven maar dat hij eerst van de gemeente wil horen welke schadeloosstelling hij krijgt. Daarna wil hij pas weer overleg voeren over een eventuele nieuwe locatie.

De schadeloosstelling betreft volgens de heer [appellant] vooral de schade die hij de afgelopen jaren heeft geleden ten gevolge van het uitblijven van een besluit van de gemeente over de herontwikkeling. Hij heeft deskundigen hierover een rapport laten opstellen.

[naam1] en [naam2] geven aan dat het voor de gemeente belangrijk is dat Multivlaai behouden blijft voor Almelo en dat zij het liefst zouden zien dat de heer [appellant] in of aan de rand van het centrum gevestigd blijft.

Van gemeentewege wordt de heer [appellant] gevraagd of hij zich inmiddels heeft georiënteerd op een vervangende locatie. De heer [appellant] geeft aan de hij er de voorkeur aan geeft een pand te kopen en om niet langer te gaan huren. Dat hij de schadeloosstelling wil gebruiken om een pand aan te kopen. Hij heeft inmiddels bij St. Joseph geïnformeerd naar het pand [adres2] . Het liefst zou de heer [appellant] zich in dit pand vestigen, maar de aankoop ervan is afhankelijk van de hoogte van de schadeloosstelling.

De gemeente geeft aan dat zij bereid is met de heer [appellant] mee te denken over een herhuisvesting in het Havenblok. Het is voor de gemeente gemakkelijker om hier over mee te denken omdat het Havenblok eigendom is van de gemeente.

De heer [appellant] stemt ermee in dat de gemeente een voorstel doet voor herhuisvesting in het Havenblok. De voorkeur van de heer [appellant] gaat uit naar de plek die grenst aan zijn huidige locatie (aan de [adres1] ) boven een locatie in het Havenblok aan de [adres3] .

Er is een vervolggesprek gepland op woensdag 23 maart. De gemeente zal dan een alternatieve locatie binnen het Havenblok presenteren.

23 maart 2016

De gemeente Almelo toont een impressie van het Havenblok met daarin de Multivlaai geprojecteerd. Deze impressie is als bijlage bij dit verslag gevoegd. De heer [appellant] geeft aan dat een hervestiging op de gepresenteerde locatie hem aanspreekt en dat hij graag een concreter voorstel wil ontvangen.

De heer [appellant] heeft in het verleden advies ingewonnen over zijn rechten (schadeloosstelling). Hij stelt dat de (adviseur van de) gemeente zich op verkeerde uitgangspunten baseert. De gemeente zal daarom nu advies inwinnen bij SAOZ. Zodra de uitkomsten van dit rapport bekend zijn zal de heer [appellant] een concreter voorstel worden gedaan.

Zolang geen overeenstemming is bereikt over de verplaatsing van de winkel en een eventuele vergoeding in de kosten van verplaatsing, zal de gemeente de wettelijke mogelijkheden benutten om het huidige pand van Multivlaai te ontruimen. Tevens zal de gemeente onderzoeken of Multivlaai op de huidige locatie kan worden gehandhaafd. Een aanpassing van de omvang van de haven is hiervoor dan nodig. De gemeente streeft er echter naar om Multivlaai in goed overleg te verplaatsen. Dat heeft ook de voorkeur van de heer [appellant] . (…) ”

2.15.

[appellant] heeft als deskundige Finance4U ingeschakeld en door haar laten berekenen met welk bedrag [appellant] schadeloos gesteld zou moeten worden in het geval van verplaatsing naar de hem door de Gemeente aangewezen nieuwe locatie, naar elders dan wel bij bedrijfsbeëindiging. In haar rapport van 29 juni 2016 is Finance4U tot de volgende schadeloosstelling gekomen:

Bij bedrijfsbeëindiging € 771.090,00

Verplaatsing naar beoogde locatie € 766.770,00

Verplaatsing naar elders € 841.450,00

2.16.

Op 23 maart 2016 heeft de Gemeente de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken te Rotterdam (hierna: SAOZ) verzocht om met betrekking tot de onderneming van [appellant] een onafhankelijk onteigenings-huurbeëindigingsadvies uit te brengen. In haar rapport van mei 2016 heeft SAOZ een schadeloosstelling berekend op basis van verplaatsing en op basis van beëindiging van de onderneming. De schadeloosstelling bij verplaatsing is begroot op € 48.750,00 dan wel € 84.750,00 indien de inrichtingskosten integraal worden vergoed en € 134.000,00 bij bedrijfsbeëindiging.

2.17.

[appellant] heeft een schriftelijke reactie gestuurd aan SAOZ betreffende het rapport van mei 2016. De belangrijkste kritiekpunten zijn dat er geen gesprek met [appellant] heeft plaatsgevonden, de geschatte kostenposten niet allemaal even reëel waren en dat aan [appellant] door de Gemeente is toegezegd dat hij volledig schadeloos gesteld zou worden.

2.18.

Op 12 juli 2016 heeft de raad het bestemmingsplan “Binnenstad Haven - Zuid eo” vastgesteld, dat op 31 augustus 2016 onherroepelijk is geworden en in werking is getreden (hierna: het bestemmingsplan). Dit bestemmingsplan voorziet onder meer in de (gedeeltelijke) sloop van winkelcentrum Havenpassage, waarin de Multivlaai-vestiging van [appellant] is gelegen omdat daar de Havenkom zal worden aangelegd.

2.19.

Op 11 november 2016 heeft SAOZ een nader rapport vervaardigd in verband met de eerdergenoemde reactie van [appellant] op het advies van mei 2016. SAOZ is van mening dat gezien de bedrijfsresultaten en de leeftijd van de ondernemers sprake is van een levensvatbaar en rendabel bedrijf, zodat liquidatie reeds om die reden niet aan de orde is. De reden dat SAOZ toch een berekening op basis van bedrijfsbeëindiging heeft opgenomen in het advies is dat de opdrachtgever, gelet op de met [appellant] gevoerde gesprekken, hier uitdrukkelijk om verzocht heeft. SAOZ heeft de begroting van de schadeloosstelling op basis van bedrijfsbeëindiging bijgesteld naar een bedrag van € 239.000,00 en daarnaast posten “PM” ter zake van liquidatieschade en belastingschade.

2.20.

Partijen hebben vervolgens de onderhandelingen voortgezet.

2.21.

Naar aanleiding van het gesprek dat op 1 december 2016 tussen de Gemeente en [appellant] met zijn adviseurs heeft plaatsgevonden, heeft de Gemeente [appellant] bij e-mailbericht van 12 december 2016 het volgende meegedeeld:
“
U gaf tijdens dit gesprek aan dat u wilt komen tot één integrale oplossing. U gaat daarbij uit van een beëindiging van uw onderneming per 31-12-2016 en een schadeloosstelling op basis van de door Saoz begrote schadeloosstelling. Daarbij dient in uw ogen dan wel rekening te worden gehouden met een vergoeding voor goodwill, belastingschade en liquidatieschade.

Wij gaven aan dat wij niet uitgaan van een beëindiging van uw bedrijf, maar van een voortzetting van uw onderneming (op een vergelijkbare locatie). Van een vergoeding voor liquidatieschade en goodwill is dan geen sprake.

Tijdens het overleg gaf u aan dat u (omzet)schade heeft geleden als gevolg van werkzaamheden in het openbaar gebied. Wij adviseerden u daarom om een verzoek tot nadeelcompensatie bij de gemeente in te dienen. U spreekt de gemeente dan aan vanuit haar publieke rol (en niet als verhuurder van uw pand). Een onafhankelijke commissie zal dan beoordelen of en in hoeverre u in aanmerking komt voor een vergoeding. U hebt aangegeven dat u hiervan geen gebruik wil maken, omdat u wilt komen tot één integrale oplossing.

2.22.

Om een aantal zaken beter te kunnen beoordelen, hebben wij afgesproken dat u ons de jaarrekeningen over de jaren 2011 tot en met 2015 en het resultaat (omzet) in 2016 (tot en met november 2016) verstrekt. Hierbij zult u tevens aangeven hoe de omzet bij Multivlaai zich in deze landelijk heeft ontwikkeld. (...) ”

2.23.

Op 22 december 2016 heeft wederom een gesprek tussen de Gemeente en [appellant] en zijn adviseurs plaatsgevonden. Van de zijde van de Gemeente waren aanwezig [naam1] en [naam3] , extern vastgoedadviseur. Van dit gesprek is geen verslag gemaakt. In de hierna te noemen brief van de Gemeente aan [appellant] van 16 januari 2017 doet de Gemeente [appellant] – kennelijk in navolging van hetgeen is besproken op 22 december 2016 – een aanbod, zowel op basis van bedrijfsbeëindiging (€ 250.000,00 exclusief eventueel verschuldigde btw) als op basis van verplaatsing (€ 100.000,00 exclusief eventueel verschuldigde btw).

2.24.

Op 29 december 2016 heeft [appellant] een brief naar Multivlaai Retail B.V. (hierna: Multivlaai) gestuurd, waarin zij mededelen dat zij de tussen hen geldende franchiseovereenkomst tijdelijk opzeggen vanwege hun streven op 31 juli 2017 de deuren van Multivlaai Almelo te sluiten. In deze brief staat het volgende:

“(…) In verband met het centrumplan van de gemeente Almelo wordt er met de gemeente Almelo gesproken over de toekomst van Multivlaai Almelo. Op de huidige locatie zal Multivlaai niet meer bestaan. De bespreking met de gemeente is in een zodanig stadium dat er binnenkort een beslissing genomen zal worden over de toekomst van Multivlaai Almelo. Gestreefd wordt dat Multivlaai Almelo op 31 juli 2017 zijn deuren zal sluiten.

Cliënten zijn op zoek naar een geschikte locatie. Zij hebben nog geen passende huisvesting. Daarom wordt het contract met u tijdelijk opgezegd. Het is uiteraard het streven van cliënten om Multivlaai elders voort te zetten, maar voor de continuering van het bedrijf zijn zij afhankelijk van de beschikbaarheid van een goede locatie. Zodra de locatie beschikbaar is, zullen cliënten u informeren dat het contract kan worden voortgezet. (…)”

2.25.

Voorafgaande aan het gesprek van 22 december 2016 heeft de Gemeente SAOZ verzocht een nieuw rapport uit te brengen. Bij rapport van 11 januari 2017 heeft SAOZ de berekeningen neerwaarts bijgesteld, namelijk:

bij verplaatsing van de onderneming € 82.375,00

bij bedrijfsbeëindiging € 204.000,00

2.26.

Op 16 januari 2017 heeft de Gemeente [appellant] een brief gestuurd, in vervolg op de besprekingen van 1 en 22 december 2016. In deze brief staat het volgende:

“
(…)

Van ons overleg d.d. 1 december 2016 is door de heer [naam1] een gespreksnotitie opgesteld, welke op 12 december per e-mail naar u is verzonden. Tijdens het overleg op 22 december 2016 hebben alle aanwezigen aangegeven in te stemmen met deze gespreksnotitie. Vervolgens hebben wij op 22 december j.l. de volgende opties met u besproken, teneinde tot een minnelijke oplossing voor de onderhavige situatie te komen:

1. Verplaatsing van uw bedrijf

2. Bedrijfsbeëindiging

Ad. 1 Verplaatsing van uw bedrijf

Wij gaan in beginsel uit van een voortzetting van uw onderneming. Dit omdat dit bedrijfseconomisch het meest voor de hand ligt (winstpotentieel) en er voldoende geschikte vervangende locaties voor handen zijn. Zoals op 22 december j.l. toegelicht zijn wij bereid om het college van Burgemeester en Wethouders voor te stellen om een vaststellingsovereenkomst met u aan te gaan, op basis van de volgende (hoofd-)

uitgangspunten:

(…)

- De gemeente betaalt u een schadeloosstelling van in totaal € 100.000,- (exclusief eventueel verschuldigde BTW) om uw bedrijf te kunnen verplaatsen naar een andere (vergelijkbare) locatie. Dit bedrag is gebaseerd op het advies van SA0Z (bijlage 1). SAOZ raamt de schadeloosstelling bij verplaatsing van uw bedrijf op € 82.375,00. De gemeente is bereid dit bedrag af te ronden naar € 100.000,-, exclusief eventueel verschuldigde

omzetbelasting. Deze schadeloosstelling voorziet in alle schades hoe ook genaamd.

(…)

In aanvulling hierop biedt de gemeente u de mogelijkheid om uw winkel te verplaatsen binnen hetzelfde complex. De gemeente is bereid om een nieuwe huurovereenkomst met u aan te gaan op basis van de volgende (hoofd-)uitgangspunten:

- Het gehuurde heeft een oppervlakte van circa 60 m2 bvo

- De exacte locatie van het gehuurde wordt in overleg bepaald, binnen het gebied dat groen is weergegeven op bijgevoegde tekening (bijlage 3).

- De nieuwe unit wordt op 1 juli 2017 casco aan u opgeleverd (of zoveel later als de gemeente het gehuurde aan u kan opleveren)

- De huurprijs bedraagt € 13.000,- per jaar (exclusief BTW, exclusief servicekosten en op prijspeil 1 oktober 2014). De huurprijs is gebaseerd op bijgevoegde rapportage van OTZ Zadelhoff (bijlage 4).

- Om u in de gelegenheid te stellen de nieuwe bedrijfsruimte af te bouwen komen wij een huurprijsvrije periode overeen van één maand, vanaf 1 juli 2017 tot en met 31 juli 201 7.

- Huurovereenkomst conform model ROZ Huurovereenkomst Winkelruimte 2012, aangevuld met eventuele eigenaarsvoorwaarden

Ad. 2 Bedrijfsbeëindiging

- De gemeente betaalt u binnen twee weken na oplevering van het gehuurde, een schadeloosstelling van in totaal € 250.000,- (exclusief eventueel verschuldigde BTW). Dit bedrag is gebaseerd op het advies van SAOZ (bijlage 1). SAOZ begroot de schade in geval van bedrijfsbeëindiging op € 204.000,--, waarbij rekening is gehouden met liquidatieschade. SAOZ heeft voor (het onteigeningsrechtelijke begrip) belastingschade een PM post opgenomen. Dit omdat thans niet duidelijk is of en in hoeverre sprake zal zijn van (voor vergoeding in aanmerking komende) belastingschade. Of en in hoeverre sprake is van schade kan pas enige tijd na de transactie worden vastgesteld, aangezien de daarvoor benodigde fiscale en boekhoudkundige gegevens pas later beschikbaar komen. Gelet op het voorgaande is de gemeente bereid de door SAOZ begrote schadeloosstelling naar boven af te ronden naar € 250.000,-- (exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting). Deze schadeloosstelling voorziet in alle schades hoe ook genaamd;

- Het is u niet toegestaan gedurende een periode van vijf jaar na 1 augustus 2017 een winkel conform de Multivlaai-formule te beginnen, exploiteren, op naam te hebben of daarin werkzaam te zijn in welke hoedanigheid dan ook, op straffe van verbeurte van een boete van € 150.000,--.

(…)

Voorbehoud

Bovenstaande voorstellen warden gedaan onder voorbehoud van goedkeuring van het College van Burgemeester en Wethouders en de gemeenteraad. Wij doen deze voorstellen gestand tot en met 31 januari 2017. Hierna komen deze voorstellen te vervallen en kan hierop in en buiten rechte geen beroep worden gedaan. Er komt pas een overeenkomst tussen partijen tot stand indien en zodra beide partijen de nader op te stellen vaststellingsovereenkomst hebben ondertekend én deze vaststellingsovereenkomst is goedgekeurd door Burgemeester en Wethouders én de Gemeenteraad heeft ingestemd met een begrotingswijziging. (…) ”

2.27.

In maart 2017 heeft SAOZ opnieuw advies uitgebracht aan de Gemeente. Aanleiding daartoe was dat de Gemeente inmiddels voornemens was de formele onteigeningsprocedure te starten. In dat verband heeft zij SAOZ gevraagd om een geactualiseerd advies op te stellen, uitgaande van de laatst bekende inkomenscijfers en voor het overige uitsluitend conform de uitgangspunten en het formele kader van de Onteigeningswet. Uitgaande van bedrijfsverplaatsing komt SAOZ op een schadeloosstelling van € 46.375,00 + PM.

2.28.

Op 14 juni 2017 heeft Multivlaai een e-mail aan [appellant] gestuurd waarin het volgende is opgemerkt:
“
Beste [appellant] ,

Naar aanleiding van ons telefoongesprek van gisterenmiddag, bevestig ik je hierbij het volgende;

In antwoord op je verzoek en voorstel om na 31 juli 2017, zijnde de beëindigingsdatum van jouw franchiseovereenkomst, de exploitatie van MultiVlaai Almelo voort te zetten op een door jou eventueel aan te kopen locatie, aan de [adres4] te Almelo, moet ik je meedelen dat we deze locatie afwijzen als potentiële toekomstige MultiVlaai locatie voor Almelo.

Je had daarnaast het voornemen om dit door een familielid te laten exploiteren. Ook daarvan heb ik je destijds in ons gesprek in Naarden (d.d. 13 april jl.) al aangegeven, dat we een eventuele nieuwe kandidaat te allen tijde eerst zelf voor een gesprek uitnodigen en dat er vanuit MultiVlaai Retail goedkeuring aan een overname is vereist. Dit geldt zowel voor een nieuwe locatie als een nieuwe kandidaat franchisenemer. Een en ander is beschreven in de franchiseovereenkomst. Daarnaast heb ik je echter aangegeven dat we gelet op de situatie bereid zijn om vrijblijvend met je in gesprek te gaan over een mogelijke en nadrukkelijk tijdelijke voortzetting, onder nog nader te bepalen voorwaarden, van de exploitatie op de huidige locatie. Dit geeft partijen eventueel extra mogelijkheden en tijd om de definitieve invulling naar de toekomst zorgvuldig af te wegen en (op termijn) nader in te vullen.

Mocht je hiervoor openstaan dan kun je ons dit kenbaar maken en zullen we daartoe een afspraak maken om een en ander nader te onderzoeken en bespreken.

Als dit geen optie is zal [naam4] binnenkort een afspraak met je maken om de praktische gang van zaken rond de beëindigingsdatum van 31 juli a.s. verder met je te bespreken.

Ten slotte wil ik je verzoeken om termen als “jullie doen zaken achter mijn rug om" niet meer naar mij uit te spreken als het gaat om de huidige en toekomstige ontwikkelingen. Dat lijkt me in dezen zeker niet gepast en zal ook niet meer worden geaccepteerd.

(…) ”

2.29.

[appellant] heeft de Multivlaai-vestiging te Almelo per 1 juli 2017 gesloten.

2.30.

Op 23 juli 2017 is de vof Multivlaai Almelo uitgeschreven bij het handelsregister.

2.31.

Bij aangetekende brieven van 8 september 2017 heeft de Gemeente aan [appellant] de huur opgezegd tegen 30 september 2018, onder vermelding van de gronden die tot de opzegging hebben geleid (in het kort: i. geen goed huurderschap door de exploitatie te staken, een huurachterstand te laten ontstaan en zonder toestemming de rechtsvorm te wijzigen, ii. dringend eigen gebruik en iii. verwezenlijking van een bestemmingsplan). [appellant] heeft niet met die opzegging ingestemd.

2.32.

Op 2 november 2017 heeft de raad van de Gemeente de Kroon verzocht om de onroerende zaak aan de [adres1] ter onteigening aan te wijzen. Bij besluit van 25 september 2018 heeft de Kroon de aanwijzing gehonoreerd.

2.33.

Bij vonnis van 14 november 2017 heeft de kantonrechter op verzoek van [appellant] de huurprijs van het gehuurde met ingang van 25 februari 2015 verlaagd en vastgesteld op € 9.816,60 exclusief btw per jaar.

2.34.

Naar aanleiding van voornoemd vonnis heeft de Gemeente SAOZ gevraagd haar advies van maart 2017 te actualiseren. Dat heeft SAOZ in november 2017 gedaan en zij komt op een verplaatsingsvergoeding van € 51.175,00 + PM.

2.35.

Bij vonnis van 20 december 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (hierna: de voorzieningenrechter), de vordering van [appellant] om de Gemeente te veroordelen om met hem door te onderhandelen, afgewezen.

2.36.

Bij vonnis van 1 november 2018 heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld de bedrijfsruimte aan de [adres1] te Almelo te ontruimen vóór 5 november 2018. Aan deze veroordeling heeft [appellant] voldaan. Bij arrest van 4 juni 2019 heeft dit hof dat vonnis bekrachtigd.

2.37.

De sloop van het gedeelte van het winkelcentrum waarin het gehuurde is gelegen is op 6 november 2018 gestart en inmiddels is het gehuurde gesloopt.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

De Gemeente heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank (samengevat):

primair

i. voor recht verklaart dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst;

ii. de huurovereenkomst ontbindt per datum vonnis;

iii. [appellant] veroordeelt tot betaling van een contractuele boete van € 206.570,00, met wettelijke rente;

subsidiair

iv. de huurovereenkomst beëindigt per 20 september 2018;

v. [appellant] veroordeelt tot ontruiming, met machtiging tot het inschakelen van een deurwaarder en de sterke arm;

primair en subsidiair

vi. [appellant] veroordeelt in de proceskosten, met nakosten en met rente en met eventueel nagekomen tenuitvoerleggingskosten.

3.2.

In reconventie heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank (samengevat):

primair

voor zover de kantonrechter de huurovereenkomst zou beëindigen, de Gemeente veroordeelt tot betaling van schadeloosstelling zoals berekend door SAOZ-rapport van november 2017 althans tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, met rente en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding;

subsidiair

voor het geval de kantonrechter de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst zou toewijzen, de Gemeente veroordeelt tot betaling van schadeloosstelling op grond van artikel 7:309 BW, nader te berekenen door een door de kantonrechter te benoemen onteigeningsdeskundige althans nader op te maken bij staat, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding;

meer subsidiair

de schadeloosstelling begroot wegens het verlies van de kans dat de huurverhouding zonder de afbraak van het winkelcentrum zou hebben voortgeduurd, al dan niet door een onteigeningsdeskundige te bepalen;

nog meer subsidiair

voor zover de ktr. de huurovk tussen partijen zou beëindigen:

- de Gemeente veroordeelt tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten van verhuizing en inrichting als bedoeld in artikel 7:297 BW en in het tenietgaan van de goodwill, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, en voorts:

- de Gemeente veroordeelt tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie nader op te maken bij staat, met wettelijke rente;

- de Gemeente veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, met nakosten en met wettelijke rente.

3.3.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het primaire betoog van de Gemeente dat [appellant] is tekortgeschoten verworpen, maar de subsidiaire vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst toegewezen. In reconventie is de primaire vordering van [appellant] tot schadeloosstelling op basis van bedrijfsbeëindiging toegewezen tot een bedrag van € 51.175,00 plus eventueel verschuldigde btw en het meer of anders gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten gecompenseerd, in conventie en in reconventie.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt zowel [appellant] als de Gemeente op in hoger beroep.

4. De beoordeling in hoger beroep

in principaal en incidenteel appel

4.1.

[appellant] concludeert in principaal appel onder aanvoering van zeven grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van zijn – in hoger beroep gewijzigde (zie ov. 4.11) – vorderingen en afwijzing van de vorderingen van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.

4.2.

De Gemeente concludeert in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van de Gemeente, te vermeerderen met de nakosten, met rente.

Ontbinding

4.3.

Het hof ziet aanleiding eerst
grief 1 in incidenteel appel te behandelen. Deze grief betreft de afwijzing van de primaire vordering van de Gemeente. Volgens de Gemeente had de huurovereenkomst ontbonden moeten worden omdat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de daarin vervatte exploitatieverplichting.

4.4.

Vooropgesteld wordt dat in hoger beroep de contractuele boete niet meer aan de orde is. De Gemeente heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat zij deze thans niet meer vordert. Het gaat dus enkel nog om de ontbinding van de huurovereenkomst.

4.5.

Aan haar vordering heeft de Gemeente zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is op grond van artikel 9.2 van de huurovereenkomst gehouden de winkelruimte uit te baten gedurende de lokaal gebruikelijke openingstijden. Nu de winkel sinds juli 2017 is gesloten, staat vast dat [appellant] de op hem rustende exploitatieverplichting heeft geschonden. Deze tekortkoming aan de zijde van [appellant] is voldoende ernstig om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen omdat [appellant] reeds op of omstreeks 1 juli 2017 zijn bedrijfsvoering had gestaakt, terwijl andere huurders nog gebruik maakten van het winkelcentrum. Slechts enkele winkelpanden waren – vanwege de grootscheepse renovatie van het winkelcentrum – leeg of reeds gesloopt. Doordat [appellant] de exploitatieverplichting schond, werden de exploitanten van die andere winkelpanden benadeeld. De exploitatie dient er mede toe die andere exploitanten te beschermen alsook de omgeving van het gehuurde aantrekkelijk te houden voor zittende en potentiële huurders.

4.6.

[appellant] heeft daartegenover (onder meer) betoogd dat de gestelde tekortkoming niet ernstig genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen. Daartoe stelt hij dat de niet-naleving van de exploitatieverplichting voor de overige huurders geen gevolgen heeft gehad; het winkelcentrum was op dat moment immers al vrijwel leeg. Ten aanzien van potentiële huurders gaat het standpunt van de Gemeente volgens [appellant] ook niet op omdat het betreffende winkelcentrum zou worden – en inmiddels daadwerkelijk is – gesloopt.

4.7.

Bij de beoordeling dient als uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die aan een beroep op de zogeheten tenzij-clausule van artikel 6:265 BW ten grondslag zijn gelegd, op [appellant] rust (vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810).

4.8.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat een deel van het winkelcentrum al vanaf de bouw in de jaren tachtig leeg stond en dat de toegang tot het winkelcentrum aan één zijde, via de C&A, vanaf 2016 was afgesloten wegens bouwwerkzaamheden. Verder heeft [appellant] concreet gesteld welke winkeliers wanneer zijn vertrokken uit het winkelcentrum. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] daarmee voldoende onderbouwd gesteld dat het winkelcentrum op het moment dat [appellant] zijn winkel sloot (1 juli 2017), nagenoeg leeg stond. De Gemeente heeft zich daartegenover beperkt tot de niet onderbouwde stelling dat veel andere winkels in het winkelcentrum nog open waren tot ruim na 1 juli 2017 (conclusie van repliek 3.4 en memorie van antwoord, tevens memorie van grieven 6.2.3). Pas ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente enige namen van winkeliers van het centrum genoemd die hun winkel hebben voortgezet, evenwel zonder een compleet beeld te geven van de leegstand en de nog in bedrijf zijnde winkels in het winkelcentrum per juli 2017 en daarna. Daarmee heeft de Gemeente hetgeen [appellant] heeft gesteld onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.9.

Dat leidt het hof tot het navolgende. Uitgangspunt is dat huurders van bedrijfsruimte zijn gebonden aan een rechtsgeldig overeengekomen exploitatieverplichting, primair in het belang van de verhuurder, maar ook in het belang van de overige huurders. Niet naleving daarvan levert in beginsel een grond voor ontbinding op, zoals in casu primair gevorderd door de Gemeente. In het onderhavige geval echter is sprake van een bedrijfsruimte in een winkelcentrum dat al jaren op de nominatie stond om in ieder geval gedeeltelijk te worden gesloopt en te worden vernieuwd en dat op het moment van schending van de exploitatieverplichting reeds vrijwel geheel leegstond. De tekortkoming aan de zijde van [appellant] komt daardoor in een ander licht te staan. Het hof neemt verder in ogenschouw dat [appellant] – in verband met de geplande ontwikkeling van het gebied – vanaf 2013 is voorgehouden dat hij moest vertrekken uit het winkelcentrum. Niet in geschil is voorts dat met nagenoeg alle (overige) gebruikers van het winkelcentrum reeds overeenstemming was bereikt over bedrijfsverplaatsing c.q. beëindiging van de huurovereenkomst. Daarbij komt dat genoegzaam is gebleken dat reeds in de maanden vóór 1 juli 2017 sloopwerkzaamheden plaatsvonden in het winkelcentrum en dat [appellant] daarvan hinder heeft ondervonden bij het exploiteren van de winkel, zoals door [appellant] gesteld en door de Gemeente niet gemotiveerd betwist. Gelet op het voorgaande kan de bedoelde tekortkoming in het onderhavige geval de ontbinding niet rechtvaardigen. Dat brengt met zich dat de primaire vordering zal worden afgewezen. Grief 1 in incidenteel appel faalt.
Schadeloosstelling

4.10.

Het hof ziet aanleiding vervolgens eerst de
grieven 3 tot en met 6 in principaal appel te bespreken. Deze grieven betreffen de door [appellant] gevorderde schadeloosstelling.

4.11.

Dienaangaande heeft [appellant] in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Het hof zal de gewijzigde eis beoordelen omdat de Gemeente tegen de wijziging van de eis geen bezwaar heeft gemaakt en het hof geen grond ziet voor het ambtshalve oordeel dat deze in strijd is met de goede procesorde.

4.12.

In hoger beroep strekt tot uitgangspunt dat de Gemeente de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 september 2018 op grond van dringend persoonlijk gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 BW. De kantonrechter heeft op vordering van de Gemeente op de voet van artikel 7:295 lid 2 BW het einde van de huurovereenkomst uitgesproken per datum vonnis, dat wil zeggen 23 april 2019. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard daartegen niet op te komen. In hoger beroep ligt derhalve nog slechts de vraag voor of de Gemeente jegens [appellant] wegens de hiervoor bedoelde opzegging tot schadeloosstelling is gehouden op de voet van artikel 7:309 BW.

4.13.

Tussen partijen is niet in geschil dat zich in het onderhavige geval de situatie voordoet als bedoeld in artikel 7:309 lid 1 BW, nu de Gemeente op wie de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:226 BW zijn overgegaan, deze overeenkomst door opzegging heeft doen eindigen in verband met de omstandigheid dat het gebouwde met het oog op de uitvoering van werk in het algemeen belang zal worden afgebroken. Ingevolge artikel 7:309 lid 1 BW is de verhuurder aan de huurder een schadeloosstelling verschuldigd wegens het verlies van de kans dat de huur zonder deze overgang zou hebben voortgeduurd.

4.14.

Met betrekking tot de vraag of en zo ja tot welk bedrag [appellant] aanspraak kan maken op schadeloosstelling overweegt het hof als volgt.

4.15.

De Gemeente heeft per 1 september 2009 de huurovereenkomst met [appellant] overgenomen, die na de tweede verlenging nog doorliep tot 1 oktober 2018 (zie eerder onder 2.5 en 2.6).

4.16.

De huurovereenkomst is uiteindelijk geëindigd per 23 april 2019 (vgl. 4.12). Naar het oordeel van het hof is, gelet op de tekst van artikel 7:309 BW, op dat moment [appellant] de kans ontnomen dat de huurovereenkomst zonder de overgang als hiervoor bedoeld zou hebben voortgeduurd, een en ander zoals bedoeld in het slot van artikel 7:309 lid 1 BW. Dat betekent dat deze datum als peildatum zal worden genomen voor de begroting van de schade van [appellant] .

4.17.

Het hof volgt de Gemeente niet in haar betoog dat [appellant] geen recht heeft op enige vergoeding omdat de bedrijfsvoering reeds was gestaakt voordat de huurovereenkomst werd opgezegd. [appellant] heeft weliswaar op 29 december 2016 de franchiseovereenkomst met Multivlaai (tijdelijk) opgezegd en de exploitatie van de winkel per 1 juli 2017 gestaakt, maar dat kan in het licht van de omstandigheden van het geval niet worden gezien als een beëindiging van het bedrijf door [appellant] waardoor zij hun aanspraak op schadeloosstelling hebben prijsgegeven. Het hof licht dat als volgt toe.

4.18.

De omstandigheden genoemd onder 2.8 tot en met 2.23 wijzen alle in de richting dat de Gemeente de huurovereenkomst met [appellant] heeft overgenomen om die te beëindigen wanneer de realisatie van het centrumplan daartoe aanleiding zou geven. Tegen die achtergrond is [appellant] sinds 2013/2014 in gesprek over de gevolgen voor zijn bedrijf, eerst met projectontwikkelaar Urban Interest en daarna met de Gemeente zelf. Daarbij zijn verschillende scenario’s besproken, maar er bestond geen misverstand over dat de Gemeente op enig moment de huurovereenkomst zou gaan opzeggen en het bestaande winkelcentrum gedeeltelijk zou worden gesloopt en vernieuwd. Reeds om die reden kan de mededeling van [appellant] aan Multivlaai van 29 december 2016, waarin zij te kennen geven de franchiseovereenkomst tijdelijk te willen opzeggen, alsmede de daarop gevolgde handelwijze van [appellant] niet los worden gezien van de plannen van de Gemeente met betrekking tot het door [appellant] gehuurde pand. Daarbij komt nog dat [appellant] heeft betoogd dat de opzegging van de franchiseovereenkomst geschiedde in de veronderstelling dat op korte termijn een vaststellingsovereenkomst met de Gemeente zou worden gesloten, waarin de beëindiging van de huurovereenkomst met wederzijdse instemming zou worden geregeld. Daargelaten of [appellant] gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een vaststellingsovereenkomst aanstaande was, hetgeen de Gemeente betwist, heeft [appellant] voorts – onbetwist – gesteld dat ambtenaren van de Gemeente hem in dat verband hebben geadviseerd het franchisecontract met Multivlaai te beëindigen om te voorkomen dat deze andermaal voor vijf jaar zou worden verlengd en de Gemeente met een extra kostenpost te maken zou krijgen (dupliek in conventie onder 39). Een en ander kan niet anders worden uitgelegd dan dat [appellant] de franchiseovereenkomst heeft opgezegd teneinde de schade te beperken alsook de mogelijkheid tot voortzetting en dus verplaatsing open te houden, zodat de besprekingen met de Gemeente konden worden voortgezet. Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde psychiatrische expertise blijkt bovendien genoegzaam dat hij de door de Gemeente in het leven geroepen ingewikkelde situatie rond zijn bedrijf, in 2017 niet langer het hoofd kon bieden. Tegen die achtergrond kan niet worden gesproken van een bedrijfsbeëindiging onafhankelijk van de plannen van de Gemeente. Nu het sluiten van de winkeldeuren per 1 juli 2017 het logische gevolg was van de opzegging van de franchiseovereenkomst, wijst ook die omstandigheid niet in een andere richting.

4.19.

Aangenomen mag worden dat de huurovereenkomst – de overname door de Gemeente weggedacht – ook na 1 oktober 2018 zou zijn doorgelopen. Feiten en omstandigheden die op het tegendeel duiden zijn onvoldoende naar voren gebracht.

4.20.

Met inachtneming van de maatstaven die daarvoor in de jurisprudentie zijn gegeven dient vervolgens te worden beoordeeld of op de peildatum, volgens artikel 7:309 BW is dat het einde van de huurovereenkomst, dus 23 april 2019, de liquidatie dan wel voortzetting van de onderneming van [appellant] in aangepaste vorm (verplaatsing) het meest in de rede ligt. Daartoe dient de rechter te onderzoeken wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende kan voortzetten, in welk onderzoek de rechter, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, tevens dient te betrekken of de billijkheid een schadeloosstelling op de ene of de andere basis meebrengt (HR 5 februari 1997, NJ 1997, 290). Daarbij dient acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de levensvatbaarheid van de betreffende onderneming (vgl. HR 6 april 1994, NJ 1995, 72).

4.21.

De Gemeente heeft erop gewezen dat [appellant] aanvankelijk zelf verplaatsing wilde, maar daarmee ziet zij er niet alleen aan voorbij dat enkel van belang is de situatie zoals die voorlag op 23 april 2019, maar ook dat het niet gaat om de persoonlijke voorkeur van de betreffende ondernemer, maar om de vraag wat een redelijk handelend persoon in die omstandigheden zou doen.

4.22.

Uitgaande van het peilmoment van 23 april 2019 lag verplaatsing naar het oordeel van het hof niet langer in de rede. Het bedrijf van [appellant] was op dat moment immers feitelijk al enige tijd, want sinds 1 juli 2017, niet meer operationeel en dus niet meer levensvatbaar. De Gemeente stelt daar slechts zonder enige onderbouwing tegenover dat de bedrijfsresultaten van [appellant] zich niet verzetten tegen verplaatsing. Daarmee kan zij in dezen niet volstaan. Daarbij komt dat genoegzaam is gebleken dat Multivlaai niet zonder meer bereid was mee te werken aan een bedrijfsverplaatsing. Zulks volgt ook uit de door [appellant] aangehaalde e-mail van 14 juni 2017 van Multivlaai (zie eerder 2.27). Dat Multivlaai blijkens diezelfde e-mail bereid was in gesprek te gaan over de toekomstige invulling van de franchiseovereenkomst doet op zichzelf niet af aan het feit dat Multivlaai niet akkoord is gegaan met de door [appellant] aangedragen locatie. Voor zover de Gemeente [appellant] verwijt dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen (meer) alternatieve locaties te zoeken, zodat hij het in zoverre aan zichzelf te wijten heeft dat Multivlaai niet instemde met de door hem aangedragen locatie, vindt dat geen steun in de feiten. Bij dit alles komt dat [appellant] , die fulltime als [functie] in de winkel werkte, sinds 2017 arbeidsongeschikt is wegens een burn-out als gevolg van de lastige situatie waarin zijn bedrijf door toedoen van de Gemeente was komen te verkeren. Hij ontvangt een arbeidsongeschiktheidsuitkering van zijn verzekeraar, heeft voor zijn klachten psychische hulp gezocht en wordt begeleid door een arbeidsdeskundige. De Gemeente heeft daartegenover onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] arbeidsongeschikt is en dat hij daardoor niet in staat is een onderneming te voeren. Het enkele feit dat [appellant] daartoe, kijkend naar zijn leeftijd (hij is geboren in 1976), in staat moet worden geacht, legt tegen de achtergrond van het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal. Gelet op het voorgaande dient in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling uit te worden gegaan van liquidatie van het bedrijf van [appellant] . Het hof zal de schade die [appellant] heeft geleden niet zelf begroten, maar ziet aanleiding de zaak (ambtshalve) voor verdere afdoening op grond van artikel 7:309 BW en beslissing met betrekking tot de schade naar de schadestaat te verwijzen. Hierbij merkt het hof op dat de Gemeente niet heeft geappelleerd tegen de beslissing van de rechtbank om € 51.175,00 aan schadeloosstelling toe te wijzen, zodat tenminste dat bedrag verschuldigd blijft en dat met dat verschuldigde bedrag rekening dient te worden gehouden bij de schadeloosstelling.

4.23.

Ter voorkoming van verdere proceshandelingen en de daarmee mogelijk gepaard gaande vertraging en kosten geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij – mede aan de hand van hetgeen in dit arrest is overwogen – een schikking kunnen bereiken.

4.24.

Met de
grieven 1 en 2 in principaal appel klaagt [appellant] dat de opzegging en/of de ontruiming een ongeoorloofde inmenging in het huurgenot vormt (grief 1) dan wel dat de Gemeente de met meer waarborgen omklede weg van de onteigening had moeten volgen (grief 2). Gelet op het voorgaande mist [appellant] belang bij deze grieven zodat deze in zoverre falen.

4.25.

Met
grief 2 in incidenteel appel betoogt de Gemeente dat de kantonrechter de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. [appellant] betoogt hetzelfde in zijn grief 7. Deze grieven falen. Partijen zijn immers door de rechtbank over en weer in het ongelijk gesteld; de primaire vordering van de Gemeente is afgewezen en de vordering van [appellant] is (gedeeltelijk) toegewezen. Dat de Gemeente al in de dagvaarding heeft gezegd dat zij schadeloosstelling moet betalen (memorie van antwoord 6.3.5., onder verwijzing naar 56-57 dagvaarding) doet daaraan niet af. De thans in hoger beroep toegewezen verwijzing naar de schadestaat brengt niet mee dat de compensatie van kosten door de rechtbank niet meer op zijn plaats is.

4.25.

Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

5. De slotsom

5.1.

De grieven 3 tot en met 6 in principaal appel slagen. De overige grieven in principaal appel alsmede de grieven in incidenteel appel falen gelet op het voorgaande. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de door [appellant] gevorderde verwijzing naar de schadestaat op grond van artikel 7:309 BW is afgewezen. De zaak zal naar de schadestaat worden verwezen voor verdere afdoening op grond van artikel 7:309 BW.

5.2.

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van het principaal en incidenteel appel veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

in principaal appel:

- griffierecht € 5.382,00

- salaris advocaat € 11.410,00 (2 punten x tarief VIII)

in incidenteel appel:

- salaris advocaat € 5.705,00 (2 punten x de helft van tarief VIII)

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal en incidenteel appel

6.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de door [appellant] gevorderde verwijzing naar de schadestaat ter afdoening op grond van artikel 7:309 BW is afgewezen;

6.2.

veroordeelt de Gemeente tot betaling van schadeloosstelling aan [appellant] op grond van artikel 7:309 BW, nader op te maken bij staat;

6.3.

bekrachtigt het vonnis, voor zover het aan dit hoger beroep is onderworpen, voor het overige;

6.4.

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft het principaal appel begroot op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 11.410,00 voor salaris en wat betreft het incidenteel appel op € 5.705,00 voor salaris, een en ander overeenkomstig het liquidatietarief;

6.5.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en C.B.M. Scholten van Aschat, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021.