ECLI:NL:GHARL:2021:8683

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.265.544

(zaaknummer rechtbank Gelderland: 324704)

arrest van 14 september 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OVG TEXTILES B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: OVG,

advocaat: mr. D.F. Berkhout,

tegen:

1.NEDAC SORBO B.V.,

gevestigd te Duiven,

2.
NEDAC SORBO MASCOT B.V.(voorheen:
SMART HOLDING B.V.),

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

advocaat: mr. A.W. van der Veen.

Geïntimeerde sub 1 zal hierna Nedac Sorbo, geïntimeerde sub 2 Mascot en geïntimeerden gezamenlijk zullen Sorbo c.s. worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 26 mei 2021.

1.3.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

OVG houdt zich bezig met de (groot)handel in textiel. Zij laat in diverse landen textielwaren produceren en verkoopt en levert deze aan winkels in Nederland, die deze weer verkopen aan consumenten.

2.2.

In 2015 is OVG begonnen met de ontwikkeling, productie en verkoop van een kledingcollectie onder de naam ‘La Paay’. Deze collectie bestond onder andere uit ondergoed en panty’s. OVG liet deze producten maken in China, Portugal en Turkije en naar Nederland verschepen. Medio 2015 is OVG deze producten gaan verkopen aan Op=Op Partijgroothandel B.V. Op=Op verkocht deze producten aan consumenten in haar zogenaamde Op=Op Voordeelshop winkels. Aanvankelijk was het aantal winkels waarin deze producten werden verkocht 60, gedurende 2015 is dit aantal vergroot tot 80. In de periode van augustus tot en met december 2015 heeft OVG in zes leveringen producten aan

Op=Op geleverd voor in totaal € 1.104.465,60.

2.3.

Naast de collectie ‘La Paay’ is OVG een collectie ondergoed gaan ontwikkelen onder de naam ‘Patty Sexy Correctie’ of ‘Patty Brard’.

2.4.

Nedac Sorbo is gespecialiseerd in logistiek en distributie. Nedac Sorbo is een dochteronderneming van Mascot. Medio april 2016 is OVG op verzoek van Op=Op in overleg getreden met Nedac Sorbo met de bedoeling het verkoopproces te optimaliseren.

2.5.

In een ongedateerde brief van Nedac Sorbo aan OVG staat:

“Betreft: Overeenkomst tussen OVG Textiles BV en Nedac Sorbo NV

Geachte,

Naar aanleiding van ons overleg, kan ik u onderstaande condities voor 2016 bevestigen:

- Duur: van 1 augustus 2016 tot en met 31 december 2018.

- Nedac Sorbo engageert zich om het Merk LA Paay panty’s en Patty Brard ondergoed te gaan verdelen bij alle Op=Op filialen.

- Nedac Sorbo engageert zich om alle transport naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvul en verzorging op de winkelvloer te verzorgen.

- Nedac Sorbo koopt de goederen van La Paay en Patty Brard bij OVG Textiles BV aan de afgesproken prijzen (zie bijlage).

- Nedac Sorbo is niet verantwoordelijk voor stockbreuken bij de leverancier OVG Textiles

BV. Enige kosten voortvloeiend uit de out of stocks zijn volledig ten laatste van OVG

textiles.

- Levervoorwaarden van Nedac Sorbo zijn bindend voor OVG Textiles (zie bijlage).

- Prijzen blijven gehandhaafd gedurende de duur van de overeenkomst.

- Nedac Sorbo bestelt maximaal 2 keer per maand op doosniveau, dit per artikel. De transportkosten zijn ten laste van OVG Textiles BV. Franco levering minimaal 1000 euro.

- Ieder artikel van Nedac Sorbo dient voorzien te zijn van een unieke barcode en een uniek artikelnummer.

- Betalingscondities zijn 30 dagen eind maand.

- Indien de samenwerking door OVG Textiles BV of Op=Op voordeelshops vroegtijdig beëindigd zou worden, kan Nedac Sorbo alle goederen in zijn magazijn terug sturen naar OVG Textiles BV. Nedac Sorbo zal dan voor de waarde een creditnota sturen. (…)”

Deze brief is op 7 juni 2016 ondertekend voor OVG en op 15 juni 2016 door [naam1] ,

Commercial Director Belux/Sorbo fashion (dit stuk zal hierna worden aangeduid als het OVG-contract; de daarin vastgelegde overeenkomst zal ook worden aangeduid als de OVG-overeenkomst).

2.6.

In een ongedateerde brief van Nedac Sorbo aan Op=Op staat:

“Betreft: Overeenkomst tussen Op=Op voordeelshop en Nedac Sorbo NV

Geachte,

Naar aanleiding van ons overleg, kan ik u onderstaande condities voor 2016 bevestigen:

- Duur: van 1 augustus 2016 tot en met 31 december 2018.

- Nedac Sorbo engageert zich om het Merk LA paay panty’s en Patty Brard ondergoed te gaan verdelen bij alle Op=Op filialen.

- Nedac Sorbo engageert zich om alle transporten naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvul en verzorging op de winkelvloer te verzorgen.

- Prijzen blijven gehandhaafd gedurende de duur van de overeenkomst.

- Op=Op stelt in al zijn filialen minimaal 2, maximaal 3 meter ter beschikking voor de panty- en ondergoedlijn van La Paay. Indien er geen volledige meters beschikbaar zijn, wordt 1 meter vervangen door 2 promobakken of 1

- Nedac Sorbo is niet verantwoordelijk voor stockbreuken bij de leverancier OVG Textiles

BV.

- Op=Op stelt schapmateriaal ter beschikking en blijft ten allen tijden eigenaar van dit schapmateriaal.

- Nedac Sorbo factureert via doorfacturatie elke levering per verkooppunt door aan het hoofdkantoor.

- Betalingscondities 30 dagen Netto van Nedac Sorbo bij Op=Op blijven gelden.

- Eindejaarscondities in staffel tussen Nedac Sorbo en Op=OP blijven gelden

Nedac Sorbo kan geen goederen terugnemen en crediteren die geleverd zijn op de

winkelvloer. (...)”

Deze brief is zonder datum ondertekend voor Op=Op en op 15 juni 2016 door [naam1] (dit stuk zal hierna worden aangeduid als het Op=Op-contract; de daarin vastgelegde overeenkomst zal ook worden aangeduid als de Op=Op-overeenkomst).

2.7.

Op 5 augustus 2016 heeft Nedac Sorbo bij OVG drie bestellingen geplaatst ter waarde van respectievelijk € 7.699,80, € 1.974,60 en € 269.989,80. Op de eerste twee genoemde bestellingen staat: ‘Ompakorder, aantallen op deze order dienen na ompak geleverd te worden aan Nedac Sorbo’. Op de laatstgenoemde bestelling staat: ‘Ompakorder, aantallen op deze order komen na ompak retour OVG voor afroep’. Effectief heeft Nedac

Sorbo hiermee 6180 producten besteld.

2.8.

In een e-mail van 9 augustus 2016 heeft Nedac Sorbo ( [naam1] ) aan OVG

( [naam4] ) bericht:

“Zoals telefonisch meegedeeld:

Bij onze rondgang hebben wij het volgende opgemerkt:

Een deel van de winkeluitbaters wil absoluut niet de nodige extra plaats ter beschikking stellen zoals in de overeenkomst besproken. Dit betreft dan slechts het basisassortiment panty’s. Laat staan dat we ook nog plaats moeten krijgen voor Patty Brardt ondergoed. Graag oplossing. [naam2] heeft toegezegd in alle filialen La Paay en Patty te verkopen, de filialen zelf hebben hier geen stem in
Veel winkels hebben nog voorraad achteraan de winkel staan en willen deze eerst opgewerkt zien in alle winkels ontbreken er maten en kleuren.
We hebben een minimale bestelling geplaatst, maar zullen van zodra wij starten met de aanleveringen van de winkels nieuwe bestellingen plaatsen. Op dat moment weten we exact hoeveel van welke maat, kleur wij nodig hebben. Je begrijpt dat met heel wat verschillende opstellingen en voorraden in de winkels het momenteel onmogelijk is om een forecast te maken. Eerste order dient serieus te zijn.”

2.9.

In een e-mail van 10 augustus 2016 heeft OVG ( [naam4] ) aan Nedac Sorbo

( [naam1] ) onder meer bericht:

“(...) Tijdens eerdere gesprekken heb jij toegezegd de gehele voorraad in lx af te zullen nemen en tevens orders te plaatsen voor LaPaay ondergoed en Patty Sexy Correctie. Het verbaast mij dan ook zeer dat je slechts een order ingeeft van € 7.699,80 + € 1974,60 terwijl je goederen LaPaay laat ompakken voor een bedrag van € 269.989,80 (ex btw) en geen order afgeeft voor het ondergoed van beide labels.

Het is volstrekt ridicuul om met zo’n kleine order te starten, aangezien hiermee slechts een klein deel van de filialen beleverd kan worden. (...)”

2.10.

In antwoord op een vraag per e-mail van OVG ( [naam4] ) naar de status, bericht

Nedac Sorbo ( [naam1] ) per e-mail van 30 augustus 2016:

“Op=Op heeft aangegeven dat het niet meer dan normaal is dat we eerst een grondige inventaris maken van welke plaats en welke assortiment per winkel. Dit zijn wij ook aan het doen.

Daarna hebben we een vervolgafspraak staan binnen 2 weken. Daarna kan uitrol starten.”

2.11.

Op 26 september 2016 heeft Nedac Sorbo bij OVG een bestelling geplaatst voor producten uit de collectie La Paay ter waarde van € 75.836,40 met de vermelding: ‘Order voor aanlevering Duiven na ompak’.

2.12.

Op 28 september 2016 heeft OVG producten aan Nedac Sorbo geleverd en daarvoor € 91.762,04 in rekening gebracht.

2.13.

Op 3 en 4 oktober 2016 worden onder meer de volgende mails gewisseld tussen

OVG ( [naam4] ) en Nedac Sorbo (Bosscher en [naam1] ):

Nedac Sorbo aan OVG, 3 oktober 2016 16:03

“(...) Nu het najaar gaat beginnen en daarmee de verkopen van beenmode weer omhoog gaan ligt voor ons op dit moment de focus op LaPaay beenmode.”

OVG aan Nedac Sorbo, 3 oktober 2016 17:15

“Conform afspraak/contract dient het assortiment beenmode, ondergoed La Paay en sexy correctie ondergoed Patty Brard het gehele jaar door in de winkels te liggen. Hiervoor heeft Op=Op voordeelshop ruimte beschikbaar gesteld. Dus zullen we zsm deze ruimtes moeten gaan bevoorraden. Wanneer we nu de orders ingeven zal het La Paay ondergoed rond half december, voor de kerst, uitgeleverd kunnen worden. Sexy correctie ondergoed zou +/- 3de week januari binnen zijn. Wel heb ik dan per vandaag uiterlijk morgen de bestellingen nodig.”

Nedac Sorbo aan OVG, 4 oktober 2016 11:18, vetgedrukt de reactie van OVG van 12:26

“(...) We hebben goede gesprekken gehad met op=op en duidelijk aangegeven dat we nu versneld gaan opstarten met de panty’s omdat deze per direct beschikbaar zijn. We zullen zorgen dat alle schappen nu goed onderhouden en aangevuld worden zoals besproken door de 3 partijen.
Fijn

Indien dit snel goed gaat kunnen we kijken waar er mogelijkheden zijn voor ondergoed.

Aangezien dit nog niet beschikbaar is (wat je eerst wel tegen mij zei) kunnen we toch nog niet opstarten. Om nu harde orders te geven voor iets wat op de vloer nog niet zeker is, ga ik nog niet doen.
Er is duidelijk aangegeven dat het ondergoed LaPaay nog in China staat. Volgens het conctract moet er aan OP=OP ondergoed LaPaay en correctie ondergoed PATTY geleverd worden. [naam2] / OP=OP verwacht dan ook dat zsm beiden

MERKEN in zijn assortiment worden opgenomen, overigens ondergoed LaPaay verkoopt erg goed, OP=OP is hier zeer tevreden over.

(...)

Daarnaast wil ik nog wel vermelden dat de aanlevering van de ompakgoederen erg te wensen overlaat. Er zijn heel wat doosjes gescheurd. Doosinhouden kloppen niet en zijn

gemixd ... Je begrijpt dat we enkel de voorraad gaan binnentrekken die in goede staat is.

Uiteraard begrijp ik dat, zal contact opnemen met Rotra!(...)”

2.14.

Bij e-mail van 21 oktober 2016 heeft Nedac Sorbo ( [naam3] ) aan OVG ( [naam4] ) bericht:

“We zijn gisteren begonnen met het optuigen van de op = op winkels voor de panty’s die we hebben omgepakt. Winkel voor winkel zal bekeken worden wat er nodig is en zal met de voorraad die er is getracht worden orde in de evt chaos te scheppen.”

2.15.

Op 15 november 2016 heeft Nedac Sorbo bij OVG drie bestellingen geplaatst ter waarde van respectievelijk € 15.523,20, € 1.612,20 en € 20.457,60.

2.16.

Op 16 november 2016 heeft Op=Op de overeenkomst met Nedac Sorbo opgezegd.

2.17.

Bij e-mail van 17 november 2016 heeft Nedac Sorbo aan de factoringmaatschappij van OVG laten weten dat de Op=Op-overeenkomst door Op=Op is opgezegd. Daarnaast heeft Nedac Sorbo in deze e-mail laten weten dat zij alle goederen in voorraad zal terugsturen en dat de door OVG gestuurde factuur, vermeld onder 2.11, hiermee zal worden verrekend.

2.18.

Bij brief van 20 juni 2017 van haar advocaat heeft OVG Nedac Sorbo gesommeerd

€ 1.685.589,30 te betalen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd. Het gevorderde bedrag strekt tot vergoeding van schade die OVG stelt te hebben geleden doordat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 15 juni 2016 met OVG door na te laten toegezegde hoeveelheden producten af te nemen en door tekort te schieten jegens Op=Op, als gevolg waarvan Op=Op de samenwerking met

Nedac Sorbo heeft beëindigd, zodat nakoming van de overeenkomst tussen OVG en Nedac

Sorbo blijvend onmogelijk is geworden.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

OVG heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – na eiswijziging primair gevorderd Sorbo c.s. te veroordelen tot betaling aan OVG van € 6.971.308,78, te vermeerderen met rente en kosten. OVG heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens OVG en/of dat Nedac Sorbo onrechtmatig heeft gehandeld jegens OVG, en dat Sorbo c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de dientengevolge door OVG geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en kosten.

3.2.

Nedac Sorbo heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – na eiswijziging gevorderd OVG te veroordelen tot vergoeding van de schade die Nedac Sorbo heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van OVG van € 5.955,76, te vermeerderen met rente. Daarnaast heeft Nedac Sorbo gevorderd OVG te veroordelen tot (i) het binnen veertien dagen na het vonnis verschaffen van adresgegevens aan Nedac Sorbo waarnaar Nedac Sorbo de retourzending van de voorradige producten kan sturen, (ii) het accepteren van de te retourneren producten bij levering, (iii) het binnen veertien dagen na facturering door Nedac Sorbo voldoen van de kosten voor deze retourzending, (iv) het binnen veertien dagen na ontvangst van de retourzending versturen van een creditnota aan Nedac Sorbo ter hoogte van € 67.277,60 exclusief btw, op straffe van een dwangsom.

3.3.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 maart 2019 de vorderingen van OVG afgewezen. De vordering van Nedac Sorbo tot betaling van € 5.955,76 is eveneens afgewezen, de overige vorderingen van Nedac Sorbo zijn toegewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

OVG is in hoger beroep gekomen met zes grieven. Zij vordert in hoger beroep - samengevat – dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog haar vorderen in conventie zal toewijzen en de vorderingen van Nedac Sorbo in reconventie volledig zal afwijzen.

4.2.

Het volgende speelt in deze zaak. Vanaf medio 2015 verkocht OVG panty’s en ondergoed onder de naam ‘La Paay’ aan Op=Op, die verschillende winkels in Nederland had (waaronder 11 winkels op basis van franchise). Hierbij was sprake van zogenaamde bulkleveranties waarbij de producten in grote hoeveelheden en ongesorteerd bij de Op=Op-winkels werden aangeleverd. Dit leidde in de winkels van Op=Op tot restpartijen van onverkoopbare maten en producten. Op=Op wilde het verkoopproces verbeteren zodat het aanbod zou aansluiten op de vraag. Op verzoek van Op=Op is daarom Nedac Sorbo ingeschakeld. Via de tussen OVG en Nedac Sorbo gesloten overeenkomst als bedoeld onder 2.5 en de tussen Nedac Sorbo en Op=Op gesloten overeenkomst als bedoeld onder 2.6 is Nedac Sorbo tussen beide partijen geplaatst. Onder deze overeenkomsten diende Nedac Sorbo te inventariseren aan welke producten bij de Op=Op-winkels behoefte was, deze producten bij OVG in te kopen, te sorteren en te herpakken en vervolgens te transporteren naar de Op=Op-winkels. Daarnaast moest Nedac Sorbo de opslag van de producten en de inrichting van de schappen op de winkelvloer verzorgen. OVG diende de producten aan te leveren. Op=Op moest op haar beurt voldoende schappen beschikbaar stellen voor de producten in de Op=Op-winkels. Partijen hebben vaste prijzen afgesproken voor de duur van de overeenkomst, waarbij Nedac Sorbo een opslag ontving op de verkoopprijs zoals door OVG gehanteerd werd. Als tussenschakel tussen OVG en Op=Op liep via Nedac Sorbo dus de inkoop en verdere afhandeling. Aanvullend is afgesproken dat de kosten voor het herpakken van de producten zouden worden gedeeld door OVG en Nedac Sorbo. OVG stuurde haar facturen aan Nedac Sorbo en Nedac Sorbo stuurde haar facturen aan Op=Op. Aldus hadden alle partijen er belang dat er zo veel mogelijk producten zouden worden verkocht in de Op=Op-winkels, zodat zo veel mogelijk omzet en winst zou worden behaald.

4.3.

OVG stelt zich op het standpunt dat Nedac Sorbo is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de OVG-overeenkomst en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Uit het voorgaande volgt dat de verplichtingen van partijen uit de OVG-overeenkomst en de Op=Op-overeenkomst ten nauwste met elkaar samenhingen en daarom niet los van elkaar kunnen worden bezien, zodat de vraag of Nedac Sorbo heeft voldaan aan haar verplichtingen moet worden beoordeeld in het licht van de verplichtingen die zijn aangegaan met zowel OVG als Op=Op. De verwijten die OVG aan Nedac Sorbo maakt, kunnen worden onderverdeeld in (i) tekortkomingen onder de OVG-overeenkomst vóór 1 augustus 2016, (ii) tekortkomingen onder de OVG-overeenkomst ná 1 augustus 2016 en (iii) onrechtmatig handelen jegens OVG door tekortkomingen van Nedac Sorbo onder de Op=Op-overeenkomst. Het hof overweegt als volgt.

Tekortkomingen vóór 1 augustus onder de OVG-overeenkomst?

4.4.

Partijen twisten over wat de verplichtingen van Nedac Sorbo vóór 1 augustus 2016 onder de OVG-overeenkomst waren. Bij de beoordeling hiervan wordt vooropgesteld dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen afhangt van wat partijen over en weer naar elkaar toe hebben verklaard en wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaars verklaringen en gedragingen mochten verwachten. Hierbij is tevens van belang hoe partijen zich na het sluiten van de duurovereenkomst, zoals hier het geval is, bij de uitvoering daarvan tegenover elkaar hebben gedragen.

4.5.

OVG stelt dat Nedac Sorbo de verplichting had om ervoor te zorgen dat op

1 augustus 2016 alle schappen voor de La Paay en Patty producten in alle Op=Op winkels vol lagen. In het OVG-contract staat een startdatum van 1 augustus en verder:

“Nedac Sorbo engageert zich om het Merk LA Paay panty’s en Patty Brard ondergoed te gaan verdelen bij alle Op=Op filialen.

- Nedac Sorbo engageert zich om alle transport naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvul en verzorging op de winkelvloer te verzorgen.

- Nedac Sorbo koopt de goederen van La Paay en Patty Brard bij OVG Textiles BV aan de afgesproken prijzen (zie bijlage).”

4.6.

Uit dit contract volgt niet dat is afgesproken dat Nedac Sorbo ervoor moest zorgen dat op de ingangsdatum 1 augustus 2016 alle schappen in alle winkels vol lagen. Uit de tekst wordt namelijk niet duidelijk of vanaf die datum een aanvang moest worden gemaakt met inventariseren, of toen bestellingen bij OVG moesten zijn geplaatst, of dat vanaf die datum alle winkels van Op=Op moesten zijn voorzien van producten. Evenmin worden in het contract aantallen producten genoemd die Nedac Sorbo op enig moment van OVG zou moeten afnemen.

4.7.

Ook kan uit de verdere omstandigheden niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat Nedac Sorbo voornoemde verplichting had, zoals OVG stelt. OVG wijst in dit verband onder andere op de verklaringen van [naam4] van OVG (productie 30 van OVG) en Op=Op (productie 31 van OVG). Deze verklaringen ondersteunen het standpunt van OVG echter niet. In die verklaringen staat slechts dat de verkoop op 1 augustus 2016 moest starten, maar daarin wordt niet aangegeven wat Nedac Sorbo op 1 augustus 2016 volgens hen precies moest hebben gedaan. Bovendien blijkt uit deze verklaringen niet dat dit is afgesproken met Nedac Sorbo. Daarnaast wijst OVG op de feitelijke gang van zaken. Echter, uit de enkele omstandigheid dat door partijen al vanaf april 2016 voorbereidingshandelingen zijn getroffen, kan de door OVG gestelde verplichting niet worden afgeleid. Andere omstandigheden worden door OVG niet genoemd. Verder heeft OVG gewezen op de hoedanigheid van partijen, de context en dat zij niet is bijgestaan door een juridisch adviseur. OVG heeft hierbij echter niet toegelicht hoe hieruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat op 1 augustus 2016 alle schappen in alle winkels vol moesten liggen, zodat ook daaraan voorbij moet worden gegaan.

4.8.

OVG heeft verder niet toegelicht waarom zij erop mocht vertrouwen dat Nedac Sorbo de verplichting op zich had genomen om ervoor te zorgen dat op 1 augustus 2016 alle schappen voor de La Paay en Patty producten in alle Op=Op winkels vol lagen. Daar komt bij dat uit niets is gebleken dat OVG rondom 1 augustus 2016 Nedac Sorbo er op heeft aangesproken of erop heeft aangedrongen dat alle Op=Op-winkels volledig waren (aan)gevuld. Als OVG toen inderdaad van mening was dat alle schappen gevuld moesten zijn op 1 augustus 2016, had het op haar weg gelegen om Nedac Sorbo hierop te wijzen rond die datum. Uit de stellingen van OVG valt niet af te leiden dat zij een goede grond had dit in de gegeven omstandigheden achterwege te laten.

4.9.

De conclusie is dan ook dat de stelling van OVG dat partijen hebben afgesproken dat Nedac Sorbo de verplichting had om ervoor te zorgen dat op 1 augustus 2016 alle schappen voor de La Paay en Patty producten in alle Op=Op winkels vol lagen, niet kan worden gevolgd.

Tekortkoming ná 1 augustus 2016 onder de OVG-overeenkomst?

4.10.

Verder twisten partijen over de vraag of Nedac Sorbo ná 1 augustus 2016 haar verplichtingen onder de OVG-overeenkomst is nagekomen. OVG stelt in dit verband dat Nedac Sorbo vrijwel geen (relevante) bestellingen bij haar heeft gedaan, de producten niet heeft verdeeld over de Op=Op-winkels en niet de “verzorging" van de Op=Op-winkels heeft gedaan. Daardoor lag de beschikbaar gestelde schapruimte bij Op=Op leeg. Nedac Sorbo betwist op zichzelf niet dat zij weinig orders heeft geplaatst, maar betwist dat de lage verkoop aan haar is te wijten. Zij wijst daarbij op verschillende moeilijkheden en problemen.

4.11.

Nedac Sorbo wijst op de reden waarom zij werd ingeschakeld: als gevolg van de hiervoor bedoelde bulkleveringen aan de winkels van Op=Op bleven die winkels zitten met grote partijen spullen die vanwege bijvoorbeeld de maat of kleur, minder snel verkochten dan andere producten. Dit probleem was bij iedere bulklevering erger geworden, aangezien ook daar dan weer producten bij zaten die niet goed verkochten. Om hier het hoofd aan te bieden, was Nedac Sorbo ingeschakeld. Het was noodzakelijk om de levering van nieuwe producten goed af te stemmen op de behoefte van de individuele Op=Op winkels. Eerst diende daarom een inventarisatie te worden gemaakt van alle producten die aanwezig waren in de verschillende Op=Op-winkels, zodat kon worden vastgesteld welke producten bij OVG moesten worden besteld. Bij deze inventarisatie stuitte Nedac Sorbo erop dat verschillende Op=Op-winkels geen schapruimtes beschikbaar wilden stellen. Ook wilden verschillende Op=Op-winkels geen nieuwe producten ontvangen omdat zij eerst de oude producten wilden verkopen. Dit heeft Nedac Sorbo in de onder 2.8 bedoelde e-mail van 9 augustus 2016 aan OVG laten weten. OVG heeft hierop gereageerd bij e-mail van 10 augustus 2016 (aangehaald onder 2.9) naar Nedac Sorbo. Hierin wordt niet ingegaan op de door Nedac Sorbo geconstateerde problemen, maar wordt slechts aangedrongen op het doen van een grotere order. Daarnaast heeft Nedac Sorbo betoogd dat de Op=Op-winkels verschillende schapindelingen hanteerden waardoor de producten niet in een standaard schap van Op=Op konden worden geplaatst. Als gevolg hiervan diende Nedac Sorbo bij de inschatting van de bestelling rekening te houden met zeventien verschillende soorten schapindelingen. Bovendien gaf Op=Op te kennen slechts in een beperkt aantal Op=Op-winkels interesse te hebben in de Patty producten. OVG heeft dit niet betwist.

4.12.

OVG stelt dat Nedac Sorbo is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en vordert schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden. Nu OVG hierbij een beroep doet op een rechtsgevolg, ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast bij haar. OVG is niet ingegaan op de door Nedac Sorbo geschetste problemen zoals hiervoor omschreven. Ook heeft OVG niet gesteld wat Op=Op en zij hebben gedaan om de ontstane problemen op te lossen. OVG heeft slechts steeds benadrukt dat Nedac Sorbo onvoldoende producten heeft besteld en niet de verzorging van de winkels heeft gedaan. Dit is onvoldoende omdat Nedac Sorbo in haar contractuele rol als partij die het in- en verkoopproces diende te optimaliseren afhankelijk was van de medewerking van zowel Op=Op als OVG. Het gegeven dat partijen hebben afgesproken dat de inkoop via Nedac Sorbo zou lopen, maakt dit niet anders. OVG heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Nedac Sorbo onvoldoende (concrete) feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Nedac Sorbo - mede gelet op haar bijzondere positie tussen OVG en Op=Op in, waarbij zij ook een eigen financieel belang had - zich onvoldoende heeft ingespannen. Bovendien heeft Nedac Sorbo wel een aantal orders geplaatst en heeft zij onweersproken gesteld dat er nog producten in de winkels lagen. OVG heeft niet concreet aangegeven welke orders voor welke winkels Nedac Sorbo had moeten plaatsen, zodat ook niet kan worden vastgesteld in hoeverre Nedac Sorbo nadere orders had moeten doen. OVG heeft erop gewezen dat in de periode voordat Nedac Sorbo werd ingeschakeld, veel meer producten aan de Op=Op-winkels zijn geleverd, maar OVG gaat eraan voorbij dat Nedac Sorbo onweersproken heeft gesteld dat dit ongesorteerde bulkleveringen waren die Op=Op voor problemen stelden en die Op=Op opgelost wenste te zien, waarna is bedacht dat per winkel zou moeten worden geïnventariseerd aan welke producten behoefte was bij de Op=Op-winkels. Nedac Sorbo heeft gesteld dat zij deze inventarisatie heeft gedaan en daarop orders heeft geplaatst. OVG heeft dit slechts in algemene zin betwist, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt dat en zo ja, in hoeverre Nedac Sorbo in dit verband niet aan haar verplichting heeft voldaan. Daarnaast is van belang dat OVG Nedac Sorbo voor de periode na 1 augustus 2016 ook niet concreet heeft aangeven wat zij van Nedac Sorbo verwachtte, anders dan dat zij er bij Nedac Sorbo op heeft aangedrongen om meer orders te plaatsen. OVG gaat eraan voorbij dat van Nedac Sorbo in ieder geval door Op=Op werd verwacht dat er de nodige voorbereidingshandelingen zouden worden getroffen om de problemen die de bulkleveranties veroorzaakten het hoofd te bieden en dat Nedac Sorbo daarbij de nodige problemen heeft ondervonden vanuit de Op=Op-winkels. Gesteld noch gebleken is dat OVG of Op=Op zich in enige mate hebben ingespannen om die problemen op te lossen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat OVG onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat Nedac Sorbo ná 1 augustus 2016 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens OVG onder de OVG-overeenkomst.

Onrechtmatige daad?

4.13.

Daarnaast heeft OVG gesteld dat Nedac Sorbo jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat Nedac Sorbo tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Op=Op-overeenkomst. Nedac Sorbo heeft daarbij ten onrechte geen rekening gehouden met de belangen van OVG. OVG doet hierbij een beroep op hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in de zogenaamde schakelrechtspraak (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069). Nu OVG hierbij een beroep doet op een rechtsgevolg, ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stel- en bewijslast bij haar. De stelling van Nedac Sorbo dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Op=Op-overeenkomst is geen bevrijdend verweer, maar een betwisting van de stellingen van OVG. Nedac Sorbo heeft in dit verband dan ook niet de stelplicht en bewijslast zoals OVG onder grief 4 stelt. Er is ook geen grond om de stelplicht te verzwaren of de bewijslast om te keren omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geboden zou zijn. Hiervoor is in zijn algemeenheid onvoldoende dat feiten en omstandigheden in de invloedsfeer van Nedac Sorbo relevant zouden kunnen zijn. Grief 4, die zich richt tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank, zal dan ook worden verworpen.

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat Nedac Sorbo is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de OVG-overeenkomst. Hiervoor is tevens overwogen dat deze overeenkomst nauw samenhangt met de Op=Op-overeenkomst. OVG heeft geen andere stellingen naar voren gebracht waaruit volgt dat Nedac Sorbo onder de Op=Op-overeenkomst tekort is geschoten, anders dan hiervoor zijn behandeld, zodat ook niet kan worden vastgesteld dat Nedac Sorbo is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de Op=Op-overeenkomst. Waar reeds niet kan worden vastgesteld dat Nedac Sorbo in haar verplichtingen onder de Op=Op-overeenkomst, kan er in dat opzicht ook geen sprake zijn van een daarmee samenhangend onrechtmatig handelen jegens OVG.

4.15.

Daarnaast stelt OVG dat Nedac Sorbo onrechtmatig heeft gehandeld door akkoord te gaan met de beëindiging van de Op=Op-overeenkomst door Op=Op. OVG heeft deze stelling echter niet toegelicht zodat ook hieraan voorbij wordt gegaan.

4.16.

De conclusie is dan ook dat Nedac Sorbo niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens OVG. De grieven 1 en 2, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank over de tekortkomingen van OVG en het onrechtmatig handelen, zullen daarom worden verworpen.

4.17.

Onder grief 3 stelt OVG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Nedac Sorbo in verband met de door OVG gestelde tekortkomingen in gebreke is gesteld. Deze grief behoeft geen bespreking omdat de vorderingen van OVG in hoger beroep niet worden afgewezen op de grond dat Nedac Sorbo niet in verzuim verkeerde.

Overige punten

4.18.

Onder grief 5 stelt OVG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat OVG onvoldoende bewijs heeft geleverd. Deze grief behoeft geen bespreking omdat hiervoor is geoordeeld dat OVG niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waardoor er geen plaats is voor bewijslevering en een oordeel over het geleverde bewijs.

4.19.

Grief 6 richt zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering. OVG heeft deze grief onderbouwd door te stellen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Nedac Sorbo en dat daarom de reconventionele vordering dient te worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat hiervan geen sprake is. OVG stelt daarnaast weliswaar dat ook indien er geen tekortkoming aan de zijde van Nedac Sorbo is, de reconventionele vordering alsnog moet worden afgewezen, maar licht dit standpunt niet toe. Hieraan wordt daarom voorbijgegaan. Ook grief 6 slaagt niet.

5.De slotsom

5.1.

De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof OVG in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Sorbo c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.382,00

- salaris advocaat
€ 11.410,00(2 punten x tarief VIII á 5.705,00)

Totaal € 16.792,00

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

6.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 20 juni 2018 en

27 maart 2019,

6.2.

veroordeelt OVG in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sorbo c.s. Nedac Sorbo c.s. vastgesteld op € 16.792,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

6.3.

veroordeelt OVG in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,

6.4.

verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.