ECLI:NL:GHARL:2021:8272

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.278.922

(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant C/02/280994

zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.195.501

zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden 18/0326)

arrest na verwijzing van 31 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aannemingsbedrijf Fraanje B.V.,

gevestigd te Lewedorp, gemeente Borsele,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

in cassatie: eiseres

hierna: Fraanje,

advocaat: mr. M. Littooij,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Middelburg Metaalconstructies B.V., voorheen genaamd
Alukon Zeeland B.V.,

gevestigd te Serooskerke, gemeente Veere,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

in cassatie: verweerster,

hierna: Alukon,

advocaat: mr. K.M. Moeliker.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 november 2020 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen op 21 mei 2021. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Voor de overzichtelijkheid herhaalt het hof hier de samenvatting van het geschil dat het hof ’s-Hertogenbosch heeft gegeven in rechtsoverweging 3.1 van zijn arrest van 24 april 2018. Fraanje heeft als hoofdaannemer voor de bouw/verbouwing van een sportcomplex in Goes aan Alukon als onderaannemer levering en plaatsing van aluminium kozijnen en vliesgevels, met zetwerk en beglazing, opgedragen tegen aan aanneemsom van € 155.000. De overeenkomst is tot stand gekomen in de eerste maanden van 2013 en diende uitgevoerd te worden in de loop van datzelfde jaar. Fraanje verwijt Alukon dat deze telkens en structureel te laat presteerde (hetgeen Alukon betwist) en voorts deels andere basisprofielen had geleverd dan was overeengekomen (waartegen Alukon eveneens verweer voert), en heeft om deze redenen verklaard de overeenkomst te ontbinden waarmee Alukon niet heeft ingestemd. Het werk is afgemaakt door een derde bedrijf, J.M. van Delft & Zn. B.V. (hierna: Van Delft ).

3.2

Het gaat over de vragen of Fraanje, die ontevreden was over de prestaties van Alukon, Alukon op de juiste wijze in gebreke heeft gesteld, of Alukon vervolgens in verzuim is gekomen en of de daarop volgende buitengerechtelijke ontbindingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad. Fraanje was enerzijds ontevreden over de snelheid waarmee Alukon werkte, gelet op de termijnen en het tijdpad dat was afgesproken en had anderzijds bezwaren tegen de door Alukon toegepaste basisprofielen, een bezwaar dus dat ziet op de kwaliteit van het werk. Het hof beslist in dit arrest dat Alukon onjuiste basisprofielen in het werk heeft toegepast, dat zij op correcte wijze door Fraanje in gebreke is gesteld en vervolgens in verzuim is gekomen en dat Fraanje met rechtsgevolg de overeenkomst van onderaanneming heeft ontbonden. Het hof zal dat hierna toelichten. Het hof behoeft niet meer in te gaan op de vraag of Alukon ook in verzuim is geraakt door onvoldoende tijdig te presteren.

3.3

Het technische gedeelte van het bestek van het werk “Topsporthal en Regenbos te Goes”, waarop Alukon haar offerte heeft gebaseerd, schreef voor dat de vliesgevelpuien van de aluminium gevel van het zwembad van het merk of fabricaat Schüco en onder meer van het profiel FW50+ zouden zijn. Alukon is bij de uitvoering van het werk in zoverre van deze besteksbepalingen afgeweken dat zij basisprofielen voor de vliesgevelpuien van het merk of fabricaat Sapa heeft toegepast. Zij heeft die keuze naar eigen zeggen gemaakt, omdat er in het werk ruimte was voor steviger basisprofielen dan die van Schüco en omdat Sapa-basisprofielen meer stevigheid boden. Tussen partijen staat vast dat partijen dat in mei of juli 2013 hebben besproken en dat Fraanje geen bezwaar heeft gemaakt tegen het wijzigingsvoorstel om steviger profielen te gebruiken. Ook is niet in geschil dat Alukon toen niet heeft gezegd dat de door hem voorgestelde basisprofielen niet van het merk of fabricaat Schüco waren en dat Fraanje daardoor niet wist dat het om basisprofielen van een ander fabricaat ging. Het had echter op de weg van Alukon gelegen, die in deze materie de deskundige was, aan Fraanje duidelijk te maken dat haar voorstel leidde tot toepassing van een ander fabricaat dan in het bestek was voorgeschreven en daarom een afwijking van het bestek betekende. Dan had Fraanje immers de mogelijkheid gehad dit voorstel met de directie of de opdrachtgever te bespreken.^[1]

3.4

Alukon heeft hiertegen aangevoerd dat zij een gelijkwaardig product zou mogen aanbieden aan Fraanje.^[2]Fraanje heeft betwist dat Alukon op grond van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding de bevoegdheid had af te wijken van het bestek, ook in het geval het zou gaan om een gelijkwaardig product.^[3]Tegenover deze betwisting heeft Alukon onvoldoende gesteld op basis waarvan zij bevoegd zou zijn om basisprofielen van een ander fabricaat dan Schüco in het werk toe te passen. Alukon verwijst in dit verband naar besteksbepaling 00.02.02, waaruit een dergelijke bevoegdheid zou voortvloeien. Zoals zij op die plaats ook aangeeft betwist zij echter ook de toepasselijkheid van - zo begrijpt het hof: de administratieve onderdelen van - het bestek, een stelling waarin het hof haar klaarblijkelijk is gevolgd (rechtsoverwegingen 3.4.4, 3.4.5 en 3.4 13 van het arrest van 24 april 2018, waartegen in cassatie niet is opgekomen). Dat betekent dat de bepalingen in paragraaf 00.02.02 van het bestek niet van toepassing zijn. Overigens, zoals Fraanje terecht heeft opgemerkt, volgt uit het bestek dat Alukon van tevoren toestemming had moeten vragen aan Fraanje om een gelijkwaardig fabricaat te mogen leveren (onderdeel 92 van paragraaf 00.02.02). Dus ook bij toepasselijkheid van de administratieve bepalingen van het bestek had Alukon aan Fraanje duidelijk moeten maken dat het ging om een ander fabricaat, opdat Fraanje dit zou kunnen bespreken met de opdrachtgever of de directie. Het hof verwerpt daarom het verweer van Alukon dat zij bevoegd was om zonder voorafgaande toestemming een van het bestek afwijkend maar gelijkwaardig fabricaat te leveren.

3.5

De directie (Slangen+Koenis Architecten) heeft, nadat haar bekend was geworden dat in het werk andere basisprofielen waren toegepast dan in het bestek voorgeschreven, de afwijking van het bestek niet geaccepteerd en Fraanje bij e-mailbericht van 25 september 2013 opgedragen de afwijking van het bestek te herstellen. Fraanje had daarom geen andere keus dan op zo kort mogelijke termijn de situatie in overeenstemming met het bestek te brengen. Fraanje had al op 24 september 2013 Alukon gesommeerd om binnen 5 dagen schriftelijk te verklaren dat Alukon de gemonteerde vliesgevelpuien zou verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen 3 weken aan zou brengen.

3.6

De Hoge Raad heeft in rechtsoverwegingen 3.4.4 en 3.5.2 van zijn arrest van 11 oktober 2019 overwogen dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het verzuim van de schuldenaar ook dan intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen en dat de eisen die aan de reactie van de schuldenaar mogen worden gesteld, afhankelijk zijn van de omstandigheden. Het hof beslist dat Fraanje in de omstandigheden van dit geval gebruik mocht maken van wat zij een getrapte ingebrekestelling noemt: enerzijds een termijn voor de schuldenaar waarbinnen deze moet toezeggen de geconstateerde gebreken te herstellen en anderzijds een termijn voor de schuldenaar waarbinnen de gebreken moeten zijn hersteld. Alukon heeft onvoldoende gemotiveerd betwist de stelling van Fraanje dat een dergelijke getrapte ingebrekestelling gebruikelijk is in de bouw in de relatie tussen hoofdaannemer en onderaannemer.^[4]Fraanje heeft toegelicht dat aan een dergelijke getrapte ingebrekestelling in de praktijk behoefte is om de hoofdaannemer in staat te stellen de werkzaamheden van de onderaannemers te coördineren, met name als een onderaannemer niet tijdig of gebrekkig presteert. In dit geval was er voor Fraanje een overtuigende reden om gebruik te maken van een getrapte ingebrekestelling. Haar opdrachtgever verlangde immers in zijn e-mailbericht van 25 september 2013 dat Fraanje vóór 1 oktober 2013 de nodige tijdelijke maatregelen zou hebben getroffen en daarna in overleg met de directie de panelen zou vervangen. De opdrachtgever heeft Fraanje in dat e-mailbericht bovendien aansprakelijk gesteld voor de hoor hem geleden schade.

3.7

Wat in deze situatie in ieder geval van Alukon kon worden gevergd is dat zij binnen 5 dagen verklaarde bereid te zijn de basisprofielen van de vliesgevelpuien te vervangen door de in het bestek voorgeschreven basisprofielen. Een alternatief had kunnen zijn dat Alukon die termijn had benut om met de directie in overleg te treden om deze duidelijk te maken dat de door haar gekozen oplossing, hoezeer een afwijking van het bestek, niettemin kwalitatief beter was en deze te bewegen toch akkoord te gaan met de aangebrachte basisprofielen. Noch het een noch het ander is gebeurd. Alukon heeft niet binnen de termijn van 5 dagen gereageerd op de brief van 24 september 2013. Haar verweer dat het e-mailbericht van 26 september 2013^[5]in die zin een antwoord op de brief van 24 september 2013 was, dat Alukon zich bereid verklaarde haar verplichtingen na te komen, verwerpt het hof. Uit de eerste zin van dit e-mailbericht blijkt immers dat zij een reactie op de brief van Fraanje van 17 september 2013 is. In laatstgenoemd e-mailbericht wordt niet ingegaan op de brief van Fraanje van 24 september 2013. De passage
“we doen er zoals gezegd alles aan om zo snel mogelijk alsnog een en ander te realiseren”had Fraanje niet aldus behoeven uit te leggen dat Alukon daarmee toezegde de basisprofielen te zullen vervangen. Alukon heeft, integendeel, in haar brief van 7 oktober 2013 ontkend dat de gemonteerde basisprofielen van de vliesgevelpuien niet van het voorgeschreven systeem zouden zijn.

3.8

Anders dan Alukon heeft aangevoerd, was de termijn van 5 dagen niet onredelijk kort. Ook al vallen twee dagen daarvan in het weekend, niettemin kon van Alukon worden gevergd dat zij binnen die termijn zou toezeggen alsnog de voorgeschreven basisprofielen te leveren. In het tijdsbestek van vijf of zelfs drie dagen had Alukon zich kunnen realiseren dat zij basisprofielen van een afwijkend fabricaat had gemonteerd, dat de directie daarmee niet akkoord ging en dat zij dus zorg diende te dragen voor herstel van het gebrek. Binnen die termijn had zij daarom kunnen toezeggen bereid te zijn alsnog de juiste basisprofielen te plaatsen. Het verweer dat zij zich altijd constructief heeft opgesteld blijkt niet uit bijvoorbeeld haar brief van 7 oktober 2013, waarin zij heeft ontkend in afwijking van het bestek te hebben gewerkt. Het verweer miskent ook dat zij niet binnen de door Fraanje gestelde termijn op het verzoek heeft gereageerd en ook niet kort daarna.

3.9

In het licht van de beslissingen in rechtsoverwegingen 3.4.4 en 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad oordeelt het hof dus dat Fraanje, geconfronteerd met de eis van de directie, Alukon een termijn van vijf dagen mocht stellen om te verklaren bereid te zijn de voorgeschreven basisprofielen van het systeem Schüco FW50+ aan te brengen. De sommatie was concreet genoeg om aan Alukon duidelijk te maken wat van haar werd verwacht. Uit het uitblijven van een reactie van Alukon tot 2 oktober 2013 mocht Fraanje afleiden dat Alukon niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, welke overtuiging werd versterkt door de ontkenning van Alukon in haar brief van 7 oktober 2013. Dit betekent dat Alukon op 2 oktober 2013 in verzuim was en dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 2 oktober 2013 rechtsgevolg heeft gehad: op die dag werd de onderaannemingsovereenkomst ontbonden.

3.1

Alukon voert aan dat zij na 2 oktober 2013 heeft aangeboden alsnog de juiste basisprofielen aan te brengen. Omdat de onderaannemingsovereenkomst was ontbonden, behoefde Fraanje niet in te gaan op dit aanbod. Blijkens de brief van 24 oktober 2013 was Fraanje niettemin bereid Alukon in het kader van minnelijk overleg een kans te geven alsnog de juiste basisprofielen aan te brengen, maar Alukon is niet akkoord gegaan met de voorwaarden waaronder Fraanje daartoe bereid was. Het was Fraanje toegestaan voorwaarden te verbinden aan haar bereidheid terug te komen van haar ontbindingsverklaring. Een en ander betekent dat de ontbinding in stand is gebleven.

3.11

Het beroep door Alukon in nr. 30 van de antwoordmemorie na verwijzing dat Fraanje niet tijdig heeft geklaagd over de toepassing van basisprofielen van een ander fabricaat, wijst het hof af. Dit bevrijdend verweer had Alukon uiterlijk bij memorie van antwoord aan de orde moeten stellen. Alukon heeft niet gesteld dat er zich een uitzondering voordoet op de twee-conclusieregel. Alukon heeft het verweer daarom te laat aan de orde gesteld, zodat het niet kan worden behandeld.

3.12

Alukon heeft aangevoerd dat de termijn van drie weken om zorg te dragen voor vervanging van de basisprofielen onredelijk kort was. Het onderzoek naar dat verwijt kan achterwege blijven. Ook al zou de termijn onredelijk kort zijn, dan nog kon van Alukon worden gevergd dat zij zich binnen de termijn van 5 dagen bereid verklaarde de gebreken te herstellen, eventueel aangevuld met een verzoek om overleg over de concrete planning. Aangezien zij binnen de termijn van 5 dagen de gevraagde toezegging niet heeft gedaan, kwam zij in verzuim en was Fraanje gerechtigd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

3.13

Alukon heeft gesteld dat de tekortkoming geen integrale ontbinding van de onderaannemingsovereenkomst rechtvaardigt. Zij heeft gewezen op de bevindingen in het rapport van SKG van 9 december 2013, waarin is vermeld dat toepassing van basisprofielen van het merk Sapa eerder een positieve dan een negatieve invloed heeft gehad op de constructie, omdat de Sapa-profielen een hogere waarde voor stijfheid en sterkte hebben. Het hof verwerpt de stelling van Alukon, omdat er geen sprake is van een bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming die in de weg zou staan aan algehele ontbinding van de overeenkomst. De directie van de opdrachtgever eiste immers dat de vliesgevelpuien in overeenstemming met het bestek werden gebracht. Bovendien heeft Alukon onvoldoende weersproken dat volgens Fraanje het gebruik van andere profielen dan Schüco-profielen gevolgen heeft voor de aansluiting van de verschillende onderdelen en daarmee dus voor de functionaliteit van en de garantie voor het Schüco-systeem. Fraanje had geen andere keus dan aan die eis te voldoen. Zij heeft de opvolgend aannemer Van Delft daadwerkelijk opdracht gegeven de door Alukon aangebrachte puien en kozijnen te verwijderen en opnieuw puien en kozijnen aan te brengen met basisprofielen die besteksconform waren. Een en ander impliceerde voor Fraanje een aanzienlijke kostenpost die algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, ook voor de andere bouwdelen dan het zwembaddeel. Er is daarom ook geen sprake van een geringe afwijking als bedoeld in artikel XVI sub 3 van de algemene voorwaarden van Alukon, zodat het beroep op dat artikelonderdeel faalt.

3.14

Alukon heeft aangevoerd dat er met betrekking tot het fabricaat van de profielen een discrepantie was tussen de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst (nr. 66 van de memorie van antwoord). Voor zover zij met die stelling iets anders heeft willen betogen dan met haar stelling dat zij met Fraanje tot een afspraak is gekomen over toepassing van de basisprofielen, heeft zij die stelling echter onvoldoende uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.15

Het voorgaande brengt mee dat grief 3, die zich richt tegen de beslissing in rechtsoverweging 4.8 van het arrest van 24 april 2018 van het hof ’s-Hertogenbosch, slaagt. De grieven 4 tot en met 16, die zich richten tegen de beslissingen van het hof ’s-Hertogenbosch die voortbouwen op de beslissing in rechtsoverweging 4.8, slagen ook. De vonnissen van de rechtbank van 23 september 2015 en 30 maart 2016 kunnen daarom niet in stand blijven. De stellingen van Fraanje dat Alukon ook onvoldoende tijdig heeft gepresteerd en ook daarom in verzuim is geraakt, behoeven geen bespreking meer. De tekortkoming ter zake van de onjuiste basisprofielen kan de ontbinding zelfstandig dragen. De grieven 1 en 2, die verband houden met de tijdigheid van presteren, behoeven daarom niet te worden beoordeeld.

3.16

Het voorgaande brengt verder mee dat de vordering in conventie van Alukon alsnog moet worden afgewezen en dat de vordering tot terugbetaling van de door de rechtbank aan Alukon toegewezen vergoeding van het positief contractsbelang van € 65.110 en de daarover betaalde rente zal worden toegewezen. Verder zullen de vorderingen in reconventie van Fraanje nu moeten worden beoordeeld. De primair gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst van onderaanneming tussen Fraanje en Alukon bij brief van 2 oktober 2013 rechtsgeldig is ontbonden, zal worden toegewezen. Het debat over de overige vorderingen is beperkt gebleven tot hetgeen Fraanje in de conclusie van eis in reconventie heeft opgemerkt en Alukon in de conclusie van antwoord in reconventie. Het hof nodigt Fraanje uit haar vordering nader met bewijsstukken te onderbouwen en te reageren op het verweer van Alukon en de opmerkingen die het hof hieronder zal maken. Alukon krijgt vervolgens de gelegenheid daarop te reageren.

3.17

Fraanje vordert enerzijds terugbetaling op de voet van artikel 6:271 BW van de door haar betaalde termijnen van de aanneemsom ter hoogte van € 56.265 inclusief BTW. Fraanje waardeert de prestatie van Alukon op € 10.170 exclusief BTW. Dat is volgens haar de waarde van het glas dat Alukon op de bouwplaats heeft aangevoerd en dat Fraanje heeft kunnen gebruiken bij de voltooiing van de werkzaamheden door Van Delft . Alukon voert aan dat de aluminium profielen in verwerkte staat nog steeds bruikbaar voor Fraanje waren. Verder vermeldt zij dat, als dat niet zo zijn, het aluminium nog een relevante schrootwaarde heeft.

3.18

De aard van de door Alukon verrichte prestatie sluit uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Hierboven is vastgesteld dat de prestatie van Alukon wat de basisprofielen betreft, niet aan de verbintenis heeft beantwoord. De vergoeding voor de levering en montage van deze profielen is beperkt tot de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 lid 2 BW). Het hof leidt uit de stellingen van Fraanje af dat voor haar de prestatie geen waarde heeft gehad. Ter zitting bij dit hof heeft Fraanje verklaard dat zij alle basisprofielen uit de gevel heeft verwijderd en dat zij deze heeft opgeslagen, zodat Alukon deze kan ophalen. Dat betekent dat de prestatie van Alukon in zoverre geen waarde heeft gehad voor Fraanje. In feite betwist Alukon dit ook niet. In zoverre is er daarom geen bedrag te verrekenen met de ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling van de betaalde termijnen van de aanneemsom.

3.19

Het verweer van Alukon komt er voor het overige op neer dat afgezien van de basisprofielen de overige onderdelen van de prestatie een hogere waarde voor Fraanje hebben gehad dan Fraanje heeft gesteld. Het hof zal moeten vaststellen wat de waarde van deze onderdelen van de prestatie van Alukon was op het moment dat Fraanje deze ontving (artikel 6:272 lid 1 BW). Het hof nodigt Fraanje uit om te reageren op het verweer van Alukon en toe te lichten waarom afgezien van het geleverde glas de prestatie van Alukon voor het overige volgens haar geen waarde vertegenwoordigde op het moment van de ontvangst ervan.

3.2

Naast ongedaanmaking heeft Fraanje schadevergoeding gevorderd. Zij heeft recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden (artikel 6:277 lid 1 BW). De verschuldigde schadevergoeding wordt gevonden door vergelijking van de situatie dat in alle opzichten onberispelijk is nagekomen met de situatie die resulteert uit een ontbinding zonder schadevergoeding. Fraanje heeft de volgende posten gevorderd:

1. Kosten plaatsen tijdelijke houten kozijnen € 42.667,20

2. Kosten verwijderen tijdelijke kozijnen € 17.907,50

3. Kosten plaatsen stofschotten € 18.069,75

4. Meerkosten in verband met opdracht aan Van Delft € 53.000,00 ex BTW

5. Overige kosten zwembad € 2.020,00

6. Overige kosten algemeen € 5.224,00

7. Opslag algemene kosten € 13.888,85

8. Kosten deskundige € 2.595,00 ex BTW

De posten 1 tot en met 7 te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 2 oktober 2013 en post 8 vanaf 14 april 2014.

3.21

Alukon heeft verweer gevoerd tegen de onderdelen van de schadevergoedingsvordering. Zij heeft zich verder beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel XVIII van haar algemene leverings- en betalingsvoorwaarden. Het hof nodigt Fraanje uit haar vordering nader te onderbouwen en te reageren op het verweer van Alukon.

3.22

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 28 september 2021 voor akte uitlating aan de zijde van Fraanje over hetgeen is opgemerkt in 3.16, 3.19 en 3.21, waarop Alukon de gelegenheid krijgt daarop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G. van Rijssen en K. Mans en ondertekend door de rolraadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.