ECLI:NL:GHARL:2021:794

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005726-16

Uitspraak d.d.: 27 januari 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 oktober 2016 met parketnummer 08-760098-15 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Irak) op [geboortedag] 1993,

thans uit anderen hoofde verblijvende in [detentie] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 31 oktober 2018 en 13 januari 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman, mr. C.N.G.M. Starmans, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 17 oktober 2016 ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1) en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:

1.
hij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2014 tot en met 20 mei 2015 in de gemeente Zwolle en/of elders Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, gebruikers- en/of dealershoeveelheden cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 21 mei 2015 in de gemeente Heerde, althans in het arrondissement Oost-Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 85,5 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Feit 1

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, op grond van de getuigenverklaringen van diverse afnemers, de tapgesprekken, de processen-verbaal van stemherkenning en de observatieverslagen, wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich in de periode van 1 april 2014 tot en met 20 mei 2015 heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk handelen in cocaïne.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat slechts wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich in de periode van 18 april 2015 tot en met 21 mei 2015 heeft schuldig gemaakt aan het tenlastegelegde. Het dossier bevat volgens de verdediging onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van de handel in cocaïne voorafgaand aan 18 april 2015, zodat de verdachte van het deel van de periode dat ziet op de periode van 1 april 2014 tot en met 17 april 2015 dient te worden vrijgesproken.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de ten laste gelegde periode van 1 april 2014 tot en met 17 april 2015 wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Naar het oordeel van het hof bevat het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs voor een bewezenverklaring van het dealen in cocaïne door de verdachte in de periode van 1 april 2014 tot en met 21 mei 2015. Het hof wijst in dat verband op de door de gebruikers [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] bij de politie afgelegde verklaringen, alsmede op de stemherkenning, zoals neergelegd in het proces-verbaal d.d. 23 februari 2015 (p. 741) waaruit volgt dat de verdachte niet alleen in de periode van 18 april 2015 tot en met 21 mei 2015 in drugs dealde, maar ook in de periode daarvoor. Het hof heeft geen redenen te twijfelen aan de juistheid van deze verklaringen en van het proces-verbaal. Dat de gebruikers later bij de rechter-commissaris op bepaalde punten anders hebben verklaard, laat het voorgaande onverlet.

Evenals de rechtbank acht het hof derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de periode van 1 april 2014 tot en met 21 mei 2015 heeft schuldig gemaakt aan het opzettelijk handelen in cocaïne. Op basis van de bewijsmiddelen, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een gezamenlijk plan van de verdachte en medeverdachten gericht op het dealen van cocaïne dat gezamenlijk ten uitvoer is gebracht, waarbij de verdachte en de medeverdachten nauw en bewust met elkaar samenwerkten. Het hof is dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.

Feit 2

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, ondanks dat geen sprake is van een NFI-rapport waaruit blijkt dat de bij de verdachte aangetroffen bol witte substantie bij het NFI op cocaïne is getest. Bij de aanhouding van de verdachte is een bol witte substantie in zijn onderbroek gevonden, die door middel van een indicatieve test positief is getest op cocaïne. De verklaring van de verdachte dat hij niet wist dat het om een bol cocaïne ging, is, gelet op de plek waar deze verstopt zat en op het feit dat hij zelf in die periode in cocaïne handelde, volstrekt ongeloofwaardig, aldus de advocaat-generaal.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat geen sprake is van een NFI-rapport waaruit blijkt dat de bij de verdachte aangetroffen bol witte substantie op cocaïne is getest en dat een indicatieve test voor een bewezenverklaring onvoldoende is. Een bewezenverklaring zou volgens de jurisprudentie slechts kunnen volgen indien naast een indicatieve test sprake is van andere aanknopingspunten, zoals bekendheid met het gebruik van het betreffende middel. Het enkele feit dat de verdachte heeft verklaard wel eens cocaïne te hebben gebruikt, is daarvoor echter onvoldoende, aldus de verdediging.

Oordeel hof

Uit het dossier blijkt dat de verdachte op 21 mei 2015 is aangehouden. Verbalisanten troffen tijdens de insluitingsfouillering in zijn onderbroek een bol witte substantie in een plastic zak aan ter grootte van een tennisbal. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 mei 2015 (dossierpagina 293) bedroeg het gewicht van de bol 85,59 gram. Een monster van de witte substantie is indicatief positief getest op cocaïne. De omstandigheden dat de verdachte de bol in zijn onderbroek had verstopt, dat hij die tijd in cocaïne dealde (zoals hiervoor door het hof onder feit 1 is overwogen) en, blijkens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep, in die tijd zelf cocaïne gebruikte, in onderling verband en samenhang bezien, ondersteunen naar het oordeel van het hof de positief indicatieve test op cocaïne. Op basis van het voorgaande acht het hof, ook zonder rapport van het NFI, bewezen dat de bij de verdachte op 21 mei 2015 aangetroffen bol witte substantie cocaïne bevatte. De verklaring van de verdachte dat hij niet wist dat de bij hem aangetroffen bol cocaïne bevatte, acht het hof ongeloofwaardig. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij op
één of meerverschillende tijdstippen in
of omstreeksde periode van 1 april 2014 tot en met 20 mei 2015 in de gemeente Zwolle en
/ofelders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer anderen,
althans alleen,opzettelijk heeft
bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/ofverkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt
en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad,gebruikers- en/of dealershoeveelheden cocaïne,
in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne,zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op
of omstreeks21 mei 2015 in de gemeente Heerde, althans in het arrondissement Oost-Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, inopzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 85,5 gram cocaïne, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in zijn laatste woord verklaard dat hij door medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is bedreigd en dat hij daarom in de periode van 18 april 2015 tot en met 21 mei 2015 in opdracht van hen cocaïne heeft verkocht.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Voor zover de verdachte een beroep heeft willen doen op psychische overmacht is het hof van oordeel dat de stelling van de verdachte dat sprake zou zijn van een situatie van een wezenlijke buitennormale druk waardoor onvoldoende sprake is van een voor strafbaarheid vereiste daadwerkelijke wilsvrijheid ten tijde van de gedraging, onvoldoende is onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk is geworden. Verdachte heeft immers ter zitting van het hof uitdrukkelijk daarnaar gevraagd niet verklaard over aard van de bedreigingen door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en de wijze waarop die zouden hebben plaatsgevonden. Beide personen waren in de periode van 18 april 2015 tot en met 21 mei 2015 bovendien van hun vrijheid beroofd en in het opsporingsonderzoek heeft het hof geen aanwijzingen aangetroffen die zouden kunnen duiden op bedreigingen van verdachte. De verwijzing door de raadsman naar overgelegde processen-verbaal uit een later onderzoek en naar TCI-informatie uit dit onderzoek is daarvoor ook onvoldoende. Het verweer wordt verworpen.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte -rekening houdend met schending van de redelijke termijn- voor het onder 1 en 2 bewezenverklaarde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft verzocht aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelijk aan de duur die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht op te leggen, eventueel gecombineerd met een taakstraf. De schending van de redelijke termijn en het feit dat de verdachte slechts een beperkte rol had, zijn volgens de raadsman omstandigheden die zouden moeten leiden tot een lagere straf dan in eerste aanleg.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen en ziet daarin redenen om de verdachte te veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

De verdachte heeft gedurende een periode van meer dan 13 maanden, samen met anderen, cocaïne gedeald. Uit het dossier komt naar voren dat verdachte en zijn medeverdachten een brede kring van gebruikers in de regio Zwolle op afspraak van cocaïne voorzagen. Dagelijks vonden meerdere transacties plaats. De verdachte is daarmee medeverantwoordelijk voor de nadelige effecten die het gebruik van verdovende middelen veroorzaakt. Daarbij is van belang dat cocaïne een stof is die sterk verslavend werkt en schadelijk is voor de gezondheid. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat verslaafden vaak vermogensdelicten plegen om in hun gebruik te kunnen voorzien. Daarnaast gaat het dealen van drugs op straat gepaard met overlast en veroorzaakt dit onveiligheidsgevoelens in de buurt. De verdachte heeft zich van al deze gevolgen niets aangetrokken en kennelijk alleen gedacht aan de opbrengsten van de cocaïnehandel. Zelfs de aanhouding van de verdachte en zijn medeverdachten heeft geen effect gehad op het gedrag van de verdachte. Nadat zij zijn komen vast te zitten op verdenking van drugshandel en de verdachte onder schorsende voorwaarden vrijkwam heeft de verdachte de cocaïnehandel voortgezet. Daarnaast is de verdachte bij zijn aanhouding op 21 mei 2015 in het bezit geweest van een grote hoeveelheid cocaïne.

Voorts heeft het hof gelet op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 1 december 2020, waaruit volgt dat de verdachte eerder onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld.

Het hof heeft bij de strafbepaling acht geslagen op de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten die zien op artikel 2 onder B van de Opiumwet. Bij het verkopen/afleveren/verstrekken van gebruikershoeveelheden harddrugs vanuit een pand of op straat gedurende 6 tot 12 maanden, met enige regelmaat, wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden als oriëntatiepunt gehanteerd. Het hof neemt dit oriëntatiepunt tot uitgangspunt bij het bepalen van de aan de verdachte op te leggen straf. Als strafverzwarende omstandigheden heeft het hof daarbij betrokken dat sprake is geweest van een periode van dealen van langer dan 12 maanden en van een georganiseerd verband waarin op professionele wijze is samengewerkt. Eveneens weegt het hof als strafverzwarend mee dat de verdachte na zijn heenzending op 17 april 2015 onmiddellijk is doorgegaan met het dealen van cocaïne, terwijl hij op 14 april 2015 op verdenking van drugshandel was aangehouden. Daarbij komt dat de verdachte bij zijn aanhouding op 21 mei 2015 in het bezit was van een grote hoeveelheid cocaïne. Gelet op het voorgaande, acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden passend en geboden.

Het hof heeft geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM met ruim 2 jaar is overschreden. Het hof zal derhalve de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het de voorgenomen op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal verminderen tot 15 maanden, met aftrek van voorarrest.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
15 (vijftien) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. A.J. Smit, voorzitter,

mr. H. Heins en mr. P.A.H. Lemaire, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. E.G. Ruissaard, griffier,

en op 27 januari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 27 januari 2021.

Tegenwoordig:

mr. H. Heins, voorzitter,

mr. H. Dijkstra, advocaat-generaal,

mr. S.L. Onwuteaka, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.