Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-000654-19
Uitspraak d.d.: 29 juli 2021
TEGENSPRAAK
Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland van 29 januari 2019 met parketnummer 18-061185-18 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
wonende te [woonplaats] , [woonadres] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 juli 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. M. Heikens, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Verdachte is door de politierechter veroordeeld ter zake van smaad tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 20 uren te vervangen door 10 dagen hechtenis met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 1.500, - aan immateriële schade.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 22 januari 2018 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk de eer en/of de goede naam van feestcafé " [benadeelde partij] " heeft aangerand door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door aan het [naam1] en/of [naam2] , althans aan een verslaggever van en/of een contact bij het [naam1] en/of een verslaggever van en/of een contact bij [naam2] , -zakelijk weergegeven- te berichten en/of te vertellen dat een/de uitsmijter/beveiliger van feestcafé " [benadeelde partij] " homoseksuele bezoekers de toegang tot genoemde feestcafé heeft ontzegd vanwege hun seksuele geaardheid, althans woorden van gelijke aard en/of strekking;
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal is van mening dat het tenlastegelegde bewezen kan worden verklaard.
Standpunt van de raadsman
De raadsman is van mening dat zijn cliënt dient te worden vrijgesproken, waarbij een beroep op art. 10 EVRM wordt gedaan, subsidiair hem een geslaagd beroep op art. 261 lid 3 Sr. toekomt, meer subsidiair art. 9a Sr. van toepassing is en meest subsidiair een voorwaardelijke straf zou moeten worden opgelegd. De vordering van de benadeelde partij dient te worden afgewezen dan wel, wat betreft de immateriële schade, te worden gematigd.
Oordeel van het hof
Feiten en omstandigheden
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Voor de ingang van [benadeelde partij] in [plaats] aan de [adres1] , na middernacht op 22 januari 2018, is tussen verdachte en zijn twee medeverdachten [medeverdachte] en [verdachte] (hierna gezamenlijk genoemd: verdachten) en de portiers [naam3] en [naam4] , de getuigen [getuige1] en [getuige2] , discussie ontstaan. Hierbij zou het woord ‘homo’ zijn gevallen. Vervolgens is de verdachten de toegang tot [benadeelde partij] geweigerd. Daarbij is niet hardop uitgesproken dat hun geaardheid de reden van weigering zou zijn – zij zouden zijn geweigerd omdat zij niet bij het publiek pasten dan wel om escalatie te voorkomen – doch de verdachten hadden het gevoel/idee dat dit wel de reden van weigering was. De verklaringen van [naam3] , [naam4] , [getuige1] en [getuige2] staan tegenover de verklaringen van de verdachten.
De verklaring van de verdachte wordt ondersteund door de verklaring van zijn medeverdachten [medeverdachte] en [verdachte] . Tevens verklaren zij alle drie dat zij later die avond/in de ochtend in de bar [naam5] een gesprek tussen twee bedrijfsleider van [benadeelde partij] dan wel een bedrijfsleider van [benadeelde partij] en iemand anders hebben gehoord waarin werd aangegeven dat portier [naam4] het niet zo op homo’s zou hebben.
De verdachten hebben vervolgens tegenover verslaggevers van [naam2] en het [naam1] negatieve uitlatingen gedaan over een beveiliger/uitsmijter van feestcafé [benadeelde partij] . Deze uitlatingen zijn vervat in nieuwsartikelen die zijn gepubliceerd. De uitbater van [benadeelde partij] , [naam6] , heeft vervolgens aangifte gedaan wegens smaad/laster.
Het hof is van oordeel dat verdachten zich hebben schuldig gemaakt aan smaad en overweegt hiertoe als volgt, gelet op de verweren die van de zijde van de verdediging zijn gevoerd.
Art. 10 EVRM
Het hof is met de politierechter van oordeel dat artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) in deze zaak niet aan een bewezenverklaring van smaad in de weg staat en concludeert dat een strafrechtelijke veroordeling van verdachte ter bescherming van de belangen van aangever gerechtvaardigd is. De gewaarborgde vrijheid van meningsuiting in artikel 10 EVRM kan alleen beperkt worden door de wet of voor zover dat noodzakelijk is in de democratische samenleving. De vrijheid van meningsuiting kan onder meer beperkt worden ter bescherming van de rechten en goede naam van derden. Op basis van de rechtspraak dient er een dringende noodzaak te bestaan voor de beperking van voornoemd recht. Deze dringende noodzaak dient beoordeeld te worden aan de hand van de feitelijk situatie en de omstandigheden van het geval. Het hof oordeelt dat het van groot belang is dat discriminatie en daarmee ook de discriminatie van homo’s, aan de kaak wordt gesteld. De wijze waarop dit gebeurt, dient evenwel van dien aard te zijn dat ondernemers en burgers worden beschermd tegen een reactie die niet passend en proportioneel is. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de grens van de vrijheid van meningsuiting is overschreden door het optreden van één portier door middel van contacten met de pers aan de kaak te stellen, die vervolgens tot nieuwsartikelen hebben geleid, wetende dat dit grote gevolgen kon hebben voor [benadeelde partij] als geheel. Het beroep op art. 10 EVRM wordt daarom verworpen.
Art. 261, derde lid, Wetboek van Strafrecht
Voor de toepasbaarheid van het derde lid van art. 261 Sr. is vereist dat verdachte heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was
endat het algemeen belang de tenlastelegging eiste.
endat het algemeen belang de tenlastelegging eiste.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Het hof hecht geloof aan de verklaringen van verdachten dat zij het gevoel hadden te zijn geweigerd door de portier van [benadeelde partij] gezien hun verklaring dat zij later in de ochtend in de bar [naam5] een gesprek tussen twee bedrijfsleiders/een bedrijfsleider en iemand anders hebben gehoord waarin werd aangegeven dat een van de portiers het niet zo op homo’s zou hebben. Hoewel hierdoor niet in rechte is komen vast te staan dat verdachten zijn geweigerd omdat zij homo’s zijn, is het hof van oordeel dat hierdoor wel het gerechtvaardigde gevoel bij verdachten is ontstaan dat zij zijn geweigerd vanwege hun geaardheid en aldus te goeder trouw zijn in de zin van art. 261 lid 3 Sr.
Echter door meteen contact op te nemen met de media, wetende dat dit grote gevolgen kon hebben voor [benadeelde partij] , hebben verdachten een buitenproportioneel middel ingezet om hun gevoelen aan de kaak te stellen. Enige noodzaak daartoe uit oogpunt van het algemeen belang was er niet. Zoals de politierechter ook al heeft aangegeven, waren er diverse andere wegen die verdachten hadden kunnen bewandelen: het in gesprek gaan met de bedrijfsleider/uitbater van [benadeelde partij] , direct aangifte doen tegen de betreffende portier, contact opnemen met het Panel Deurbeleid, dan wel tijdens het horen van het gesprek in [naam5] op de bedrijfsleider(s) afstappen en met hem in gesprek gaan.
Een en ander brengt mee dat de uitzonderingsbepaling van artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht in dit geval niet van toepassing is nu het algemeen belang de tenlastelegging niet vereiste. Het beroep op art. 261 lid 3 Sr. wordt verworpen.
Bewijsmiddelen
Het hof past de volgende bewijsmiddelen toe die de voor de bewezenverklaring
redengevende feiten en omstandigheden bevatten zoals hieronder zakelijk weergegeven.
1. De door verdachte op de terechtzitting van 29 januari 2019 afgelegde verklaring, voor
zover inhoudende:
Op 22 januari 2018 zijn [medeverdachte] , [naam7] en ik geweigerd bij de [benadeelde partij] in [plaats] . Er is
niet letterlijk gezegd door de portier dat wij geweigerd werden, omdat wij homo zijn, maar
dat was voor mij op dat moment wel duidelijk. Ik vond het van maatschappelijk belang om
dit verhaal naar buiten te brengen. Ik zou niet weten of weigering vanwege huidskleur of
geaardheid in [plaats] een erkend probleem was.
2. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte van
Politie Noord-Nederland d.d. 14 februari 2018, opgenomen op pagina 49 e.v. van het dossier
van Politie Noord-Nederland met nummer 2018039924 d.d. 16 februari 2018, inhoudende als verklaring van [verdachte] :
[naam7] of [medeverdachte] heeft contact gezocht met [naam2] of het [naam1] .
Terwijl wij in Bar [naam5] waren is er contact opgenomen met de media. Ik was er op dat
moment dus wel bij. De verslaggever van [naam2] kwam in de kroeg van [medeverdachte] en [naam7] .
Die wilde ons interviewen. Wij hebben ons verhaal gedaan, van wat er die avond daarvoor
gebeurd was. We hebben een foto gemaakt met zijn drieën en deze opgestuurd naar [naam2]
. Het ging erom dat de waarheid naar buiten kwam. Op het moment dat ik de journalist sprak, wist ik al wel dat het grote gevolgen zou kunnen hebben.
3. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte van
Politie Noord-Nederland d.d. 15 februari 2018, opgenomen op pagina 59 e.v. van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [naam7] :
Wij waren ontzettend boos nadat wij waren geweigerd waren bij de [benadeelde partij] . Toen wij naar
huis gingen hebben wij besloten om een aantal WhatsAppjes te sturen naar journalisten. Ik
heb een WhatsApp gestuurd naar een journalist van het [naam1] . De
volgende dag zijn wij gebeld door het [naam1] en werd ons gevraagd om
uitleg te geven. Het [naam1] heb ik telefonisch te woord gestaan. De
verslaggever van [naam2] is naar ons toegekomen in het café. Hij heeft het interview bij
ons afgenomen en ik heb toen hij bij ons was nog een interview gegeven op de radio.
4. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte van
Politie Noord-Nederland d.d. 14 februari 2018, opgenomen op pagina 67 e.v. van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [medeverdachte] :
Nadat wij waren geweigerd bij [benadeelde partij] deden wij ons verhaal bij de media, zijnde [naam2]
en [naam1] , omdat ik contacten heb bij [naam2] en het [naam1]
.
5. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 25 januari 2018, opgenomen op pagina 35 e.v. van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [naam6] namens [benadeelde partij] :
Ik doe aangifte van smaad, omdat de naam van ons bedrijf in slechte publiciteit neer wordt
gezet en omdat discriminatie op de politieke agenda erg gevoelig ligt. Mijn bedrijf mag niet
met discriminatie op welke grond dan ook geassocieerd worden. Op 22 januari 2018 werd ik
gebeld door een journalist van het [naam1] . De journalist vroeg aan mij of
ik op de hoogte was van het feit dat de toegang geweigerd was aan drie personen tot mijn
horecagelegenheid ‘ [benadeelde partij] ’. Deze drie heren zijn de eigenaren van café ‘ [naam8] ’ hier
in [plaats] . De journalist vertelde mij dat dit op basis zou zijn van hun seksuele
geaardheid. Later op de dag werd ik geattendeerd op het feit dit hele verhaal op de site van
het [naam1] stond. Ik zag op de site dat de volgende artikelen weergegeven
werden: ‘Gaycafé-eigenaren geweigerd aan de deur [benadeelde partij] ’ en ‘Uitsmijter [benadeelde partij]
beschuldigd van discriminatie homo's’.
6. Een schriftelijk bescheid, te weten een nieuwsartikel met als titel ‘Gaycafé-eigenaren
geweigerd aan deur [benadeelde partij] ’, gepubliceerd op 22 januari 2018, opgenomen op pagina 55
e.v. van voornoemd dossier.
7. Een schriftelijk bescheid, te weten een nieuwsartikel met als titel ‘Uitsmijter [benadeelde partij]
beschuldigd van discriminatie homo’s’, gepubliceerd op 22 januari 2018,
opgenomen op pagina 57 e.v. van voornoemd dossier.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 22 januari 2018 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk de eer en de goede naam van feestcafé " [benadeelde partij] " heeft aangerand door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door aan het [naam1] en [naam2] -zakelijk weergegeven- te berichten en te vertellen dat een uitsmijter/beveiliger van feestcafé " [benadeelde partij] " homoseksuele bezoekers de toegang tot genoemde feestcafé heeft ontzegd vanwege hun seksuele geaardheid.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
smaad.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en of maatregel
Verdachte heeft met zijn medeverdachten tegenover verslaggevers van [naam2] en het [naam1] negatieve uitlatingen gedaan over de beveiliger/uitsmijter van feestcafé [benadeelde partij] waardoor de eer en goede naam van [benadeelde partij] is aangetast. Hierbij is hij grensoverschrijdend te werk gegaan. Dat rekent het hof hem aan.
In het voordeel van verdachte pleit dat hij te goeder trouw meende deze uitlatingen te kunnen doen en niet alleen de intentie had zijn eigen belangen te behartigen maar tevens wilden voorkomen dat anderen in een vergelijkbare situatie terecht zouden komen. Tevens heeft hij ter zitting van het hof aangegeven dat hij achteraf bezien anders had kunnen en moeten handelen door rechtstreeks in gesprek te gaan met de bedrijfsleider/eigenaar van [benadeelde partij] .
Het hof houdt rekening met het gegeven dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit.
Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat aan verdachte geen straf of maatregel dient te worden opgelegd.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.000,-. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.500,-. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Het hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij voor zover thans in hoger beroep nog aan de orde, onvoldoende is onderbouwd en dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9a en 261 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Bepaalt dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.
Aldus gewezen door
mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, voorzitter,
mr. O. Anjewierden en mr. A.J. Rietveld, raadsheren,
in tegenwoordigheid van G.G. Eisma, griffier,
en op 29 juli 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.