Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.294.229/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 177743)
arrest in kort geding van 3 augustus 2021
in de zaak van
Exploitatiemaatschappij Drogeham B.V.,
gevestigd te Ryptsjerk,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Drogeham,
Drogeham,
advocaat: mr. G.J. van Kammen, die kantoor houdt te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. G. Schaak, die kantoor houdt te Drachten.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
28 april 2021 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 6 mei 2021(met grieven);
- de conclusie van eis met producties van 18 mei 2021;
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties) van
1 juni 2021;
- de aanvullende producties die beide partijen voor de mondelinge behandeling hebben toegezonden;
- de mondelinge behandeling van 16 juli 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.2
Vervolgens hebben partijen het hof om arrest verzocht op het voor de mondelinge behandeling overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
3.Waar gaat deze procedure over?
Partijen (althans [geïntimeerde] en de middellijk bestuurder van Drogeham) hebben samengewerkt bij projectontwikkeling. In dat kader heeft [geïntimeerde] ten behoeve van financiering van de gezamenlijke aankoop van onroerend goed een tweede hypotheekrecht verleend aan de geldverstrekker. Dit hypotheekrecht staat na cessie op naam van Drogeham. [geïntimeerde] wil doorhaling van dit hypotheekrecht omdat dit in de weg staat aan een noodzakelijke herfinanciering van zijn activiteiten. Volgens [geïntimeerde] heeft Drogeham geen vordering meer op hem waarvoor de tweede hypotheek tot zekerheid dient. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank, maar is van oordeel dat naast de toegewezen dwangsom ook de gevraagde indeplaatsstelling van deze uitspraak voor de medewerking van Drogeham aan de doorhaling van de tweede hypotheek toewijsbaar is.
Het hof zal deze beslissingen hierna verder uitwerken.
4.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
4.1
In 2007 hebben [geïntimeerde] en drs. [naam1] Planontwikkeling B.V. (hierna: Planontwikkeling), vertegenwoordigd door haar toenmalige bestuurder drs. [naam1] (hierna: [naam1] ) samen een bedrijfspand gekocht aan [adres1]
te [woonplaats1] . De koopprijs bedroeg € 450.000,-. Levering heeft plaatsgevonden op
8 augustus 2007.
4.2
[geïntimeerde] heeft het grootste deel van de koopsom gefinancierd met een lening van de ABN AMRO Bank N.V. (verder: ABN AMRO). [geïntimeerde] heeft aan de ABN AMRO als zekerheid een eerste hypotheekrecht verschaft op [adres1] en drie andere nabijgelegen panden in [woonplaats1] , namelijk [adres2] en [adres3] . [naam1] en zijn echtgenote, mevrouw [naam2] (hierna: [naam2] ) zijn mede hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de kredietovereenkomst met ABN AMRO.
4.3
Het restant van de koopsom voor het pand aan [adres1] is gefinancierd met een lening van Zivan Music uit Groningen (verder: Music) Op dezelfde vier panden is op
8 augustus 2007 een recht van tweede hypotheek gevestigd tot een bedrag van € 270.000,- ten gunste van Music. In de hypotheekakte staat dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Music blijkens diens administratie van Planontwikkeling en [geïntimeerde] te vorderen heeft of mocht hebben.
Aan de hypotheekakte is als bijlage onder meer een ongetekende schuldbekentenis gehecht, waarin stond dat [naam1] , Planontwikkeling en [geïntimeerde] € 200.000,- aan Music verschuldigd waren.
4.4
Op 15 februari 2009 hebben [naam1] en Music een overeenkomst ondertekend, waarin - voor zover van belang - het volgende staat vermeld:
“Music, (…) hierna te noemen geldgever;
en
[naam1] , (…) handelend zowel in privé en als bestuurder van
Drs. [naam1] -planontwikkeling BV (…) hierna te noemen geldnemer;
komen het volgende overeen:
Artikel 1: de Pro lening
Geldgever leent aan geldnemer op 7 augustus 2007 een bedrag, groot € 150.000, geldnemer bevestigt de ontvangst van het geleende geld.
Artikel 2: rente Pro en aflossing
2.1
Wegens rente en kosten is geldnemer aan geldgever een bedrag verschuldigd van € 50.000.
2.2
Partijen komen overeen, dat de algehele aflossing van de lening plaats zal vinden op 1 oktober 2008. Het totaal te voldoen bedrag voor rente, kosten en aflossing bedraagt derhalve € 200.000.
(…)
Artikel 5: Zekerheden Pro
Geldnemer biedt geldgever zekerheid in de vorm van het recht van hypotheek voor € 200.000,--, verhoogd met € 70,000,-- voor rente en kosten, op diverse onderpanden conform notariële akte 44522/kk. Deze akte is op 7 augustus 2007 verleden bij notaris Hoekstra Savenije Meijers te Leeuwarden.”
4.5
Bij leveringsakte van 8 oktober 2007 heeft Planontwikkeling haar onverdeelde helft van het pand aan [adres1] geleverd aan [naam2] .
4.6
Bij de in het bijzijn van notaris Slagman ondertekende akte van cessie van
26 augustus 2009 heeft Music zijn restantvordering uit geldleningsovereenkomst voor een koopsom van € 100.000,- gecedeerd aan Drogeham waar [naam2] op dat moment bestuurder van was. In de akte is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
“De mede-ondergetekenden
a. [naam1] (…), te dezen handelende:
- voor zich in privé; en
- als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Drs [naam1] Plantontwikkeling BV.(…);
tezamen schuldenaar van de hierna sub 4 vermelde overeenkomst van hypothecaire geldlening,
b. [geïntimeerde] , (…),
c. de ondergetekende sub 2, [naam2] , in privé;
de mede-ondergetekenden sub b. en c. tezamen de hypotheekgever,
verklaren blijkens de mede-ondertekening van deze akte, dat zij bij deze medewerking verlenen aan de overneming van voormelde overeenkomst van hypothecaire geldlening door de ondergetekende sub 2 [Drogeham, hof].
(…)
De door hypotheek gedekte vordering
4 Met betrekking tot de oorspronkelijke kenmerken van de bij deze cessie geleverde hypothecaire vordering met een hoofdsom van EEN HONDERD VIJFTIG DUIZEND EURO (€ 150.000,00), waarvan de huidige restschuld bedraagt EENHONDERDDUIZEND EURO (€ 100.000,00), wordt verwezen naar de aan deze cessie te hechten bijlage.
Hypotheekverlening
5 De overeenkomst van hypothecaire geldlening blijkt uit een akte van hypotheekverlening verleden op acht augustus tweeduizend zeven (…).”
Deze akte is op 3 september 2009 ingeschreven in het hypothekenregister bij het Kadaster.
4.7
Halverwege 2020 hebben [geïntimeerde] en [naam2] het pand aan [adres1] verkocht aan Zwanenburg Projecten B.V. voor een bedrag van € 1.391.500,- inclusief btw. Deze verkoop vond plaats onder druk van een dreigende executoriale verkoop door
ABN AMRO van onder meer dit pand op basis van haar recht van eerste hypotheek.
4.8
In verband met deze verkoop heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] meermaals gevraagd of Drogeham bereid was om royement om niet te verlenen voor haar tweede recht van hypotheek op [adres1] .
Op 21 januari 2020 heeft [naam2] , in hoedanigheid van enig bestuurder van Drogeham, een 'volmacht gedeeltelijke afstand hypotheekrecht' getekend die alleen betrekking heeft op [adres1] . In die volmacht staat vermeld dat bij overeenkomst van cessie van
26 augustus 2009 een hypothecaire vordering aan Drogeham is gecedeerd en dat deze vordering per 31 december 2019 € 203.506,84 bedraagt, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% over de verschuldigde hoofdsom vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.9
Bij e-mail van 14 april 2021 heeft ABN AMRO - voor zover van belang - het volgende aan mr. Schaak als advocaat van [geïntimeerde] bericht:
“In reactie op uw verzoek om nog eens duidelijk te beschrijven wat nu de (vervolg)-actie van de bank is ten aanzien van de debetstand ad EUR 270.877,82 op de rekening-courant van de heer [geïntimeerde] onder nummer [nummer] bij onze bank heeft doe ik u dit bericht.
(…)
Wij hebben de heer [geïntimeerde] (…) nog een allerlaatste respijt gegeven en wel tot
1 mei a.s. voor algehele aflossing uit herfinanciering danwel onderhandse verkoop van het OG. Indien zulks niet lukt zullen wij per 1 mei a.s. de executoriale verkoop van de panden [adres3] en [adres2] te [woonplaats1] opstarten met als insteek inlossing van de debetstand bij ABN AMRO voor 1 juli 2021.”
5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat Drogeham wordt veroordeeld tot doorhaling van het recht van tweede hypotheek op de panden
[adres3] en [adres2] te [woonplaats1] , op straffe van verbeurte van een dwangsom en met toepassing van artikel 3:300 BW Pro (indeplaatstelling van het vonnis voor de medewerking van Drogeham aan de doorhaling).
5.2
De voorzieningenrechter heeft de vordering tot doorhaling en de dwangsom toegewezen, maar de toepassing van artikel 3:300 BW Pro afgewezen.
6.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep
6.1
Drogeham vordert in hoger beroep dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure en tot terugbetaling van wat Drogeham op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. Drogeham voert daartoe vier grieven tegen het vonnis aan.
6.2
In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] dat alsnog zijn vordering tot toepassing van artikel 3:300 BW Pro wordt toegewezen.
Het spoedeisend belang
6.3
In haar eerste grief vecht Drogeham het spoedeisend belang van [geïntimeerde] aan, stellende dat [geïntimeerde] zijn geldelijke middelen anders had kunnen aanwenden en zelf heeft veroorzaakt dat ABN AMRO tot uitwinning dreigt over te gaan.
6.4
Het hof overweegt dat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering tot doorhaling als zodanig voldoende is aangetoond. ABN AMRO wil de debetstand aangezuiverd hebben en dreigt met executie van de aan haar verhypothekeerde panden. Een derde wil [geïntimeerde] wel herfinancieren, maar alleen als daarvoor voldoende hypothecaire zekerheid kan worden geboden waaraan de hypothecaire inschrijving ten gunste van Drogeham in de weg staat.
Dat Drogeham aanvoert dat de financiële problemen zijn ontstaan door onverstandig financieel beleid door [geïntimeerde] - wat door hem wordt betwist - doet aan het spoedeisend belang als zodanig niet af en kan een rol spelen bij de belangenafweging.
Voor zover de grief gericht is tegen oordeel van de voorzieningenrechter dat de zaak voldoende spoedeisend is, is deze tevergeefs voorgedragen.
Heeft Drogeham een vorderingsrecht op [geïntimeerde] ?
6.5
De centrale vraag die in deze zaak voorligt is of Drogeham een vorderingsrecht heeft op [geïntimeerde] . Deze vraag wordt aan de orde gesteld in de grieven 2 en 3 van Drogeham.
Drogeham betoogt dat [geïntimeerde] naast [naam1] ook aansprakelijk was voor de terugbetaling van het door Music verleende krediet. Zij baseert deze stelling op de ongetekende schuldbekentenis gevoegd bij de hypotheekakte van 8 augustus 2007 (zie hiervoor onder 4.3) en op de parallelle aansprakelijkheid van [naam1] voor de financiering die [geïntimeerde] van ABN AMRO had verkregen (zie hiervoor onder 4.2). Tegen deze stelling van Drogeham pleit de op 15 februari 2009 op schrift gestelde overeenkomst van geldlening (zie hiervoor onder 4.4.) waarbij alleen [naam1] als geldlener wordt aangeduid.
6.6
Ook als het hof Drogeham in haar stelling volgt dat Music een vorderingsrecht had op [geïntimeerde] , dan betekent dit echter nog niet dat dit vorderingsrecht op Drogeham is overgegaan. Immers bij de akte van cessie van 26 augustus 2009 (zie hiervoor onder 4.6) is alleen het vorderingsrecht van Music op [naam1] en Planontwikkeling overgedragen aan Drogeham, met de daarbij behorende zekerheid, waaronder de in geding zijnde hypotheekrechten. Ten opzichte van de overgedragen vordering moeten deze
hypotheekrechten aangemerkt worden als een derdenhypotheek, omdat [geïntimeerde] geen schuldenaar is van de aan Drogeham overgedragen vordering. Anders dan Drogeham heeft betoogd is daarvoor niet van belang dat in de vestigingsakte van de hypotheek van
8 augustus 2007 niet gesproken wordt van een derdenhypotheek.
6.7
De vordering die Drogeham op [naam1] /Planontwikkeling had verkregen, is vervolgens in de rekening-courant Van Drogeham met [naam1] /Planontwikkeling opgenomen, zodanig dat er ultimo 2009 nog een vordering van Planontwikkeling van € 107.565,- op Drogeham resteerde, zoals ook de advocaat van Drogeham in zijn door de voorzieningenrechter al aangehaalde mail van 14 januari 2020 heeft gesteld. Daaruit dringt zich de conclusie op dat de vordering op [naam1] /Planontwikkeling die Drogeham door cessie van Music had verkregen, in 2009 door verrekening is voldaan.
6.8
Het hof gaat voorbij aan de door Drogeham in hoger beroep betrokken - moeilijk te volgen - stelling, dat de vordering niet zou zijn verrekend, maar - door [naam1] /Planontwikkeling - zou zijn afgewaardeerd en op een later moment weer zijn geactiveerd. Datzelfde geldt voor de stelling dat er toch sprake zou zijn van een overdracht van een vordering van Music op [geïntimeerde] , waarbij de notaris in de akte van cessie van
26 augustus 2009 een fout zou hebben gemaakt. Enig bewijs voor die - door [geïntimeerde] bestreden ‑ stelling ligt niet voor. Zelfs als de notaris een fout heeft gemaakt, betekent dat niet dat dan in de akte van cessie een overdracht van een vordering gelezen kan worden die daarin niet vermeld is.
6.9
Drogeham stelt verder dat haar vorderingsrecht op [geïntimeerde] zou volgen uit de onderhandelingen over de doorhaling van de tweede hypotheek op [adres1] . Volgens haar zouden de toenmalige advocaten van [geïntimeerde] hebben erkend dat [geïntimeerde] een aanzienlijk bedrag aan Drogeham verschuldigd zou zijn. Drogeham meent dit af te kunnen leiden uit het niet reageren op stellingen van dien aard van de vertegenwoordiger van Drogeham waarvan minst genomen onduidelijk is of de advocaten van [geïntimeerde] wel op die stellingen hebben kunnen reageren. Vast staat dat [geïntimeerde] zelf nooit een vorderingsrecht van Drogeham op hem heeft erkend, zoals ook de voorzieningenrechter al heeft overwogen.
6.1
Het hof komt dan ook tot dezelfde conclusie als de voorzieningenrechter, namelijk dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat het vorderingsrecht dat Drogeham door cessie in 2009 had verkregen, in datzelfde jaar door verrekening teniet is gegaan en dat voor Drogeham geen vorderingsrecht resteert waarvoor zij het in geding zijnde recht van tweede hypotheek kan uitwinnen. Mocht Planontwikkeling/ [naam1] al een groter deel van de vordering op Music hebben voldaan dan haar aan zou gaan, dan heeft zij mogelijk een regresrecht op [geïntimeerde] , maar aan dat regresrecht is geen recht van hypotheek verbonden.
6.11
De grieven 2 en 3 zijn ten onrechte voorgedragen.
De belangenafweging
6.12
In haar vierde grief voert Drogeham aan dat haar belangen bij behoud van de hypothecaire inschrijving zwaarder moeten wegen dan de belangen van [geïntimeerde] bij doorhaling. Ook deze grief faalt, aangezien het hof hiervoor heeft vastgesteld dat er vooralsnog niet blijkt van een resterend vorderingsrecht van Drogeham op [geïntimeerde] waarvoor de in geding zijnde hypotheek tot zekerheid strekt. Dat [geïntimeerde] anders had
kunnen handelen waardoor hij aan zijn verplichtingen jegens ABN AMRO had kunnen blijven voldoen en herfinanciering niet nodig was geweest, maakt niet dat daarom de balans in het voordeel van Drogeham zou moeten uitslaan. Wat er aan de zijde van Drogeham op die balans is geplaatst, is van te gering gewicht.
6.13
Dat doorhaling van de tweede hypotheek mogelijk niet ongedaan gemaakt kan worden houdt niet in dat een voorziening tot doorhaling van een hypotheek in kort geding niet toewijsbaar is. Het hof onderschrijft wat de voorzieningenrechter daarover, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, heeft opgemerkt en wat door Drogeham ook verder niet is bestreden. De door Drogeham gestelde schendingen van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv Pro door [geïntimeerde] in de procedure bij de voorzieningenrechter zijn niet van dien aard dat het het hof daaraan consequenties ten aanzien van de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerde] verbindt.
6.14
Grief 4 deelt het lot van de overige grieven van Drogeham.
Het incidenteel appel
6.15
De voorzieningenrechter heeft, met een beroep op de wetsgeschiedenis en de in deze zaken te betrachten terughoudendheid, de gevorderde toepassing van artikel 3:300 BW Pro afgewezen en alleen de doorhaling gelast op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze dwangsom heeft geen effect gehad. Drogeham is na betekening van het vonnis niet tot doorhaling overgegaan en stelt de aangezegde dwangsommen te hebben verrekend met een - door [geïntimeerde] betwiste - vordering op [geïntimeerde] . Uit de tijdens de zitting verschafte informatie van Drogeham blijkt ook niet dat Drogeham over verhaalsobjecten beschikt waarmee een dwangsom kan worden geïnd. Gelet op het belang dat [geïntimeerde] heeft bij spoedige doorhaling van de tweede hypotheek en een effectief middel daartoe, zal het hof, anders dan de voorzieningenrechter, bepalen dat dit arrest in de plaats kan treden van de medewerking van Drogeham bij de doorhaling van de in geding zijnde tweede hypotheek.
6.16
De grief in het incidenteel appel slaagt.
De slotsom
6.17
De grieven in het principaal appel falen. Drogeham zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] te bepalen op het geheven griffierecht en op twee punten naar het liquidatietarief (tarief II) voor salaris van de advocaat. Het hof wijst het verzoek van [geïntimeerde] om een hoger bedrag toe te kennen af. Dat sprake is van misbruik van procesrecht door Drogeham is het hof niet gebleken.
6.18
De grief in het incidenteel appel slaagt. Het hof zal het vonnis van 28 april 2021 vernietigen, uitsluitend voor zover onder 5.6 het meer of anders gevorderde is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, alsnog de gevorderde toepassing van artikel 3:300 BW Pro toewijzen. Drogeham zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, die worden begroot op 1 procespunt naar tarief II van het liquidatietarief voor salaris advocaat.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
verwerpt het principaal appel en veroordeelt Drogeham in de daarop gevallen kosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris voor de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 april 2021, met uitzondering van de afwijzing van de vordering tot toepassing van artikel 3:300 BW Pro en in zoverre opnieuw rechtdoende;
bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de medewerking van Drogeham aan alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot doorhaling van de op naam van Drogeham staande tweede hypotheken op de percelen [adres2] , en [adres3] te [woonplaats1] en machtigt [geïntimeerde] om een afschrift van dit arrest in te schrijven in de openbare registers, indien Drogeham niet binnen zeven dagen na betekening van dit arrest meewerkt aan de veroordeling tot doorhaling van die hypotheken;
veroordeelt Drogeham in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.114,- aan salaris;
bepaalt dat Drogeham over de proceskostenveroordelingen de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de 14e dag na betekening van dit arrest;
verklaart de in dit arrest vervatte veroordelingen en bepalingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
3 augustus 2021.
3 augustus 2021.