ECLI:NL:GHARL:2021:733

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.241.318/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/172983)

arrest van 26 januari 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. R.J. de Boer, kantoorhoudend te Paterswolde,

tegen

N.V. Nederlandse Gasunie,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Gasunie,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 september 2019 hier over.

1.2

In dat tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie is vanwege
Corona niet doorgegaan. Partijen hebben te kennen gegeven dat geen nieuwe datum voor de comparitie vastgesteld behoeft te worden.

1.3

Partijen hebben nog de volgende processtukken gewisseld:
- een akte houdende uitlating en overlegging producties (met producties) door Gasunie;
- een (antwoord)akte uitlating (met producties) door [appellant] .

1.4

Vervolgens zijn de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. Waar gaat het in deze zaak om?

2.1

Het gaat er in deze zaak om of [appellant] aanspraak heeft op vergoeding van schade vanwege het gebruik door Gasunie voor de aanleg van een gasleiding onder door [appellant] gepachte percelen. De achtergrond van het geschil tussen partijen is de volgende.

2.2

[appellant] pachtte tot 2011 de kadastrale percelen [000] en [001] te [B] . Op deze percelen teelde hij aardbeien.

2.3

Gasunie wilde in het gebied van de percelen twee pijpleidingen aanbrengen. De pijpleidingen zouden onder meer onder de percelen doorlopen. De aanleg zou in 2008 plaatsvinden.

2.4

Op 4 oktober 2007 heeft [appellant] een zogenaamde pachtersverklaring ondertekend, waarin hij verklaart kennis te hebben genomen van de overeenkomst tussen Gasunie en de grondeigenaar betreffende de aanleg, het gebruik en het in stand houden van twee gasleidingen en met deze overeenkomst akkoord te gaan ‘
op voorwaarde dat de door hem, ondergetekende[hof: [appellant] ]
, te lijden schade zal worden vergoed in overeenstemming met artikel VI van de bij de overeenkomst behorende algemene voorwaarden (A.V.L. 1995).’
Op grond van artikel VI lid 1 in combinatie met artikel VI lid 3 van de A.V.L. 1995 is Gasunie verplicht om alle schade die (onder meer) de pachter lijdt door de aanleg en het onderhoud aan de gasleiding te vergoeden. Het gaat dan onder meer om schade aan gewassen en schade vanwege de belemmering van de exploitatie van het op de grond gevestigde bedrijf.

2.5

Gasunie heeft één gasleiding aangelegd onder de door [appellant] gepachte percelen.

2.6

Gasunie heeft [appellant] in de jaren 2007 tot en met 2009 een schadevergoeding van in totaal € 32.253,84 (bedragen van € 6.254,-, € 25.000,- en € 999,84) uitbetaald.

2.7

Volgens [appellant] had hij recht op een veel hogere schadevergoeding.

2.8

Op 31 december 2013 is een notariële akte van (af)splitsing gepasseerd, waarbij een gedeelte van het vermogen van Gasunie werd afgesplitst. Dat gedeelte werd verkregen door Gasunie Transport Services B.V. (hierna: Gasunie Transport).

2.9

[appellant] heeft Gasunie gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland tot betaling van een bedrag van € 161.741,68 op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst en van € 25.000,- wegens schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3. De positie van Gasunie

3.1

Volgens Gasunie heeft [appellant] ten onrechte haar en niet Gasunie Transport aangesproken. Om die reden dient hij niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep.

3.2

Het hof stelt vast dat [appellant] de procedure bij de rechtbank heeft gevoerd tegen Gasunie. In de procedure bij de rechtbank heeft Gasunie gesteld dat de rechten en verplichtingen op grond van het geschil tussen partijen vanwege de hiervoor vermelde afsplitsing zijn overgegaan naar Gasunie Transport. Zij heeft zichzelf in de procedure ook steeds aangeduid als ‘Gasunie Transport Services B.V. (voorheen de naamloze vennootschap Nederlandse Gasunie N.V.)’. De rechtbank heeft de gedaagde partij in het tussenvonnis van 8 maart 2017, het proces-verbaal van de comparitie van 24 mei 2017 (waarin het op die comparitie gewezen mondelinge vonnis is weergegeven), in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 oktober 2017 en in het eindvonnis van 28 februari 2018 steeds aangeduid als Gasunie.

3.3

[appellant] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen Gasunie en niet (ook) tegen Gasunie Transport; het appelexploot is uitgebracht aan Gasunie.

3.4

Gasunie is een bestaande partij; de rechtspersoon Gasunie N.V. is volgens de akte van 31 december 2013 na de afsplitsing blijven voortbestaan - het betrof immers een afsplitsing en geen splitsing. De procedure in eerste aanleg is tussen [appellant] en Gasunie gevoerd en Gasunie is in de vonnissen waarvan beroep is ingesteld (daarom) ook als procespartij vermeld. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom [appellant] niet-ontvankelijk zou zijn in zijn hoger beroep. Ook indien de vordering van [appellant] tegen Gasunie niet toewijsbaar is, omdat hij niet Gasunie maar een andere partij, in dit geval Gasunie Transport, had moeten aanspreken, doet dat nog niet af aan de ontvankelijkheid van zijn appel.

3.5

Als Gasunie met het betoog dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn beroep bedoelt dat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is, omdat hij de verkeerde persoon heeft gedagvaard, gaat dat beroep niet op. Gasunie heeft de akte van 31 december 2013 overgelegd met de bijbehorende beschrijving als bedoeld in artikel 2:234f lid 2 sub d BW. Uit deze beschrijving kan worden afgeleid dat activa (aangeduid als ‘gereguleerde activa’) die verband houden met de uitoefening van de taken van een netbeheerder (aangeduid als ‘gereguleerde activiteiten’), waaronder pijpleidingen, zijn overgegaan naar Gasunie Transport. In artikel II.3 van de beschrijving is bepaald:
‘
Onder de vermogensbestanddelen die betrekking hebben op de Gereguleerde Activa zijn geen passiva begrepen anders dan de voorzieningen met betrekking tot de Gereguleerde Activa zoals die blijken uit de balans opgenomen inBijlage D.’
Deze balans is niet overgelegd.
In artikel II.4 aanhef en onder b van de beschrijving is bepaald dat onder de vermogensbestanddelen die betrekking hebben op de Gereguleerde Activa de volgende rechtsverhoudingen begrepen zijn:
‘
alle rechtsverhoudingen, zoals huurovereenkomsten, pachtovereenkomsten, gebruiksrechten, beheersovereenkomsten, rechten uit kwalitatieve verplichtingen, die betrekking hebben op de Gereguleerde Activa (…)’.
Ten tijde van de splitsing was [appellant] al enkele jaren geen pachter meer van de grond onder de inmiddels aangelegde leiding, had Gasunie hem een slotbetaling gedaan en had zij het standpunt ingenomen hem niets meer verschuldigd te zijn. Van een lopende overeenkomst tussen Gasunie en [appellant] in verband met de gasleiding was dan ook geen sprake meer; [appellant] had slechts een door Gasunie betwiste vordering op Gasunie, die deels was gebaseerd op een in het verleden tussen hen bestaande overeenkomst en deels op onrechtmatige daad. Gelet hierop heeft Gasunie haar verweer dat de vordering van [appellant] op haar met de afsplitsing is overgegaan naar Gasunie Transport onvoldoende onderbouwd. Het hof merkt in dit verband op dat Gasunie niet heeft gesteld dat de vordering van [appellant] was begrepen in de in Bijlage D bij de beschrijving gespecificeerde voorziening.

3.6

De conclusie is dat indien [appellant] een vordering heeft vanwege de aanleg en het onderhoud van de leiding, hij een vordering op Gasunie en niet op Gasunie Transport heeft.

3.7

Het hof volgt [appellant] niet in het betoog dat de processtukken van Gasunie buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat die op naam zijn gesteld van ‘Gasunie Transport Services B.V. (voorheen de naamloze vennootschap Nederlandse Gasunie N.V.)’. Zoals hiervoor is vermeld, heeft [appellant] Gasunie in hoger beroep gedagvaard. Er heeft zich een advocaat voor Gasunie, de in hoger beroep gedagvaarde partij, gesteld. Dat in de door die advocaat opgestelde processtukken Gasunie vervolgens (ten onrechte) op de hiervoor vermelde wijze wordt aangeduid, betekent niet dat de processtukken niet namens Gasunie zijn ingediend.

3.8

De in de laatste akte van [appellant] overgelegde producties, die betrekking hebben op de positie van de Gasunie, kunnen bij deze stand van zaken buiten beschouwing blijven. Ze hebben geen meerwaarde voor [appellant] , omdat het hof [appellant] al volgt in diens stelling dat hij wel de juiste partij heeft gedagvaard. Het hof zal Gasunie dan ook niet in de gelegenheid stellen erop te reageren.

4.4. De bevoegdheid van de rechtbank

4.1

Volgens [appellant] had de rechtbank zich ambtshalve onbevoegd moeten verklaren om van de vordering kennis te nemen. [appellant] wijst er in dat verband op dat op grond van artikel VIII van de A.V.L. 1995 geschillen tussen partijen worden beslecht door arbitrage.

4.2

Het beroep van [appellant] op het arbitragebeding in de A.V.L. 1995 is niet eenvoudig te volgen. [appellant] zelf heeft ervoor gekozen om, ondanks het arbitragebeding, een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. Dat juist hij zich, ook nog voor het eerst in hoger beroep, op het arbitragebeding beroept om de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter te bepleiten, wekt verbazing. Los daarvan heeft [appellant] met zijn betoog kennelijk artikel 1022 Rv over het hoofd gezien. Op grond van deze bepaling dient een beroep op de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter vanwege een overeenkomst van arbitrage ‘voor alle weren’ te worden gedaan. Dat is in dit geval niet gebeurd, zodat de kantonrechter zich niet - laat staan ambtshalve - onbevoegd had mogen verklaren.
Grief I, waarin [appellant] ingaat op de bevoegdheid van de kantonrechter, faalt dan ook.

5.Het inhoudelijke geschil tussen partijen

Opmerking vooraf5.1 Partijen verschillen van mening over de vraag op welk bedrag aan schadevergoeding [appellant] recht heeft. [appellant] legt dit geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal het geschil om die reden niet aan de hand van de verschillende grieven van [appellant] over dit onderwerp,
de grieven II tot en met V, maar thematisch bespreken. Bij deze bespreking zal het hof uiteraard betrekken wat door [appellant] in deze grieven is aangevoerd en wat Gasunie daartegen heeft ingebracht en zullen ook de door de kantonrechter niet besproken stellingen van Gasunie in aanmerking worden genomen.
Het hof neemt de herhaalde opmerkingen van Gasunie over het (vermeende) wangedrag van [appellant] rond de onderhandelingen over de schade en de procedure in eerste aanleg voor kennisgeving aan. De opmerkingen zijn, alleen al omdat Gasunie er geen juridische consequenties aan verbindt, voor de beoordeling van de zaak niet van betekenis.

Het uitgangspunt voor de schadevergoeding: artikel 6 A.V.L. 1995 of een afspraak over de schadeomvang5.2 Partijen zijn het erover eens dat [appellant] aanspraak heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de aanleg en het in stand houden van de gasleiding onder de door hem gepachte percelen. Dat [appellant] (als pachter) aanspraak heeft op vergoeding van deze schade is ook vastgelegd in de artikel VI lid 1 (in combinatie met artikel VI lid 3) van de A.V.L. 1995. Artikel VI lid 1 houdt in dat Gasunie aansprakelijk is voor alle schade en biedt op die manier de grondslag voor volledige schadevergoeding. Artikel VI van de A.V.L. 1995 bevat geen inhoudelijke normen over de begroting van de schade. Er kan dan ook van uitgegaan worden - partijen doen dat ook -, dat de normen van afdeling 6.1.10 van het BW van toepassing zijn op de begroting van de schade. In artikel VI lid 5 van de A.V.L. 1995 is bepaald dat Gasunie tot schadevergoeding overgaat indien en voor zover de schade ‘
voldoende aannemelijk is gemaakt’.

5.3

Op grond van artikel VI van de A.V.L. 1995 heeft [appellant] aanspraak op vergoeding van de door hem voldoende aannemelijk gemaakte schade (te begroten volgens de regels van afdeling 6.1.10 van het BW) ten gevolge van de aanleg en het in stand houden van de leiding onder de door hem gepachte percelen. Het stond partijen uiteraard vrij om afspraken te maken over de omvang van de schade. Beide partijen hebben in eerste aanleg aangevoerd dat zij afspraken hebben gemaakt. De door de ene partij gestelde inhoud van die afspraken is echter door de andere partij weersproken.
heeft gesteld dat partijen in 2007 hebben afgesproken dat Gasunie toegang kreeg tot een werkstrook van 19.980 m² en dat Gasunie, uitgaande van die oppervlakte, een bedrag zou betalen op basis van een gemiste opbrengst van € 9,60 per m² onder aftrek van niet gemaakte kosten.
Volgens Gasunie hebben partijen op 4 februari 2010 afgesproken dat [appellant] een vergoeding zou ontvangen op basis van de daadwerkelijk door Gasunie bewerkte strook met een oppervlakte van 14.392 m² en dat voor de berekening van de vergoeding aansluiting zou worden gezocht bij de gegevens van DLV over 2009, die neerkomen op een bruto-opbrengst van 5,28 per m² en op een netto-opbrengst van € 1,78 per m².
Hebben partijen een afspraak gemaakt?5.4 De kantonrechter heeft in het mondeling tussenvonnis van 24 mei 2017 [appellant] in de gelegenheid gesteld de door hem gestelde afspraak te bewijzen (bewijsopdracht 1). Verder heeft hij overwogen dat Gasunie de door haar gestelde afspraak voorshands heeft bewezen en heeft hij [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren (bewijsopdracht 2). In het eindvonnis heeft hij overwogen dat [appellant] het tegenbewijs niet heeft geleverd. Om die reden is de vordering van [appellant] niet toewijsbaar en kan bewijsopdracht 1 verder onbesproken blijven, aldus de kantonrechter.

5.5

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter hem ten onrechte opgedragen bewijs te leveren van het tegendeel van de door Gasunie gestelde afspraak. Deze stelling van [appellant] berust op een verkeerde lezing van het tussenvonnis van de kantonrechter, dan wel op (in dit geval onnodige) verwarring over de begrippen tegenbewijs en bewijs van het tegendeel. De kantonrechter heeft [appellant] tegenbewijs opgedragen. Dat is wat anders dan bewijs van het tegendeel. De kantonrechter heeft de bewijslast (en ook het bewijsrisico) ten aanzien van haar stelling bij Gasunie gelaten, heeft geoordeeld dat dit bewijs voorshands geleverd is en dat [appellant] tegenbewijs kan leveren. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat het voorshands bewijsoordeel wordt ontzenuwd.

5.6

De kantonrechter heeft zijn oordeel dat Gasunie voorshands de door haar gestelde afspraken heeft bewezen, gebaseerd op een brief van Gasunie aan [appellant] van

16 april 2010. In deze brief heeft Gasunie geschreven dat naar aanleiding van een klacht van [appellant] over de afwikkeling van de schadevergoeding een hermeting van de door Gasunie gebruikte werkstrook heeft plaatsgevonden en dat die hermeting resulteerde in een werkstrook met een oppervlakte van 14.349 m². Op basis daarvan is de schade van [appellant] vastgesteld op € 32.253,84. Voor wat betreft de schade aan de aardbeien is in de brief onder meer vermeld:
‘
Op 4 februari 2010 heeft er een gesprek met u plaatsgevonden in restaurant Bieze te Borger waarbij u hebt aangegeven dat voor de schadeberekening ten aanzien van de aardbeien uitgegaan kon worden van de gegevens van DLV 2009.’
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Gasunie met deze brief de door haar gestelde afspraken niet voorshands heeft bewezen. De brief is een eenzijdige vastlegging van het gesprek dat op 4 februari 2010 heeft plaatsgevonden. Dat [appellant] het niet met deze vastlegging eens was, blijkt uit zijn brief van 6 april 2010, waarin hij aanspraak maakt op een vergoeding van ruim € 240.000,-, op de brief van zijn toenmalige vertegenwoordiger [F] van 9 mei 2010, waarin wordt uitgegaan van een bruto-schade vanwege het verlies van de aardbeienplanten van € 9,60 per m² en op de brief van [appellant] van 20 mei 2010, waarin ook een vergoeding van € 9,60 per m² wordt genoemd. De beide laatstgenoemde brieven dateren van enkele weken na de brief van Gasunie van 16 april 2010. Daarmee wordt voldoende weersproken dat op 4 februari 2010 de door Gasunie gestelde afspraken zijn gemaakt.

5.7

Gasunie heeft de door haar gestelde afspraken met de brief van 16 april 2010 dan ook niet voorshands bewezen. Zij heeft ook verder geen bewijs bijgebracht van haar stelling dat met [appellant] de door haar gestelde afspraken zijn gemaakt. Dat bewijs is ook niet gelegen in de door de getuigen afgelegde verklaringen. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij op 4 februari 2010, de dag waarop de afspraken volgens Gasunie zijn gemaakt, heeft gesproken met de heer [C] van Gasunie en dat hij en [C] het niet eens werden over de rekensom - de verrekening van niet gemaakte kosten - en ook niet over de oppervlakte. [C] is niet als getuige gehoord en de drie andere getuigen hebben niets verklaard over het gesprek van 4 februari 2010.

5.8

[appellant] heeft de door hem gestelde afspraken ook niet bewezen. Hij heeft als getuige weliswaar verklaard dat hij met de heer [D] van Gasunie een bruto-vergoeding van € 9,60 per m² heeft afgesproken, maar zijn verklaring wordt weersproken door [D] . Volgens [D] heeft hij alleen betaling van een voorschot op basis van de DLV-lijst toegezegd en was hij ook niet bevoegd om een definitieve vergoeding af te spreken met [appellant] . Dat laatste wordt bevestigd door de getuige mevrouw [E] , die heeft verklaard bij de gesprekken tussen [appellant] en [D] aanwezig te zijn geweest. Volgens [E] zei [D] dat hij ‘zijn berekening nog aan zijn baas wilde voorleggen’ en zegde hij toe er daarna op terug te komen, wat volgens haar nooit is gebeurd. Ook heeft zij verklaard dat [D] zei dat hij een voorschot van € 25.000,- mocht uitbetalen. Indien [D] en [appellant] het al eens zijn geworden over een bruto-vergoeding van € 9,60

per m², wat [D] dus ontkent, was het [appellant] duidelijk dat [D] niet bevoegd was om Gasunie te binden. Dat volgt trouwens ook uit de verklaring van [appellant] zelf, als partijgetuige, waar hij zegt dat [D] over een ander onderwerp moest overleggen met ‘zijn baas [C] ’.

5.9

[appellant] heeft opnieuw aangeboden de door hem gestelde afspraken te bewijzen door het horen van zichzelf, [E] , [D] en de heren [F] en [G] . De eerste vier getuigen zijn al door de kantonrechter gehoord. [appellant] heeft niet aangegeven wat hijzelf, [E] en [D] meer of anders zouden kunnen verklaren dan in eerste aanleg is verklaard. Het bewijsaanbod is ten aanzien van hen dan ook onvoldoende specifiek. Ten aanzien van [F] heeft [appellant] aangegeven dat [F] een verklaring zou kunnen afleggen over een brief die hij op 29 augustus 2011 heeft geschreven aan Gasunie. In deze brief wordt gerefereerd aan een bezoek van [D] aan [appellant] van 16 juni 2009 en over toen gemaakte afspraken. Uit de brief volgt niet dat toen definitieve afspraken zijn gemaakt en evenmin dat [D] Gasunie kon binden, zodat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat [F] meer of anders kan verklaren over de door hem gestelde afspraken dan hij al heeft verklaard. Dat [F] en [appellant] nu, anders dan toen [F] als getuige werd gehoord, wel weer op goede voet staan, leidt niet tot een ander oordeel. Er mag niet van worden uitgegaan dat de verklaring van [F] ervan afhangt of hij wel of niet op goede voet verkeert met [appellant] . Wat [G] betreft, geldt dat hij volgens [appellant] iets kan verklaren over de verkoopprijs per kilo aardbeien. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt wat de relevantie van dit onderwerp is voor het bewijs van zijn stellingen over de met Gasunie gemaakte afspraken.

5.1

De conclusie is dat het hof [appellant] niet in de gelegenheid zal stellen zijn stellingen over de met Gasunie gemaakte afspraken te bewijzen.

5.11

Ook Gasunie heeft aangeboden haar stellingen over de op 4 februari 2010 gemaakte afspraken te bewijzen. Gasunie heeft verwezen naar het op dit punt door haar in de procedure bij de kantonrechter gedane bewijsaanbod. Dat houdt in dat de heren [C] en [H] , die volgens haar bij het gesprek van 4 februari 2010 aanwezig waren, gehoord worden. Het bewijsaanbod is op zich voldoende specifiek. Het is ook ter zake doende. Het horen van genoemde getuigen kan echter achterwege blijven indien het hof zou oordelen dat ook wanneer de door Gasunie gestelde afspraken niet zijn gemaakt de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Het hof zal eerst nagaan of dat het geval is.

De schadeomvang bij toepassing van artikel VI A.V.L. 19955.12 Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellant] op grond van artikel VI A.V.L. 1995 aanspraak op vergoeding van de door hem voldoende aannemelijk gemaakte schade (begroot volgens de regels van afdeling 6.1.10 BW) ten gevolge van de aanleg en het in stand houden van de gasleiding.

5.13

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag van welke oppervlakte moet worden uitgegaan. Volgens [appellant] moet worden uitgegaan van
14.329 m², volgens Gasunie van 19.980 m². Uit de eerder aangehaalde brief van Gasunie van 16 april 2010 volgt dat Gasunie de door haar gebruikte oppervlakte heeft opgemeten en daarbij is uitgekomen op 14.349 m². [appellant] heeft niet gesteld dat Gasunie bij het opmeten een fout heeft gemaakt. Hij is uitgegaan van de door Gasunie aanvankelijk, voordat de plannen werden gerealiseerd en toen nog werd uitgegaan van de aanleg van twee gasleidingen, gemaakte berekening. Op deze berekening heeft Gasunie haar eerste, op
4 oktober 2007 toegezegde, voorschotbetaling gebaseerd. Daarmee heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat Gasunie 19.980 m² in gebruik heeft genomen. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] zelf in zijn brief van 6 april 2010 aan Gasunie ook uitgaat van 1.4 ha (14.000 m²2) aardbeien. Dat is aanzienlijk minder dan de door hem gestelde bijna

2 hectare en komt in de buurt van de 14.349 m² waar Gasunie van uitgaat.

5.14

De slotsom is dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat uitgegaan moet worden van 19.980 m².

5.15

[appellant] gaat uit van een bruto-opbrengst van € 9,60 per m² (€ 4,- per kilo, bij 2,4 kilo per m²) en van bespaarde kosten van € 5.970,-, dus - afgerond - € 0,30 per m² (uitgaande van 19.980 m²). De netto-opbrengst komt bij hem uit op € 9,30 per m². Gasunie gaat uit van een bruto-opbrengst van € 5,28 per m² en van kosten van € 3,50 per m², dus van een netto-opbrengst van € 1,78 per m². Het hof stelt vast dat [appellant] geen gegevens heeft verstrekt over de door hem in voorgaande jaren gerealiseerde bruto- en netto-opbrengst. Indien hij al heeft willen stellen dat de door hem gerealiseerde netto-opbrengst (substantieel) hoger is dan die van andere aardbeienkwekers, had het voor de hand gelegen dat hij deze stelling door het verstrekken van deze gegevens zou hebben onderbouwd. Hij heeft dat om hem moverende redenen nagelaten. Om die reden kan er niet van worden uitgegaan dat [appellant] een hogere opbrengst zou hebben gerealiseerd dan gemiddeld met de kweek van aardbeien wordt gerealiseerd.

5.16

Gasunie heeft haar stellingen over de met de aardbeienkweek gerealiseerde opbrengst onderbouwd met een verwijzing naar gegevens van DLV over 2009. [appellant] heeft de juistheid van die - algemene - gegevens niet gemotiveerd bestreden. Hij heeft evenmin bestreden dat wanneer die gegevens worden toegepast de door Gasunie berekende netto-opbrengst hoger is dan op grond van die gegevens moet worden aangenomen en dat Gasunie hem met de door haar berekende netto-opbrengst, uitgaande van de DLV gegevens, dus nog is tegemoetgekomen.

5.17

In het licht van wat hiervoor is overwogen, heeft [appellant] zijn stelling dat uitgegaan moet worden van een netto-opbrengst van € 9,30 per m², een veelvoud van de opbrengst op basis van de gegevens van DLV, onvoldoende onderbouwd. Het hof houdt bij dit oordeel ook rekening met de door [appellant] overgelegde e-mail van 17 november 2016 van [G] van het bedrijf Berry Konsult aan [appellant] , waarin [G] schrijft dat bij verkoop van aardbeien aan huis in Noord-Nederland door telers een prijs van gemiddeld € 4,- per kilo wordt gehanteerd en waarin [G] ook wat informatie verstrekt over de kosten van het frezen van de grond en het wieden. Allereerst blijkt uit deze - summiere - informatie niet dat deze betrekking heeft op de situatie in 2009 (en niet op 2016). Vervolgens wordt de informatie niet ondersteund door informatie over de concrete bedrijfsvoering van [appellant] . Zo is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer aannemelijk dat [appellant] de forse hoeveelheid van 14.329 x 2,4 = 34.389 kilo aardbeien (ruim 135.0000 bakjes van 250 gram) aan huis - [appellant] gaat immers uit van een prijs bij verkoop aan huis - zou hebben verkocht. Tenslotte noemt [G] in zijn e-mail slechts enkele kostenposten en laat hij veel wel door DLV in haar gegevens vermelde kosten ongenoemd.

5.18

Omdat [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Los daarvan is het aanbod van [appellant] om [G] als getuige te horen over de prijs van de aardbeien in het licht van wat hiervoor is overwogen onvoldoende specifiek.
5.19 De conclusie is dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn inkomstenderving hoger is dan het bedrag dat hem door Gasunie is aangeboden en betaald.

5.2

[appellant] heeft gesteld dat hij niet alleen schade heeft geleden vanwege derving van inkomsten, maar ook doordat Gasunie 50.000 aardbeienplanten heeft vernield. Gasunie heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens haar zijn ten tijde van de aanleg van de werkstrook noch door haarzelf noch door haar aannemer aardbeienplanten aangetroffen. Zij verwijst in dit verband naar haar brief aan [appellant] van 8 december 2008 waarin melding wordt gemaakt van het feit dat meerjarige gewassen (onder meer buxus) zijn aangetroffen op de werkstrook en waar [appellant] erop wordt gewezen dat hij geen meerjarige gewassen op de werkstrook mag plaatsen en dat wanneer hij dat toch doet de schade aan die planten op grond van de A.V.L. 1995 niet vergoed zal worden. Ook heeft Gasunie erop gewezen dat in de correspondentie voorafgaand aan de procedure door [appellant] sterk wisselende aantallen beschadigde aardbeienplanten zijn genoemd.

5.21

In het licht van deze gemotiveerde betwisting door Gasunie heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat bij de aanleg van de leiding aardbeienplanten zijn beschadigd. Hij heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden door de vernieling of beschadiging van aardbeienplanten.

5.22

Voor de benoeming van een deskundige bestaat geen aanleiding, omdat [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Grief VII slaagt niet.

Slotconclusies5.23 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij aanspraak heeft op een hogere schadevergoeding dan hem door Gasunie is toegekend. Dat betekent dat zijn vordering niet, ook niet gedeeltelijk, toewijsbaar is. De grieven leiden dan ook niet tot vernietiging van het eindvonnis, maar - vanwege het onjuiste ‘behoudens tegenbewijs’ oordeel - wel tot bekrachtiging onder verbetering van gronden van het mondeling tussenvonnis.

5.24

Bij deze stand van zaken heeft de kantonrechter [appellant] terecht in de proceskosten veroordeeld.
Grief VI, die is gericht tegen deze proceskostenveroordeling, faalt. Het hof zal [appellant] , als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld partij, veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (1 punt, tarief V), te vermeerderen met nasalaris. Het hof zal geen vergoeding toekennen voor de akte van Gasunie, omdat die betrekking heeft op de ten onrechte door Gasunie opgeworpen vraag of [appellant] met Gasunie de juiste partij heeft gedagvaard.

6.6 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt (voor wat betreft het tussenvonnis onder verbetering van gronden) het mondeling tussenvonnis van 24 mei 2017 en het eindvonnis van 28 februari 2018 tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de procedure in hoger beroep en bepaalt deze kosten, die binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest dienen te worden voldaan, voor zover tot nu toe door Gasunie gemaakt, op € 5.270,- aan verschotten en op € 3.161,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan Gasunie van het nasalaris van € 157, te vermeerderen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, W.P.M. ter Berg en M. Willemse en is uitgesproken op 26 januari 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.