ECLI:NL:GHARL:2021:6837

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002520-18

Uitspraak d.d.: 23 juni 2021

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshofArnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 19 april 2018 met parketnummer16-994016-13 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947,

wonende te [woonplaats] , [woonadres] .

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 14 april 2021 en 23 juni 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de appelschriftuur van de advocaat-generaal en ook van de schriftelijke uitwisseling van standpunten tussen de verdediging en het openbaar ministerie voorafgaand aan de zitting van 14 april 2021.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadslieden, mr. E.A.M. Mannheims en mr. T. Felix, beiden advocaat te Amsterdam, op de zitting van 14 april 2021 naar voren is gebracht. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van hetgeen de advocaat-generaal op de zitting van 14 april 2021 naar voren heeft gebracht.

De beslissing waarvan beroep

De rechtbank heeft bij beslissing van 19 april 2018 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte. Het hof zal deze beslissing waarvan beroep vernietigen, omdat het tot een andere motivering komt en zal daarom opnieuw recht doen.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Standpunt verdediging

Van de zijde van de verdediging is, op in de ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota en bijbehorende stukken weergegeven gronden, verzocht om in hoger beroep mr. I.W. Opstelten en mr. H.J. Bolhaar te mogen horen als getuige. Mr. Opstelten was eind 2013, ten tijde van het ‘afketsen’ van de schikking tussen verdachte en het openbaar ministerie, minister van Veiligheid en Justitie en mr. Bolhaar was in diezelfde periode voorzitter van het College van procureurs-generaal. In randnummer 75 van deze pleitnota stelt de verdediging dat het verdedigingsbelang aan het verzoek vervalt indien het hof reeds op basis van de beschikbare informatie tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie komt.

Voorts heeft de verdediging, op in de genoemde pleitnota vermelde gronden – zakelijk weergegeven – bepleit dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Primair wegens schending van het vertrouwensbeginsel en subsidiair om reden van alle bijzonderheden van deze zaak, bezien in hun onderlinge samenhang.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft, op gronden vermeld in zijn op de terechtzitting van het hof overgelegde op schrift gestelde standpunt en de daaraan voorafgaande op schrift gestelde standpunten, - zakelijk weergegeven - gesteld dat het horen van Opstelten en Bolhaar achterwege kan worden gelaten, dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie behoort te worden vernietigd en dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank, opdat deze aldaar verder kan worden behandeld.

Juridisch kader

Het hof overweegt met betrekking tot het ontvankelijkheidsverweer allereerst het volgende.

Krachtens artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is het in beginsel steeds aan het openbaar ministerie om naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek te beoordelen of vervolging opportuun is. Artikel 348 Sv draagt de rechter weliswaar op de ontvankelijkheid van de officier van justitie te onderzoeken, maar het opportuniteitsbeginsel brengt met zich dat de door de officier van justitie bij de vervolgingsbeslissing gemaakte belangenafweging door de rechter slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan plaats zijn voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Gelet op het door de verdediging gevoerde ontvankelijkheidsverweer, dient het hof primair de vraag te beantwoorden of in deze zaak van een dergelijk uitzonderlijk geval sprake is. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, worden zware motiveringseisen gesteld.

Feitelijke vaststellingen

In de onderhavige zaak zijn de navolgende onweersproken feiten en omstandigheden van belang:

- In 2011 en 2012 heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) onder de naam “ [naam] ” een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [naam1] NV, [naam1] International BV, [naam1] Groep NV (hierna samen: [naam1] ) en een aantal (ex)-werknemers van deze vennootschappen met betrekking tot het betalen van steekpenningen in verband met door [naam1] uitgevoerde projecten in Saoedi-Arabië en Suriname in de periode tussen 1996 en 2003. Het openbaar ministerie verdacht hun ervan dat zij ook na 1 februari 2001^[1]zijn doorgegaan met het verrichten van omkopingsbetalingen aan ambtenaren in Saoedi-Arabië en Suriname. Daarnaast verdacht het openbaar ministerie [naam2] en enkele accountants van [naam2] (onder wie verdachte) ervan dat zij in de periode van mei 2003 tot en met maart 2005 deze omkopingen hebben verhuld door – kort gezegd – zonder voorbehoud of opmerkingen een goedkeurende accountantsverklaring af te geven bij de jaarrekeningen van [naam1] NV over 2000 tot en met 2003 en door na te laten fraudemelding(en) te doen.

- Het onderzoek tegen [naam1] is in december 2012 geëindigd in een transactie tussen [naam1] en het openbaar ministerie. Deze transactie had betrekking op betalingen aan buitenlandse agenten in de periode 1996 tot en met 2003, zo blijkt uit het persbericht dat het openbaar ministerie op 21 december 2012 verspreidde.

- Kort na deze transactie zijn, begin 2013, de strafzaken van verschillende bestuurders van [naam1] , die volgens het openbaar ministerie betrokken waren bij de hiervoor genoemde betalingen, (onvoorwaardelijk) geseponeerd. De reden hiervoor was kennelijk gelegen in de omstandigheid dat de zaak tegen de rechtspersoon ( [naam1] ) was getransigeerd. Het openbaar ministerie besloot daarnaast om twee bestuurders van [naam1] wel strafrechtelijk te vervolgen, omdat zij volgens het openbaar ministerie persoonlijk voordeel hadden genoten uit de betalingen aan de buitenlandse agenten.

- Na deze afdoening van de zaken tegen [naam1] en haar bestuurders, is door de FIOD nader onderzoek ingesteld naar de betrokkenheid van [naam2] en de accountants van [naam2] (in een deelonderzoek genaamd “ [naam3] ”). Op 19 maart 2013 is door de FIOD een proces-verbaal opgemaakt waarin het redelijk vermoeden van schuld jegens drie accountants, onder wie verdachte, is uitgewerkt.
In juni 2013 is door de verdediging van verdachte een verzoek ingediend bij het openbaar ministerie om de zaak tegen verdachte te seponeren. In de periode na dit verzoek liet het openbaar ministerie de verdediging weten dat er nog interne afstemming moest plaatsvinden over de afdoening van de zaak.

In een door het openbaar ministerie geïnitieerd gesprek op 29 november 2013 werd door het openbaar ministerie meegedeeld dat zij intern ruimte hadden gekregen om de zaken van de accountants buitengerechtelijk, in de vorm van een transactie, af te doen. Er moet met de nodige voortvarendheid worden onderhandeld, want het openbaar ministerie wenst de zaak in de vorm van een ‘package deal’ met de betreffende accountants waaronder verdachte én [naam2] voor het einde van 2013 te hebben afgerond. In de periode van 29 november 2013 tot 13 december 2013 vinden vervolgens verschillende gesprekken plaats tussen het openbaar ministerie en de verdediging. Daarbij werd aangegeven dat het openbaar ministerie de zaak van [naam2] slechts wilde transigeren als ook de natuurlijke personen zouden instemmen met een individuele transactie.
Aan het begin van de besprekingen en ook op 13, 19 en 20 december 2013 hebben de zaaksofficieren van justitie erop gewezen dat overeenstemming met hen niet betekent dat de transactie definitief ‘rond’ was. Steeds is als voorbehoud kenbaar gemaakt dat voor een definitieve totstandkoming van de schikking toestemming van de top van het openbaar ministerie een voorwaarde was.
Op 18 december 2013 is aan de verdediging een vaststellingsovereenkomst en een definitieve versie van het persbericht toegestuurd. Het openbaar ministerie merkt hierbij op: “(…)

In de vaststellingsovereenkomst is (onder meer en zakelijk weergegeven) opgenomen dat de uit hetzelfde feitencomplex voortvloeiende strafzaken tegen [naam2] Accountants N.V. en de drie individuele accountants tegelijk met het sluiten van de transactieovereenkomst beëindigd zouden worden en dat het overeengekomen transactiebedrag zou moeten worden overgemaakt op de dag dat de overeenkomst zou worden ondertekend. De verdediging heeft het openbaar ministerie kort daarna laten weten dat zij akkoord was met het transactievoorstel.

Het openbaar ministerie heeft vervolgens in een e-mail van 20 december 2013 aan de verdediging het volgende kenbaar gemaakt: “
Op 20 december 2013 is het overeengekomen transactiebedrag door verdachte overgemaakt op genoemde derdengeldrekening.

Op 23 december 2013 heeft de verdediging per e-mail het bericht ontvangen dat er “binnen de lijn” geen toestemming was verkregen om de transactie aan verdachte voor te leggen. Het betaalde transactiebedrag is daarop door het openbaar ministerie teruggestort.
De verdediging heeft op 23 december 2013, direct na het vernemen van het ‘afketsen’ van de schikking, aan een van de zaaksofficieren van justitie naar de reden daarvan gevraagd. De betreffende officier van justitie kon niet aangeven waarom de transactie met verdachte niet was goedgekeurd.
Op 30 december 2013 heeft het openbaar ministerie een persbericht gepubliceerd met als titel: “

Het OM acht de accountantscontroles rondom deze betalingen aan buitenlandse agenten zonder meer verwijtbaar ontoereikend. Gelet op de sleutelpositie van de accountant in het stelsel van financiële verantwoording acht het OM dit ernstige strafbare feiten.

[naam2] betreurt de gang van zaken rondom de controles van [naam1] en heeft aangegeven deze ten sterkste af te keuren. [naam2] heeft meegewerkt aan het onderzoek en volledige openheid van zaken gegeven. Het gaat om oude feiten, terwijl de verantwoordelijken niet meer bij [naam2] werkzaam zijn en de onderneming lering heeft getrokken uit deze zaak en maatregelen heeft genomen.”

Over de drie (voormalige) accountants van [naam2] is in het persbericht opgemerkt dat het (strafrechtelijk) onderzoek tegen hen werd voortgezet.

- Eind 2015 heeft het openbaar ministerie vervolgens een concept tenlastelegging aan de verdediging verstrekt, waarna vanaf begin 2016 verschillende getuigenverhoren hebben plaatsgevonden bij de rechter-commissaris. Op 18 november 2016 heeft de verdediging voor het eerst een verzoek gedaan tot het horen van minister van Veiligheid en Justitie mr. I.W. Opstelten en voorzitter van het College van procureurs-generaal
mr. H.J. Bolhaar, teneinde te achterhalen door wie en om welke reden uiteindelijk niet is ingestemd met het transactievoorstel aan de individuele accountants. Naar aanleiding van deze verzoeken is het openbaar ministerie in een aantal schriftelijke reacties nader ingegaan op de (algemene) redenen voor vervolging van de individuele accountants. Wat betreft de beslissing tot het niet doorgaan van de transactie en de specifieke redenen daarvoor, heeft het openbaar ministerie zich echter op het standpunt gesteld dat “de besluitvorming binnen het OM niet ter zake doet en dat een eventuele toelichting op een vervolgingsbeslissing ter zitting dient te worden gegeven” (brief van 12 december 2016 van de zaaksofficieren van justitie aan de rechter-commissaris in de rechtbank
Midden-Nederland, p. 4).

- De verdediging heeft nadien verschillende nadere pogingen gedaan om de specifieke redenen te achterhalen van het niet doorgaan van de transactie. Daarbij is onder meer geprobeerd om via een verzoek bij de rechter-commissaris meer duidelijkheid te krijgen over de vraag waarom en door wie aan deze transactie goedkeuring of toestemming is onthouden. De rechter-commissaris^[2]heeft bij beschikking van 4 januari 2017 het openbaar ministerie opgedragen om hierover opheldering te verschaffen. Het openbaar ministerie heeft hierop (nogmaals) aangegeven zich juridisch niet gehouden te achten deze informatie te verschaffen en heeft in plaats daarvan, onder verwijzing naar het persbericht dat na het afketsen van de schikking is uitgegaan, (nogmaals in algemene zin gemotiveerd waarom in de onderhavige zaak en de zaken tegen de medeverdachten tot vervolging is overgegaan.^[3]

- Na de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie door de rechtbank in haar beslissing van 19 april 2018 is de vraag naar de gang van zaken rond het afketsen van de transactie ook in de aanloop naar de behandeling van de zaak in hoger beroep nader aan bod gekomen. In een schriftelijk standpunt van 26 mei 2020 heeft de advocaat-generaal in dit verband onder meer het volgende opgemerkt:
“
Hetopenbaarministerie heeft de casus aan de Minister gepresenteerd als voorgenomen hoge transactie. Dat de minister in casu niet heeft ingestemd met de voorgenomen hoge transactie is zijn bevoegdheid. De conclusie van de verdediging dat dit hetopenbaarministerie te verwijten is, wordt door mij niet gedeeld.”

Nadere overwegingen en beoordeling door het hof

Op de terechtzitting van het hof heeft de advocaat-generaal aangegeven dat hij zich kan voorstellen dat er vragen leven over het hoe en waarom van het niet doorgaan van de schikking. Hij heeft ook getracht om hierover binnen de organisatie van het openbaar ministerie meer duidelijkheid te verkrijgen. Dit is hem naar zijn zeggen echter niet gelukt. Anders dan uit het schriftelijk standpunt van 26 mei 2020 leek te kunnen worden afgeleid, heeft de advocaat-generaal ter zitting ook niet met zekerheid kunnen aangeven of het de minister van Veiligheid en Justitie zelf is geweest die zijn goedkeuring aan de voorgenomen hoge transactie heeft onthouden. Volgens de advocaat-generaal is vanuit het ministerie van Veiligheid en Justitie aan het college van Procureurs-Generaal doorgegeven dat het voorleggen van de voorgenomen hoge transactie tot een afwijzing daarvan door de minister zou leiden. Of daarna de voorgenomen hoge transactie nog formeel aan de minister is voorgelegd heeft de advocaat-generaal niet kunnen achterhalen. Van gesprekken tussen de minister van Veiligheid en Justitie en de voorzitter van het college van Procureurs-Generaal wordt formeel geen verslag gemaakt en eventuele aantekeningen van direct betrokkenen zijn niet meer boven water te krijgen.

Het heeft de wetgever voorgestaan om een aanwijzing van de minister (waarvan in het onderhavige geval mogelijk sprake is geweest) voor de rechter toetsbaar te laten zijn, waartoe in het derde lid van artikel 128 van de wet op de rechterlijke organisatie is opgenomen dat zo’n aanwijzing schriftelijk en gemotiveerd wordt gegeven.^[4]Maar ook in het geval waarin het, zoals (eveneens) mogelijk in deze zaak, niet tot een formele aanwijzing van de minister is gekomen en door een andere persoon of instantie afwijzend op de voorgenomen hoge transactie is beslist, kan het niet zo zijn dat de aard van de besluitvorming over voortzetting van de vervolging geheel of grotendeels in het duister wordt gelaten en zo aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing wordt onttrokken.

Vaststaat, gelet op het voorgaande, dat sinds het afketsen van de schikking van de zijde van het openbaar ministerie verschillende, elkaar uitsluitende antwoorden zijn gegeven op de vragen
waaromde schikking in een zo laat stadium niet is doorgegaan en
wiedaarvoor uiteindelijk verantwoordelijk was.

Ook heeft het openbaar ministerie onduidelijkheid laten bestaan over de besluitvorming rond het voortzetten van de vervolging nadat de transactie was afgeketst.

Zo heeft het openbaar ministerie bijvoorbeeld op enig moment gesteld dat de reden voor de voortzetting van vervolging was gelegen in de persoonlijke verantwoordelijkheid voor de ondertekening van de jaarrekening door de (register-)accountant, terwijl op een ander moment is aangegeven dat de vervolging werd voortgezet omdat men een uitspraak van de rechter wilde ten aanzien van de strafbaarheid van het handelen van de verdachte in een situatie als de onderhavige.

Nog immer is niet duidelijk of slechts één van deze redenen, deze beide redenen of deze redenen in combinatie met nog andere redenen ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing tot voortzetting van de vervolging van verdachte. Wat de tweede genoemde reden voor voortzetting van de vervolging betreft, merkt het hof het volgende op. Het verkrijgen van een standpunt van de rechter omtrent de strafbaarheid van handelen kan op zich een goede reden zijn om niet te transigeren en tot vervolging over te gaan. Sterker nog, in gevallen waarin twijfel kan bestaan over de strafbaarheid van een gedraging kan het van zorgvuldigheid getuigen om een zaak aan de rechter voor te leggen en geen transactie aan te bieden. Het openbaar ministerie heeft echter niet duidelijk gemaakt waarom dit argument mogelijk wel een rol heeft gespeeld in de beslissing omtrent afdoening in de zaak van verdachte, maar niet in de weg heeft gestaan aan een schikking met [naam2] .

Bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag staat voorop dat het openbaar ministerie gedurende de onderhandelingen over een schikking en ook nog nadat het overeengekomen transactiebedrag was overgemaakt de vrijheid had om van het definitief sluiten van een overeenkomst af te zien. Tegelijkertijd acht het hof wel van belang dat bij onderhandelingen over een schikking door het openbaar ministerie van meet af aan als voorwaarde werd gesteld dat er een 'package deal’ met [naam2] én de individuele accountants moest komen. Gelet op deze omstandigheid – die voor de individuele accountants de nodige druk meebracht om mee te werken en daardoor dus mogelijk ook hun procespositie te compromitteren – is het hof van oordeel dat het na het annuleren van de vaststellingsovereenkomst op de weg van het openbaar ministerie lag om duidelijkheid te geven over de precieze reden daarvan. Dit is temeer het geval nu het openbaar ministerie tegen de door haar zelf gestelde voorwaarde van een ‘package deal’ in, uiteindelijk wél heeft geschikt met [naam2] en men de schikking ten aanzien van de drie individuele accountants pas op een zeer laat moment geen doorgang heeft laten vinden. Bij deze stand van zaken had het openbaar ministerie in ieder geval zoveel duidelijkheid over de besluitvorming rond het afketsen van de transactie en het voortzetten van de vervolging moeten verschaffen, dat door een rechter getoetst kon worden of bij deze besluitvorming een juiste en redelijke belangenafweging is gemaakt door een daartoe bevoegde persoon. Naar het oordeel van het hof is het openbaar ministerie op dit punt volledig tekortgeschoten.

Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie in weerwil van herhaaldelijke schriftelijke en mondelinge toezeggingen om aan de rechter duidelijkheid te zullen verschaffen zowel op de vraag
door wietoestemming aan de transactie jegens verdachte is onthouden als op de vraag
waaromdie toestemming werd onthouden verschillende, elkaar uitsluitende antwoorden heeft gegeven. Ook stelt het hof vast dat het openbaar ministerie heeft nagelaten duidelijkheid te scheppen over de vraag of en, zo ja, door wie na het afketsen van de transactie nog een weloverwogen nieuwe beslissing over de voortzetting van de vervolging is genomen waarbij het afketsen van de transactie als relevante omstandigheid is betrokken. Een en ander maakt, dat in de onderhavige zaak niet kan worden gesteld dat (en in ieder geval niet kan worden getoetst of) de vervolgingsbeslissing met voldoende zorgvuldigheid is genomen.

Door niet de minimaal noodzakelijke duidelijkheid over de besluitvorming rond de voortzetting van de vervolging te verschaffen, heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof een situatie doen ontstaan waarin niet kan worden vastgesteld dat een redelijk denkend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat door het openbaar ministerie is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, zodat het openbaar ministerie niet in de vervolging kan worden ontvangen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Aldus gewezen door

mr. G. Dam, voorzitter,

mr. R.G.J. Welbergen en mr. J. Corthals, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A. Meester, griffier,

en op 23 juni 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 23 juni 2021.

Tegenwoordig:

mr. G. Dam, voorzitter,

mrs. N.C. van Lookeren Campagne en J. Corthals, raadsheren,

mr. R. Zwarts, advocaat-generaal,

mr. M.A.J.H. Muurmans, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte en zijn raadslieden, mr. E.A.M Mannheims en mr T. Felix, zijn niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter sluit het onderzoek ter terechtzitting en deelt mee dat het hof direct uitspraak zal doen.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.