ECLI:NL:GHARL:2021:6161

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.277.559

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere: 6677471)

arrest van 22 juni 2021

in de zaak van

[appellant],

handelende onder de naam [appellant] Horeca-agenturen,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerde in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J. Keizer,

tegen:

[geïntimeerde],

handelende onder de naam [B] Horeca- en Hotelsupplies,

wonende te [C] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Kuizenga.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

25 april 2018, 6 februari 2019 en 29 januari 2020 die de kantonrechter (rechtbank midden-Nederland, locatie Almere, tussen partijen heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 april 2020 houdende grieven,

- de memorie van antwoord,

- de akte van [appellant] ,

- de antwoordakte van [geïntimeerde] .

2.2.

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en is ook niet anderszins bezwaar gemaakt. Die feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.

[appellant] exploiteerde een onderneming onder de naam [B] en handelde in

machines, apparaten en toebehoren ten behoeve van het horeca- en hotelbedrijf.

3.2.

[geïntimeerde] exploiteert een onderneming onder de naam [geïntimeerde] Horeca-Supplies en

handelt eveneens in machines, apparaten en toebehoren ten behoeve van het horeca- en

hotelbedrijf.

3.3.

Partijen hebben op of omstreeks 30 januari 2017 een overeenkomst gesloten, getiteld 'VERKOOP/KOOP/OVEREENKOMST' (hierna ook: het contract), waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer zijn klantenportefeuille heeft overgedragen. Het contract bevat de volgende

bepalingen:

"1. Onderwerp van overname

1.1

Koper koopt van Verkoper en Verkoper verkoopt aan Koper de klanten-portefeuille, via een activa transactie, waartoe in ieder gevat behoren de activa beslaande uit:

A. De gehele klanten-portefeuille, inclusief contactpersonen / adressen, contracten en cliëntendossiers

B. Het relatie-netwerk

C. De relevante boeken en administratieve bescheiden.

1.2

De overdracht vindt plaats op de overdrachtsdatum.

1.3

De debiteuren en het onderhanden werk per overdrachtsdatum gaan dus juridisch en economisch niet over op koper, maar worden voor rekening en risico van Verkoper

afgewikkeld.

1.4

Overdrachtsdatum van de portefeuille is 1 februari 2017, hierna te noemen overdrachtsdatum.

1. 5 Er gaan expliciet geen voorraden, schulden of andere activa over dan hierboven omschreven.

2 Koopsom en betaling

De overdrachtsprijs (koopsom) bedraagt de overeengekomen 12.500,-- Euro. (…)

2. Door Koper zal aan Verkoper de overdrachtsprijs (Koopsom) als volgt worden voldaan:

Per maand zal een bedrag van 520,-- Euro (12.500 /24 maanden) worden afgerekend

gedurende 24 maanden na overname.

Koper verklaart, met inachtneming van hel bovenstaande bekend te zijn met de aard, hoedanigheid en omvang van de portefeuille van Verkoper.

3.3

Verkoper vrijwaart Koper voor eventuele aansprakelijkheidsstelling voor alle schade, welke verbonden is aan de overgedragen onderneming en betrekking heeft op de periode voor het tijdstip van overdracht. Voorts garandeert de Verkoper dat uit de over te nemen onderneming geen verplichtingen voortkomen welke aan Koper medegedeeld hadden moeten worden.

Verkoper verplicht zich tol het verrichten van de volgende werkzaamheden gedurende

tweejaar na de overdracht:

- Klant contact onderhouden

- Bezoeken van en verkopen en uitleveren aan klanten.

- Betalingsvoorwaarden hanteren en naleven zoals door Koper vastgesteld.

Voor de te verrichten werkzaamheden zal het volgende worden vergoed:

Autokosten (gebaseerd op 30.000 km per jaar) inclusief vergoeding voor telefoon en parkeergelden: 475,-- per maand. Verkoper stuurt hiervoor eenmaal per maand een faktuur.

Daarnaast wordt over de totale omzet een percentage van 3 % gehanteerd voor vergoeding van werk, achteraf per maand te berekenen a.d.h.v. omzet en uit te betalen in de maand daarop volgend. (..)

Koper geeft verkoper gedurende de overname-samenwerkings periode van minimaal 2 jaar, zonder voorbehoud, volledig inzicht in de behaalde cijfers/resultaten.

Omzetten en winst kunnen in die periode niet onder eigen naam of andere naam/rekeningnummer elders worden ondergebracht.

De aanwezige voorraad blijft eigendom van verkoper en kan middels een speciale korting door koper worden gebruikt voor verkoop; Koper kan dan rekenen op een speciale korting op de balanswaarde van ca. 35%, zulks mede ter stimulering van verkoop uit voorraad met als doel de voorraad terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau en met name de incourante voorraad terug Ie dringen.

Nadat er definitief wordt gestopt met de samenwerking (wanneer dit is uiteraard in nader overleg) heeft koper een verplichting voor 1 % van de bruto omzet gedurende een periode van 5 jaar aan Verkoper.

Dit percentage kan (hoeft niet) weer worden gecompenseerd door het restant van de dan nog aanwezige voorraad afgewaardeerd over te nemen van Verkoper.

Bij problemen met niet nakomen van overeenkomst zal/dient in onderling overleg een werkbare oplossing te worden gezocht.

Indien een der partijen geen medewerking wenst te verlenen aan de uitvoering van deze overeenkomst dan verbeurt de nalatige partij - na ingebrekestelling door middel van een aangetekend schrijven - een niet voor matiging, vermindering of verrekening vatbare boete van 25.000 Euro, onverminderd het recht van de benadeelde partij op verdere schadevergoeding. Daarnaast kan de benadeelde partij, onverminderd het hiervoor bepaalde, nakoming van de verbintenis eisen."

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, veroordeling van

[geïntimeerde] gevorderd tot (verkort weergegeven):

nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
het op straffe van verbeurte van een dwangsom verschaffen van inzage in de maandelijkse omzet;
betaling van € 8.840,00 (de som van de resterende koopsomtermijnen), € 3.524,49 (het saldo van nog openstaande facturen van [appellant] ), € 475,00 per maand vanaf september 2017 als vergoeding voor auto-, telefoon en parkeerkosten, de overeengekomen provisie van 3% van de maandelijkse omzet vanaf augustus 2017 tot en met januari 2019, de

overeengekomen provisie van 1% van de jaarlijkse omzet gedurende vijf jaar na het einde van de samenwerking tussen partijen, € 25.000,00 ter zake van de overeengekomen boete en € 898,64 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.

[appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door haar verplichtingen niet na te komen en door [appellant] niet in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren.

4.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] en tegenvorderingen ingesteld. [geïntimeerde] heeft in reconventie na wijziging van eis gevorderd:

- vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens bedrog dan wel

dwaling, althans ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie;

- veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.560,00 (terugbetaling van drie koopsomtermijnen), € 3.258,77 (de som van door [appellant] geïncasseerde en ten onrechte niet afgedragen bedragen) en € 2.814,41 ter zake van een teruggezonden, door [appellant] behouden

levering, te vermeerderen met rente.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar vorderingen in reconventie aangevoerd dat zij er bij het aangaan van de overeenkomst niet van op de hoogte was gesteld dat [D] , met wie [appellant] samenwerkte, zich op het standpunt stelt dat een deel van de door [appellant] aan [geïntimeerde] overgedragen klanten exclusief aan hem toebehoort. Ook wist [geïntimeerde] niet dat [appellant] en

[D] hadden afgesproken dat [D] 10% provisie kreeg over de orders die [D] met die klanten behaalde. Dit vormt volgens [geïntimeerde] een grond voor vernietiging van de

overeenkomst wegens bedrog dan wel dwaling, althans voor ontbinding van de overeenkomst wegens schending van artikel 3.3, tweede zin, van de overeenkomst.

4.3.

Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen:

dat [D] heeft aangegeven dat de door hem aangebrachte omzet afkomstig was van zijn eigen klanten en het door [appellant] bij de overeenkomst gepresenteerde klantenoverzicht deels niet aan [appellant] toebehoorde, en/of

dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de door [D] gehanteerde 10% provisie over de door hem aangebrachte omzet bij [appellant] .

4.4.

Na de inbreng van schriftelijk bewijs en het horen van getuigen heeft de

kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijsopdracht onder a, maar wel in die onder b. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] beroep op dwaling slaagt, dat de vordering van [appellant] in conventie moet worden afgewezen en dat de vordering van [geïntimeerde] in reconventie - met uitzondering van het bedrag van € 2.814,00, omdat dat betrekking heeft op een onjuiste bestelling van [geïntimeerde] , en van de gevorderde rente - toewijsbaar is.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 6 februari 2019 en het eindvonnis, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in

reconventie.

In het kader van grief 3 heeft [appellant] zijn vorderingen in hoger beroep gewijzigd. [appellant] vordert subsidiair, namelijk voor het geval het beroep van [geïntimeerde] op dwaling ook in hoger

beroep wordt gehonoreerd, voor recht te verklaren dat reeds ingetreden gevolgen van de

overeenkomst bezwaarlijk/onmogelijk ongedaan kunnen worden gemaakt, aan de vernietiging haar werking te ontzeggen en ten laste van [geïntimeerde] aan [appellant] een vergoeding toe te kennen (verkort weergegeven).

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden.

5.2.1.

Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter er niet aan toe had behoren te komen om aan [geïntimeerde] de bewijsopdracht onder b te verstrekken. [appellant] voert daartoe aan dat in rechte vaststaat (zie rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis) dat het klantenbestand dat via [D] werd bediend - ook in de visie van [D] - toebehoorde aan [appellant] . [D] is,

nadat hij zijn werkzaamheden als verkoopadviseur had beëindigd, als zzp'er gaan werken voor [appellant] , aanvankelijk tegen een vergoeding voor het werk en zijn auto, later tegen 10%

provisie van de door hem aangebrachte orders/klanten. Het stond [geïntimeerde] vrij, zo voert [appellant] aan, om al dan niet gebruik te blijven maken van de diensten van [D] . Daarom was volgens [appellant] de provisie-afspraak die hij en [D] hadden niet van wezenlijk belang voor het al dan niet aangaan van de overeenkomst.

5.2.2.

Het hof overweegt dat de overeenkomst niet slechts de verkoop en overdracht van de klantenportefeuille van [appellant] betrof. De overeenkomst strekte ertoe de gehele onderneming van [appellant] op termijn over te dragen aan [geïntimeerde] . Daartoe is in het contract voorzien in een

periode van twee jaar waarin [appellant] tegen 3% provisie nog werkzaam zou blijven voor de onderneming en in een periode van vijf jaar na de beëindiging van de samenwerking waarin [appellant] nog 1% provisie zou blijven ontvangen. Uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen partijen, met name het whatsappverkeer (productie 13 bij conclusie van repliek/antwoord), blijkt dat partijen ook na het aangaan van de overeenkomst nog veelvuldig, bijna

dagelijks, hebben gecorrespondeerd over klanten en bestellingen teneinde [geïntimeerde] wegwijs te maken in de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming. Kennelijk was die nauwe

samenwerking in de eerste periode na het sluiten van de overeenkomst noodzakelijk om de onderneming op termijn over te kunnen dragen.

In het licht van het voorgaande was het van belang voor [geïntimeerde] om bij het aangaan van de overeenkomst een goed beeld te hebben van de onderneming. [geïntimeerde] verbond zich met het

sluiten van de overeenkomst immers tot een langdurig samenwerkingsverband met [appellant] waarvan zij voor haar levensonderhoud afhankelijk zou worden. Van [appellant] mocht daarom worden verwacht dat hij [geïntimeerde] een goed inzicht zou geven in de financiële situatie en

verwachtingen van de onderneming. Daarbij hoort naar het oordeel van het hof de mededeling dat een deel van de omzet niet alleen door [appellant] werd behaald, maar dat ook de inzet van [D] nodig was geweest om die omzet te kunnen behalen, alsmede dat [geïntimeerde] bij

inschakeling van [D] tweemaal provisie verschuldigd zou worden: één keer aan [appellant] en één keer aan [D] . [appellant] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat dat deel maar liefst ongeveer de helft van de klanten van [B] betrof.

Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat deze informatie voor [geïntimeerde] niet van belang was omdat zij de keuze had om [D] wel of niet in te (blijven) schakelen. Of een bepaalde omzet werd (en kan worden) behaald met de werkzaamheden van één persoon ( [appellant] / [geïntimeerde] ) dan wel met de werkzaamheden van twee personen ( [appellant] / [geïntimeerde] en [D] ) acht het hof wel degelijk belangrijke informatie in het kader van een ondernemingsovername. Informatie over de inzet van [D] , alsmede de daarmee samenhangende provisieregeling, was daarom wel degelijk van wezenlijk belang voor [geïntimeerde] . Het lag op de weg van [appellant] , die als

verkopende partij afwist van alle ins en [de getuige1] van de onderneming, daarvan mededeling te doen. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] , wetende dat [D]

betrokken was bij de onderneming, navraag had moeten doen of er met [D] een

provisieregeling was afgesproken en, zo ja, wat die inhield.

Aan het voorgaande doet niet af dat (inmiddels) vaststaat dat [appellant] de gehele

klantenportefeuille van [B] , ook dat deel dat door [D] werd bediend, aan [geïntimeerde] heeft overgedragen.

Grief 1 faalt.

5.3.1.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst [geïntimeerde] niet heeft

geïnformeerd over de door [D] gehanteerde 10% provisie over de door hem aangebrachte omzet bij [appellant] (de bewijsopdracht onder b).

5.3.2.

Het hof overweegt dat uitgangspunt is de inhoud van de tussen partijen gesloten

overeenkomst, waarbij mede in aanmerking moet worden genomen de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten.

In het contract wordt met geen woord gerept van de rol van [D] in [B] , zijn aandeel in de behaalde omzet en de met hem afgesproken provisieregeling. De stelling van [appellant] dat de prijsafspraak met [D] niet in het contract is opgenomen omdat dit al mondeling was besproken, overtuigt niet. Een schriftelijk contract dient er immers doorgaans toe om mondeling al besproken kwesties vast te leggen.

De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] inzicht heeft gehad in alle orders van [B] betreffende 2016 en dat in de administratie met de afkorting ' [D] ' ( [D] ) steeds is aangegeven als het om klanten/orders van [D] ging, kan [appellant] evenmin baten. Als [geïntimeerde] uit de

enkele vermelding van die initialen al heeft kunnen afleiden dat het daarbij om klanten/orders van [D] ging, dan heeft [geïntimeerde] daaruit in ieder geval niet kunnen opmaken dat er met

[D] een provisieregeling was afgesproken en wat die inhield.

5.3.3.

Getuige [de getuige1] , administratie-/belastingadviseur aan wie [geïntimeerde] destijds advies heeft

gevraagd over een eventuele overname, heeft tweemaal op zijn kantoor afgesproken met

[geïntimeerde] en [appellant] . [de getuige1] heeft verklaard dat tijdens die gesprekken mogelijk wel de

samenwerking met [D] is genoemd, maar niet dat hij iets met de portefeuille van [appellant] van doen had. De samenwerking met [D] is niet in de berekeningen betrokken, aldus [de getuige1] .

Anders dan [appellant] heeft aangevoerd ziet het hof geen opmerkelijke 'draai' in de verklaring van [de getuige1] .

Getuige [de getuige2] , die een vriendschappelijke relatie heeft met [geïntimeerde] en samen met haar twee keer bij [appellant] thuis geweest toen de overname werd besproken, heeft verklaard dat [appellant] heeft aangegeven dat hij het bedrijf alleen runde en dat zijn vrouw de administratie deed. Pas later, na het sluiten van de overeenkomst, tijdens een gesprek op 22 maart 2017, is [de getuige2] bekend geworden met het bestaan van [D] . [appellant] heeft toen gezegd dat het minimale activiteiten betrof; [D] bracht wel eens wat voor hem weg.

[D] heeft als getuige verklaard dat hij op geen enkele manier betrokken is geweest bij de onderhandelingen tussen [appellant] en [geïntimeerde] . [D] heeft tijdens het getuigenverhoor zijn eerdere schriftelijke verklaring bevestigd (productie 13 bij de akte van [geïntimeerde] van 6 maart 2019) dat hij in maart 2017 een afspraak heeft gemaakt met [geïntimeerde] om de 10% provisie te bespreken en dat hij er toen achter kwam dat [geïntimeerde] daarvan nog niet op de hoogte was.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de getuigenverklaring van de echtgenote van [appellant] , die heeft verklaard dat in de gesprekken tussen [appellant] en [geïntimeerde] waarbij zij aanwezig was is besproken wat de rol van [D] was, dat [D] voor hem op provisiebasis werkte en dat [geïntimeerde] zelf moest regelen of zij verder met [D] in zee zou gaan, onvoldoende

gewicht in de schaal legt tegenover de inhoud van het contract en de verklaringen van [de getuige1] ,

[de getuige2] en [D] .

5.3.4.

Gezien het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in de bewijsopdracht onder b. [appellant] heeft in hoger beroep evenwel aangeboden nader

tegenbewijs te leveren. [appellant] biedt in dat kader aan, naast de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen, ook zichzelf als getuige te doen horen. Het hof zal [appellant] daartoe de

gelegenheid bieden. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.3.5.

Het hof merkt daarbij nog het volgende op. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] de

overeenkomst ook onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan als zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was geweest van de provisieafspraak tussen [appellant] en [D] . [appellant] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] besloot de samenwerking met [D] voort te zetten nadat zij kort na het sluiten van de overeenkomst met [D] had gesproken en in elk geval op de hoogte was van de provisieafspraak met [D] .

Indien [appellant] niet slaagt in het tegenbewijs moet het ervoor gehouden worden dat [geïntimeerde] ten tijde van de overeenkomst niet op de hoogte was van de provisieafspraak. In het licht van de met [appellant] zelf overeengekomen provisieafspraken - die aanzienlijk lager waren dan de

provisie die voor [D] gold - en het feit dat de omzet van de 'klanten die [D] bediende' een substantieel deel uitmaakte van het overgedragen klantenbestand door [appellant] , valt niet in te zien dat [geïntimeerde] onder dezelfde voorwaarden de overeenkomst met [appellant] zou hebben

gesloten indien zij wel op de hoogte was geweest van de provisie-afspraak met [D] . Dit verweer wordt verworpen. Het hof merkt bovendien op dat deze dwalingseis niet geldt voor het subsidiair gevoerde verweer van [geïntimeerde] dat sprake is van een tekortkoming van [appellant] op grond waarvan zij de ontbinding van de overeenkomst inroept.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de door [D] gehanteerde 10% provisie over de door hem aangebrachte omzet bij [appellant] ;

bepaalt dat, indien [appellant]
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 20 juli 2021 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. O.G.H. Milar, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden of een nader te bepalen locatie, en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 6 juli 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar, is bij

afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.