ECLI:NL:GHARL:2021:4755

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.241.035/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6279024)

arrest van 18 mei 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

appellante,
bij de rechtbank : eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. E.J. Luursema, die kantoor houdt te Leek,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt, die kantoor houdt te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 oktober 2019 hier over.

1.2

Op grond van dit tussenarrest heeft op 7 januari 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Daarna hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
- een akte overlegging producties van [appellante] ;
- een antwoordakte met overlegging producties van [geïntimeerde] ;
- een akte van [appellante] .

1.4

Vervolgens hebben partijen de processtukken ingediend en heeft het hof een datum voor het arrest vastgesteld.
2. Waar gaat het in deze zaak om?2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] de schade moet vergoeden die [appellante] stelt geleden te hebben doordat de inboedelgoederen die door [appellante] waren opgeslagen in een container op het terrein van [geïntimeerde] uit die container zijn verdwenen. Bij het antwoord op die vraag zijn de volgende feiten van belang.
2.2 [geïntimeerde] handelt onder de naam Sterenborg Transport Meeden STM. Hij houdt zich onder meer bezig met het vervoer over de weg en met de verhuur van zeecontainers.
2.3 In december 2014 hebben [appellante] en [geïntimeerde] contact met elkaar gehad over de opslag van huisraad van [appellante] in een container van [geïntimeerde] . Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] op 19 december 2014 een container naar de woning van [appellante] gebracht. Nadat [appellante] de container gevuld had, heeft [geïntimeerde] de container opgehaald en op zijn bedrijfsterrein geplaatst. Het terrein van [geïntimeerde] was niet afgesloten met een hek en er was geen cameratoezicht. De container stond langs de toegangsweg naar het bedrijfsterrein en naast het bedrijfspand van [geïntimeerde] .

2.4

De container was aanvankelijk afgesloten met een klein slot van [appellante] , waarvan [appellante] ook de sleutel had. Op verzoek van [appellante] heeft [geïntimeerde] een groot hangslot aangebracht, waarvan alleen hij de sleutel had.

2.5

Voor het brengen en halen van de container heeft [geïntimeerde] € 363,- aan [appellante] in rekening gebracht. Daarnaast heeft [geïntimeerde] facturen verstuurd aan [appellante] voor een bedrag van € 60,50 per maand onder vermelding van ‘huur containernummer [00000] ’. De laatste factuur ziet op de maanden maart tot en met mei 2016. In totaal heeft [geïntimeerde] € 1.409,05 aan [appellante] gefactureerd, waarvan € 500,- is betaald.

2.6

[appellante] is enkele keren op het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] geweest, onder meer om spullen uit de container te halen.

2.7

Op 30 december 2016 heeft [appellante] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] liet haar toen weten dat hij de container half augustus 2016 leeg had aangetroffen. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarvan niet eerder op de hoogte gebracht. Hij heeft ook geen aangifte gedaan van diefstal. Dat heeft hij op 3 januari 2017 alsnog gedaan.

2.8

[appellante] heeft [geïntimeerde] in een brief van 23 februari 2017 aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.3. De beslissing van de kantonrechter en van het hof

3.1

[appellante] heeft bij de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 25.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Volgens [appellante] is tussen haar en [geïntimeerde] een overeenkomst van bewaarneming tot stand gekomen en is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichtingen als bewaarnemer, doordat hij niet de zorg heeft betracht die in redelijkheid van een goed bewaarnemer had mogen worden verwacht.

3.2

[geïntimeerde] heeft bestreden dat van bewaarneming sprake was. Volgens hem is sprake van de huur van een container. Hij heeft aan zijn verplichtingen uit die overeenkomst - kort gezegd het ter beschikking stellen van een container - voldaan. Indien toch sprake zou zijn van bewaarneming, bestrijdt [geïntimeerde] dat hij is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit deze overeenkomst.
heeft een tegenvordering (een reconventionele vordering) ingesteld, waarin hij betaling vordert van de onbetaald gebleven facturen, door hem berekend op € 1.090,55 (ervan uitgaande dat ook huur verschuldigd is over de maanden juni tot en met augustus 2016).

3.3

De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen. Volgens de kantonrechter is geen sprake van een overeenkomst van bewaarneming, maar van huur. Op grond van die overeenkomst diende [geïntimeerde] een container aan [appellante] ter beschikking te stellen en aan die verplichting heeft hij voldaan. [geïntimeerde] is om die reden niet tekortgeschoten in zijn verplichtingen tegenover [appellante] . Anderzijds heeft [appellante] ten onrechte de huur onbetaald gelaten, aldus de kantonrechter.

3.4

Het hof kan nog geen definitieve beslissing geven over de vordering van [appellante] . Het zal [appellante] in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat [geïntimeerde] , zoals [appellante] stelt, de inhoud van de container te koop heeft aangeboden en uiteindelijk ook verkocht heeft.

4.4. De motivering van de beslissingAlgemeen4.1 Het hof zal het geschil tussen partijen thematisch bespreken. Bij deze bespreking zullen de bezwaren (grieven) van [appellante] tegen het vonnis van de kantonrechter worden besproken, zonder dat ze als zodanig genoemd worden. Het hof merkt op dat het bij de vermelding van de feiten (in de punten 2.2 tot en met 2.8) al rekening heeft gehouden met de bezwaren van [appellante] tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter en ook met wat partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling (comparitie van partijen) bij het hof hebben verklaard.

Nieuwe grief4.2 [appellante] heeft nadat [geïntimeerde] zijn memorie van antwoord had ingediend een akte genomen, waarin zij stukken heeft overgelegd. Die stukken betroffen schriftelijke verklaringen van derden, die inhielden dat [geïntimeerde] de inhoud van de container (aan hen) te koop had aangeboden en ook daadwerkelijk heeft verkocht. Door dat te doen is [geïntimeerde] evident toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met haar, ook als deze overeenkomst een huurovereenkomst is, aldus [appellante] .

4.3

Deze in de akte uitgewerkte stelling heeft de strekking dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en is dan ook een grief tegen dat vonnis. [appellante] heeft deze grief niet in de memorie van grieven opgenomen. In beginsel is de grief daarmee te laat ingediend, omdat grieven tegen een vonnis in beginsel in het eerste inhoudelijke processtuk (in dit geval de memorie van grieven) naar voren moeten worden gebracht. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ zijn uitzonderingen toegelaten. Een van die uitzonderingen is dat de wederpartij er ondubbelzinnig in toestemt dat de grief alsnog inhoudelijk behandeld wordt.

Die uitzondering doet zich hier voor, omdat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de comparitie van partijen zonder een voorbehoud te maken over het tijdstip van de grief er uitgebreid inhoudelijk op is ingegaan. Het hof merkt in dit verband op dat het maar de vraag is of een bezwaar van [geïntimeerde] tegen het te laat aanvoeren van de grief succes zou hebben gehad, omdat [appellante] gemotiveerd had gesteld dat zij pas na de memorie van grieven kennisnam van de informatie waarop zij haar stelling baseert dat [geïntimeerde] de inhoud van de container te koop had aangeboden. Indien die stelling juist is - [appellante] baseert zich in de genoemde akte op bijlagen bij een rapport dat is gedateerd op 17 januari 2018, dus vóór de datum van de memorie van grieven, maar stelt dat het rapport pas later naar haar is gestuurd -, zou dat ook een reden zijn om de grief toch te behandelen. Wat daar ook van zij, het hof zal de grief inhoudelijk behandelen.

Het karakter van de overeenkomst

4.4

Partijen verschillen, zoals gezegd, van mening over het karakter van de overeenkomst tussen hen; is sprake van bewaarneming ( [appellante] ) of van huur ( [geïntimeerde] ). Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van bewaarneming. Het hof licht dat als volgt toe.

4.5

Bewaarneming is de overeenkomst waarbij de ene partij - de bewaarnemer - zich tegenover de andere partij - de bewaargever - verbindt om een zaak die die andere partij aan haar toevertrouwt te bewaren en terug te geven (artikel 7:600 BW). Essentieel voor bewaarneming is dat een zaak aan de bewaarnemer wordt ‘toevertrouwd’, dat de zaak onder de hoede van de bewaarnemer wordt gebracht. Daarvoor is nodig dat de bewaarnemer de feitelijke macht over de zaak kan uitoefenen. Die feitelijke macht staat in het teken van bewaring en verzorging van de in bewaring gegeven zaak door de bewaarnemer.

4.6

In dit geval heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een container ter beschikking gesteld om daarin haar huisraad op te slaan. De container is vervolgens gestald op het terrein van [geïntimeerde] . Aanvankelijk had alleen [appellante] een sleutel van de container. [geïntimeerde] stuurde facturen aan [appellante] , met als omschrijving “huur containernummer [00000] ’. Uit deze feiten volgt dat het voorwerp van de overeenkomst de container was, niet de inhoud ervan. [appellante] betaalde voor het gebruik van de container. Zij had als enige zicht op de inhoud van de container; de container is door haar gevuld en zij had ook als enige toegang tot de inhoud van de container. Dat wijst er niet op dat de inhoud van de container aan [geïntimeerde] werd toevertrouwd; [geïntimeerde] kende de inhoud niet, had er ook niet de feitelijke macht over, doordat hij niet beschikte over de sleutel en aan hem werd alleen om die reden al niet de zorg over de inhoud van de container toevertrouwd. In dit verband wijst het hof erop dat [appellante] om toegang te krijgen tot (de inhoud van) de container, gezien de plaats van de container op het terrein van [geïntimeerde] , ook niet afhankelijk was van de medewerking van [geïntimeerde] . De container stond, zoals [appellante] ook bekend was, niet achter een hek.

4.7

Gelet op wat hiervoor is besproken, voldeed de overeenkomst toen deze tot stand kwam niet aan de vereisten van een overeenkomst van bewaarneming. Tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] een zwaarder slot op de container aangebracht waarvan hij alleen de sleutel had. De vraag rijst of door deze wijziging alsnog een overeenkomst van bewaarneming tot stand is gekomen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

4.8

Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [geïntimeerde] , onweersproken door [appellante] , verklaard dat hij op verzoek van [appellante] een zwaarder slot op de container heeft gezet en dat hij, ook op haar verzoek, de sleutel van dat slot voor haar heeft bewaard. [appellante] heeft deze stelling van [geïntimeerde] toen niet weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Deze gang van zaken wijst erop dat [geïntimeerde] om [appellante] ter wille te zijn een zwaarder slot - [appellante] had het ter comparitie over een ‘groot, veilig slot’- op de container heeft aangebracht en dat hij de sleutel van dat slot ook voor haar heeft bewaard. Er volgt niet uit dat partijen met de wijziging van de feitelijke situatie - het slot van [appellante] werd vervangen door een veiliger slot van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] bewaarde de sleutel van dat slot - een wijziging hebben willen aanbrengen in de verplichtingen uit, en daarmee in het karakter van, de overeenkomst. In dit verband is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de door [appellante] verschuldigde tegenprestatie na het aanbrengen van een groter slot is verhoogd. Dat zou wel voor de hand hebben gelegen indien het de bedoeling van partijen was geweest om [geïntimeerde] , anders dan tot op dat moment, ook te belasten met de zorg over de inhoud van de container.

4.9

Van een overeenkomst van bewaarneming is dus geen sprake. [geïntimeerde] had niet de zorg over de inhoud van de container, maar was verplicht om [geïntimeerde] het gebruik van de container te verschaffen. Daarmee is de overeenkomst te kwalificeren als een overeenkomst van huur. Gelet op de situering van de container - op het terrein van [geïntimeerde] - en het feit dat [geïntimeerde] doordat hij over de sleutel beschikte als enige de legale toegang tot de container beheerste, mocht van hem wel verwacht worden dat hij de sleutel niet aan anderen dan [appellante] beschikbaar stelde en zou ingrijpen wanneer hij vaststelde dat anderen zich toegang probeerden te verschaffen tot de container. Ook mocht van hem verwacht worden dat hij [appellante] zou informeren over calamiteiten (zoals brand of diefstal) die zich met betrekking tot de container zouden voordoen, kort nadat hij met een dergelijke calamiteit bekend raakte.

Tekortkoming van [geïntimeerde] ?4.10 Dat de container is leeggehaald, betekent niet dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover [appellante] . De bewaarnemer moet de aan hem in bewaring gegeven zaak teruggeven aan de bewaargever en schiet tekort wanneer hij dat niet doet, maar [geïntimeerde] is geen bewaarnemer, zodat die verplichting niet op hem rust.

4.11

[geïntimeerde] heeft wel, ten onrechte, nagelaten om [appellante] is kennis te stellen van het leeghalen van de container, kort nadat hij daarvan kennisnam. Dat heeft hij pas een paar maanden later gedaan. Hij heeft onvoldoende onderbouwd dat hij moeite heeft gedaan om [appellante] te bereiken. Uit de facturen van [geïntimeerde] volgt dat hij beschikte over een e-mailadres van [appellante] . Indien hij, zoals hij stelt, vergeefs heeft geprobeerd om [appellante] telefonisch te bereiken, valt niet in te zien waarom hij haar niet heeft gemaild. Omdat niet aannemelijk is geworden dat [appellante] schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] haar niet kort na het leeghalen van de container daarvan in kennis heeft gesteld - de container was toen immers al leeggehaald en de schade daarmee in beginsel geleden -, is de vordering van [appellante] tot schadevergoeding niet enkel op grond van deze tekortkoming toewijsbaar. Het feit dat [geïntimeerde] niet meteen in kennis heeft gesteld van het leeghalen van de container kan mogelijk wel een rol spelen bij het bewijs van een andere stelling van [appellante] , dat [geïntimeerde] de inhoud van de container verkocht heeft.

4.12

Dat laatste geldt ook voor een andere omstandigheid, dat van [geïntimeerde] verwacht mocht worden dat hij zou ingrijpen indien hij zou vaststellen dat anderen de container zouden leeghalen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet heeft gezien dat (en door wie) de container is leeggehaald. Dat is op zich niet onmogelijk, maar roept toch ook wel vragen op. Het is aannemelijk dat, ook als [appellante] in de loop van de tijd spullen uit de container heeft gehaald, het leeghalen van de container een hele operatie was. Er moeten ook dan veel spullen uit de container zijn gehaald en zijn overgebracht naar een auto met aanhanger en/of een bestelbus, wellicht zelfs een (kleine) vrachtauto. Dat kan niet in enkele minuten zijn gebeurd, maar moet de nodige tijd in beslag hebben genomen. De container stond op het terrein van [geïntimeerde] . Het is in dat licht bezien bepaald niet vanzelfsprekend dat [geïntimeerde] , of medewerkers van zijn bedrijf, niets hebben gemerkt van het leeghalen van de container. Het hof neemt ook deze omstandigheid mee in de waardering van het bewijs van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] de inhoud van de container heeft verkocht. Indien dat het geval is geweest, is het logisch dat [geïntimeerde] niet heeft ingegrepen toen de container werd leeggehaald - hij had de inhoud immers zelf verkocht - en is ook begrijpelijk dat hij er niet veel belang bij had om [appellante] te laten weten dat haar container was leeggehaald.

4.13

[appellante] heeft bovendien schriftelijke verklaringen overgelegd van de heren [C] en [D] , die hebben verklaard dat zij de inhoud van de container van [geïntimeerde] half augustus 2016 hebben gekocht voor € 7.500,- ( [C] ), dan wel dat hem de inhoud van de container begin augustus 2016 door [geïntimeerde] aan hem te koop is aangeboden ( [D] ). Deze verklaringen zijn bijlagen bij een door [appellante] overgelegd rapport van [E] van
17 januari 2018, dat de neerslag bevat van een door [E] in opdracht van [appellante] gedaan onderzoek naar de diefstal van de inhoud van de container. De opdracht zou namens [appellante] zijn verstrekt door de heer [F] , aan wie de kosten van het onderzoek ook zijn gefactureerd.

4.14

[geïntimeerde] heeft de inhoud van het rapport en van de bijgevoegde verklaringen gemotiveerd en zeer gedetailleerd weersproken en heeft in dat verband de vinger gelegd op tal van onduidelijkheden over de werkzaamheden van de heer [E] en diens bedrijf. Zo zou het bedrijf onder de vlag waarvan [E] zijn werkzaamheden verricht in 2020 al lang niet meer bestaan, staat het rekeningnummer waarop het gefactureerde bedrag moest worden overgemaakt op naam van een derde en is ook het in het rapport opgegeven adres van [E] niet correct. Ook kunnen diverse in het rapport en in de verklaringen vermelde details volgens [geïntimeerde] niet juist zijn. Verder wijst [geïntimeerde] erop dat hij niets heeft gefactureerd aan [C] ; het door [C] genoemde bedrag van € 7.500,- komt niet eens in de administratie van [geïntimeerde] betreffende augustus 2016 voor, stelt hij met een verwijzing naar gegevens uit zijn familieadministratie.

4.15

Gelet op dit verweer van [geïntimeerde] zijn er zoveel vragen te stellen bij het overgelegde rapport en bij de bijbehorende schriftelijke verklaringen dat niet, ook niet ‘voorshands’, van de juistheid van het rapport van de verklaringen kan worden uitgegaan, ook niet in combinatie met de hiervoor besproken omstandigheden - het niet opmerken van het leeghalen van de container en het niet melden van het leeghalen van de container -, die niet in het voordeel van [geïntimeerde] pleiten. [appellante] , op wie op dit punt de stelplicht en bewijslast rusten, dient dan ook te bewijzen dat [geïntimeerde] de inhoud van de container heeft verkocht en/of te koop heeft aangeboden. In het kader van die bewijslevering kan [appellante] desgewenst het e-mailbericht van [geïntimeerde] in het geding brengen, waaraan zij in haar laatste processtuk refereert.

4.16

[appellante] heeft een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar dan ook in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [geïntimeerde] de inhoud van de container te koop heeft aangeboden en/of ook daadwerkelijk heeft verkocht.
Verdere procedure4.17 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor opgave verhinderdata, waarna een datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal worden vastgesteld.

5.5. De beslissing

Het hof:

stelt [appellante] in de gelegenheid te bewijzen dat [geïntimeerde] de inhoud van de container met huisraad van [appellante] te koop heeft aangeboden en/of daadwerkelijk heeft verkocht;

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal plaatsvinden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.M. Makkinga, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 1 juni 2021, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien de opgave ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, K.M. Makkinga en D.H. de Witte en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2021, in aanwezigheid van de griffier.