ECLI:NL:GHARL:2021:4705

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.253.270

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/440369)

arrest van 18 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gebr. [appellante] B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. D. Becht,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Pijnacker Infra B.V.,

gevestigd te Woerden,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna: Pijnacker Infra,

advocaat: mr. A.Th. de Haan.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 december 2020 hier over. Bij dat arrest is een mondelinge behandeling (meervoudige comparitie van partijen) gelast.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft - digitaal - plaatsgevonden op 22 maart 2021. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden eindvonnis van 10 oktober 2018 vastgestelde feiten. Die feiten vormen daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

2.1.

[appellante] drijft een groothandel in zand en grind en vervoert goederen over de weg. Pijnacker Infra drijft een onderneming voor grondverzet, wegenbouw en het leggen van leidingen.

2.2.

Pijnacker Infra heeft in onderaanneming een opdracht uitgevoerd voor (onder meer) grondsanering voor een werk in Bergschenhoek. De opdrachtgever van Pijnacker Infra was aannemingsbedrijf R.V.W. Buitendijk B.V. De hoofdopdrachtgever was aannemersbedrijf Batenburg B.V. In het kader van deze opdracht heeft Pijnacker Infra in een e-mail van 23 september 2014 aan [appellante] een prijsopgave gevraagd voor de aan- en afvoer van (onder meer) vervuilde grond. In een bijlage bij deze e-mail heeft Pijnacker Infra vermeld:

"UITGANGSPUNTEN

(…)

Prijs vast tot einde werk

Aanbieden incl. eventuele toeslagen"

In antwoord hierop heeft [appellante] in een e-mail van 25 september 2014 geschreven:

"Onder dankzegging van uw verzoek hebben wij het genoegen u onder onze algemene handelsvoorwaarden, welke zijn bijgevoegd de navolgende prijsaanbieding te doen: (…)."

2.3.

[appellante] heeft aan Boskalis Dolman B.V. (hierna: Boskalis) een prijsopgave gevraagd voor het accepteren en reinigen van de door Pijnacker Infra aangeboden grond. Het ging daarbij om koolashoudende grond. Boskalis heeft aan [appellante] meegedeeld dat de kosten voor weging, acceptatie en reiniging van de partij € 24,00 per ton bedraagt. Deze prijsopgave was gebaseerd op de gegevens van een analyserapport (rapportnummer 12070352) dat Alcontrol Laboratories B.V. (hierna: Alcontrol) had opgesteld. [appellante] had dit rapport ontvangen van Pijnacker Infra en gevoegd bij het verzoek om prijsopgave aan Boskalis.

Bij e-mail van 3 november 2014 heeft [appellante] aan Pijnacker Infra medegedeeld:

"Afvoer en verwerkingskosten van de grond met koolas uit meegezonden rapport kosten € 29,50 per ton. (…)"

2.4.

Bij e-mail van 24 november 2014 heeft Boskalis aan [appellante] medegedeeld dat er onduidelijkheid is over de afvalstromen die worden aangeboden: Boskalis schrijft:

"(…). Wij hebben vanaf dit werk twee afvalstroomnummers afgegeven zijnde: 0808114E0247 en 0808114E0248. Wij hebben deze afvalstroomnummers afgegeven op basis van de door jullie getekende offertes, op basis van de door jullie geleverde gegevens. In de tussentijd zijn er diverse analyses gedaan en verstrekt en worden deze ook via anderen aan ons aangeboden, waardoor dit werk voor ons onduidelijk is en alleen nog maar onduidelijker wordt. Wij weten nu niet meer hoeveel er gaat komen en op basis van wat."

In deze e-mail heeft Boskalis verder een aantal vragen gesteld over de bemonstering, het protocol en de milieukundige begeleiding van het werk. Zij kondigt aan dat zij op het eind van de dag een monster zal nemen. Indien haar vermoeden wordt bevestigd dat de partijen niet voldoen aan hetgeen is aangeboden zal zij een kostenopgave geven van de meerkosten.

2.5.

[appellante] heeft de e-mail van Boskalis doorgestuurd aan Pijnacker Infra en daarbij medegedeeld:

"Bij de firma Boskalis Dolman bestaat zeer grote twijfel of de door ons aangevoerde grond wel conform aangeleverde rapporten is, ook zoals te lezen is wordt de grond door verschillende partijen aangeboden.

Hieruit blijkt dat de afspraken die wij hadden over een partij (gebr. [appellante] ) die voor jullie alle afvoer zouden uitvoeren ook niet echt geloofwaardig, wij hadden voor het hele werk een scherpe prijs opgegeven. (…)"

In antwoord daarop schrijft Pijnacker Infra in een e-mail van 25 november 2014 dat zij alleen met [appellante] zakendoet en met niemand anders:

"(…) Als er andere aanbieders zijn, dan is dit ook voor ons een compleet raadsel aangezien wij de enige zijn die daar aan het werk zijn en de enige zijn die daar grond afvoeren. (…)"

Verder geeft Pijnacker Infra in deze e-mail antwoord op de vragen die Boskalis aan [appellante] heeft gesteld. Zij licht toe dat zij onder afvalstroom 0808114E0247 koolashoudende grond aanbiedt, onder 0808114E0248 oliehoudende grond en onder 08471410714 vuil puin.

2.6.

In een e-mail van 26 november 2014 heeft [appellante] aan Pijnacker Infra medegedeeld dat zij bericht heeft gehad van Boskalis dat het slibgehalte van de grond hoger uitvalt dan in het rapport staat vermeld zodat er een meerprijs voor het reinigen bijkomt van ongeveer € 8,00 per ton. Naarmate grond meer slib bevat is die grond moeilijker te reinigen en vallen de reinigingskosten hoger uit.

2.7.

Naast de hiervoor genoemde e-mailwisseling vindt op 26 en 28 november 2014 tussen Pijnacker Infra en [appellante] een e-mailwisseling plaats over nieuwe prijsafspraken over oliehoudende grond.

2.8.

In een e-mail van 12 januari 2015 heeft Boskalis aan [appellante] medegedeeld dat het slibgehalte van partij 1 33,75% bedraagt, in plaats van het percentage van 19% waarop de overeenkomst tussen Boskalis aan [appellante] was gebaseerd. De meerkosten bedragen € 8,11 per ton. In een e-mail van 19 januari 2015 heeft Boskalis medegedeeld dat het afslibbaar deel van partij 2 39,6% bedraagt en dat de meerkosten € 11,33 per ton bedragen. Bij deze e-mails zijn analyserapporten van Alcontrol gevoegd van 12 januari 2015 en 16 januari 2015.

2.9.

In een e-mail van 6 februari 2015 heeft Pijnacker Infra aan [appellante] geschreven:

"(…) Betreffende de meerkosten van het verhoogde slibgehalte zal Boskalis toch eerst met een betere omschrijving moeten komen dan we nu hebben.

Aangezien wij op alle vrachtbrieven een partijnummer/naam hebben vermeld willen we wel precies weten om welke partijen het gaat.

Zoals ik het nu zie hebben ze diverse partijen bij elkaar gegooid waardoor er meer grond is ontstaan met een te hoog slibgehalte dan daadwerkelijk nodig is.

Dus als jij zo vriendelijk zou willen zijn om een specificatie bij Boskalis op te vragen. (…)"

2.10.

[appellante] heeft aan Pijnacker Infra een factuur gestuurd, gedateerd 10 februari 2015, waarin zij voor de 'naberekening afslibbaarheid' een bedrag van in totaal € 63.591,86 in rekening brengt.

2.11.

Naar aanleiding van deze factuur heeft Pijnacker Infra in een e-mail van 25 februari 2015 aan [appellante] medegedeeld dat zij deze niet in behandeling zal nemen omdat de onderbouwing door Boskalis niet voldoende en onduidelijk is en omdat Pijnacker Infra en [appellante] geen afspraken hebben gemaakt over eventuele extra kosten voor het afslibbare gedeelte. In deze e-mail deelt Pijnacker Infra verder mede:

"Zoals je weet hebben wij alle grond afgevoerd met vermelding van partijnummers deze nummers komen niet overeen met de omschrijving van Boskalis en er is voor ons dus ook niet te controleren over welke deelpartijen het gaat.

Alleen met een duidelijke specificatie kunnen wij naar onze opdrachtgever om deze extra kosten te proberen te verhalen."

2.12.

Bij e-mail van 2 maart 2015 schrijft [appellante] aan Pijnacker Infra:

"(…). Ik heb al tweemaal een rapport van der Helm (…) naar jou toegestuurd, hoe wil jij nog meer duidelijkheid ontvangen, een rapport zegt alles ??????????".Bedoeld zijn de analyserapporten van Alcontrol.

2.13.

Bij brief van 22 oktober 2015 heeft [appellante] Pijnacker Infra gesommeerd de openstaande facturen te voldoen.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellante] heeft veroordeling van Pijnacker Infra gevorderd tot betaling van € 63.591,86 (het bedrag dat correspondeert met de door haar aan Pijnacker Infra gestuurde factuur van 10 februari 2015 met nummer 15000359), te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de vordering). [appellante] heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat Pijnacker Infra op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarop toepasselijke, door [appellante] gehanteerde voorwaarden gehouden is de met deze factuur in rekening gebrachte meerkosten te vergoeden die Boskalis aan [appellante] in rekening heeft gebracht omdat de van Pijnacker Infra afkomstige, door [appellante] aan Boskalis aangeboden grond een hoger percentage afslibbaarheid had dan aanvankelijk bleek uit het door Pijnacker Infra aangeleverde analyserapport.

Subsidiair heeft [appellante] zich voor de grondslag van haar vordering beroepen op artikel 7:406 BW (de wettelijke verplichting van de opdrachtgever om aan de opdrachtnemer de onkosten te vergoeden die zijn verbonden aan de uitvoering van een opdracht). Meer subsidiair heeft [appellante] zich erop beroepen dat Pijnacker Infra heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is (artikel 6:162 BW).

[appellante] heeft verder veroordeling van Pijnacker Infra gevorderd tot betaling van € 5.090,86, het ondanks aanmaning onbetaald gebleven gedeelte van haar factuur met nummer 15000535, maar deze vordering speelt in hoger beroep geen rol meer en zal daarom verder onbesproken blijven.

3.2.

Pijnacker Infra heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellante] . Pijnacker Infra heeft (voorwaardelijk) een vordering in reconventie ingesteld. Ook deze vordering speelt in hoger beroep geen rol meer zodat deze verder onbesproken kan blijven.

3.3.

Bij het bestreden vonnis van 10 oktober 2018 (hersteld bij vonnis van 7 november 2018) heeft de rechtbank - afgezien van de zojuist bedoelde vordering die in hoger beroep geen rol speelt - de vordering van [appellante] afgewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

Pijnacker Infra heeft de grieven van [appellante] bestreden en heeft voorwaardelijk, voor het geval het slagen van grieven in principaal hoger beroep zou leiden tot enige betalingsverplichting van Pijnacker Infra jegens [appellante] , incidenteel hoger beroep ingesteld. Pijnacker Infra heeft daartoe drie grieven aangevoerd. Zij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

4.2.

Hierna zal blijken dat de vordering van [appellante] naar het oordeel van het hof toewijsbaar is. De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld treedt derhalve in werking. In het hiernavolgende zal het hof ingaan op de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep.

Vaste prijs?

4.3.

Pijnacker Infra heeft bij e-mail van 23 september 2014 [appellante] om een prijs gevraagd voor het gedurende een periode afvoeren en storten van een grote (maar nog onzekere) hoeveelheid grond en zand, waarbij het ging om verschillende categorieën. Als uitgangpunten heeft Pijnacker Infra geformuleerd dat de prijs vast moest zijn tot einde werk en dat [appellante] een aanbod moest doen inclusief eventuele toeslagen. Pijnacker Infra biedt aan het op monsters van de grond verrichte bodemonderzoek toe te sturen indien nodig.

In reactie hierop heeft [appellante] twee dagen later per e-mail voor elk van de categorieën een aparte prijsaanbieding gedaan. [appellante] heeft er daarbij expliciet op gewezen dat de door haar gehanteerde, bij haar e-mail gevoegde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. In artikel 1.1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat die voorwaarden ook op door de contractspartijen nog te sluiten overeenkomsten van toepassing zullen zijn.

Artikel 4.1 van de algemene voorwaarden van [appellante] luidt:
"De overeengekomen aanneemsom/koopsom is exclusief omzet-belasting en gebaseerd op de ten tijde van de offerte bekende prijsbepalende factoren. [appellante] is te allen tijde gerechtigd om tussentijdse prijsverhogingen in de productiemiddelen en eventuele meerkosten aan opdrachtgever door te berekenen. (…)".

Pijnacker Infra heeft niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] . Daarom was [appellante] , zoals ook de rechtbank heeft overwogen, op grond van laatstgenoemd artikel in beginsel bevoegd om de meerkosten bij Pijnacker Infra in rekening te brengen die er het gevolg van waren dat de te verwerken grond een hogere afslibbaarheid bleek te hebben dan waarvan in de offerte, uitgaande van het bodemonderzoek dat betrekking had op monsters, was uitgegaan. De extra kosten die Boskalis aan [appellante] in rekening heeft gebracht (zie hiervoor rechtsoverweging 2.8) moeten als meerkosten worden beschouwd waarmee bij het opstellen van de offerte geen rekening is gehouden in de zin van dat artikel 4.1 van de algemene voorwaarden van [appellante] .

Daarbij komt dat de meerkosten een gevolg waren van de omstandigheid dat de offerte van [appellante] was gebaseerd op de gegevens van een analyserapport (rapportnummer 12070352) dat Alcontrol Laboratories B.V. (hierna: Alcontrol) had opgesteld. [appellante] had dit rapport ontvangen van Pijnacker Infra en gevoegd bij het verzoek om prijsopgave aan Boskalis. Dit rapport bleek niet juist, althans niet representatief te zijn voor alle af te voeren koolashoudende grond (zie ook hierna onder 4.6 en volgende).

4.4.

Dat Pijnacker Infra in haar e-mail van 23 september 2014 heeft aangegeven dat een vaste prijs tot einde werk als uitgangspunt heeft te gelden, doet aan de toepasselijkheid van artikel 4.1 van de algemene voorwaarden niet af. Met de aanvaarding van de offerte van [appellante] van 25 september 2014 en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zoals daarin bedongen, heeft Pijnacker Infra daarmee ingestemd. Op grond van artikel 1.1 van die voorwaarden gold die toepasselijkheid ook voor opvolgende overeenkomsten.

Pijnacker Infra heeft bij e-mail van 3 november 2014 opnieuw om een prijs gevraagd, en wel voor het transport en de stort van een hoeveelheid grond met koolasvervuiling. Kennelijk ging Pijnacker Infra er toen van uit dat, voor zover zij bij e-mail 23 september 2014 als uitgangpunt om een vaste prijs had gevraagd, die vaste prijs in ieder geval niet (meer) gold voor deze grond; anders zou Pijnacker Infra immers niet opnieuw om een prijsopgave hebben hoeven vragen.

Ook heeft in november 2014 nog een e-mailwisseling plaatsgevonden over een nieuw tarief voor oliehoudende grond (zie hiervoor rechtsoverweging 2.7). Ook ten aanzien van die grond gold derhalve geen vaste prijs, kennelijk ook niet in de visie van Pijnacker Infra.

In de e-mail van 3 november 2014 heeft Pijnacker Infra niet om een vaste prijs gevraagd, terwijl, gezien artikel 1.1 van de algemene voorwaarden, die voorwaarden in elk geval van toepassing waren.

Gezien het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van Pijnacker Infra dat de omstandigheid dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen eraan in de weg staat dat [appellante] een beroep kan doen op artikel 4.1 van de algemene voorwaarden. Van een vaste prijs was geen sprake (meer), althans niet voor de koolashoudende grond. [appellante] was dus op grond van haar algemene voorwaarden bevoegd om de extra kosten die Boskalis in rekening heeft gebracht vanwege het hogere percentage afslibbaarheid als meerkosten door te berekenen aan Pijnacker Infra.

4.5.

Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Pijnacker Infra (punt 47 memorie van antwoord/grieven) om te bewijzen dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat er door [appellante] een scherpe en vaste prijs voor het hele project zou worden afgegeven in ruil voor de toezegging van Pijnacker Infra dat zij de afvoer van de grond van het project geheel via [appellante] zou laten verlopen. Kennelijk ziet deze (gestelde) afspraak op de in september 2014 tot stand gekomen overeenkomst en niet op de situatie in november 2014 toen Pijnacker Infra aan [appellante] een nieuwe prijs heeft gevraagd voor de koolashoudende grond. Hiervoor is het bewijsaanbod niet relevant.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] bevoegd was om de meerkosten vanwege de hogere afslibbaarheid door te berekenen aan Pijnacker Infra, faalt.

Meerkosten?

4.6.

Met
grief 2 in incidenteel hoger beroepvoert Pijnacker Infra aan dat zij bij de prijsaanvraag voor de koolashoudende grond heeft aangegeven (zie haar e-mail van 3 november 2014) dat de koolas schijnbaar overal zit en dat [appellante] rekening moet houden met een aanzienlijke hoeveelheid koolas, zoals blijkt uit het bij de e-mail gevoegde analyserapport. Omdat [appellante] dat bij het uitbrengen van haar offerte heeft kunnen incalculeren, hoefde Pijnacker Infra er geen rekening mee te houden dat [appellante] nog meerkosten in rekening zou brengen, aldus Pijnacker Infra.

4.7.

Het hof overweegt dat hiervoor reeds is overwogen en beslist dat van een vaste prijsafspraak geen sprake was. [appellante] mocht op grond van haar algemene voorwaarden meerkosten in rekening brengen. De reden voor [appellante] om meerkosten in rekening te brengen was dat de grond een hogere afslibbaarheid bleek te hebben dan waarmee rekening was gehouden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [appellante] uit de waarschuwing van Pijnacker Infra dat de grond een grote hoeveelheid koolas kon bevatten, ook heeft kunnen en moeten begrijpen dat de grond een grotere afslibbaarheid kon hebben. Daarbij roept het hof in herinnering dat de prijsopgave van [appellante] was gebaseerd op de gegevens van een analyserapport (rapportnummer 12070352) dat Alcontrol Laboratories B.V. (hierna: Alcontrol) had opgesteld. [appellante] had dit rapport ontvangen van Pijnacker Infra zelf. Dat deze gegevens achteraf onjuist of niet representatief blijken te zijn, ligt meer in de risicosfeer van Pijnacker Infra dan in die van [appellante] . De grief kan daarom niet slagen.

4.8.

In rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat er voor Pijnacker Infra een concrete aanleiding bestond om te vermoeden dat haar grond in het depot van Boskalis vermengd was geraakt met (vervuilde) grond van (een) andere aanbieder(s), namelijk de e-mail van Boskalis van 24 november 2014 (zie hiervoor rechtsoverweging 2.4). Door (mogelijke) vermenging van de door [appellante] afgevoerde grond met grond afkomstig van andere aanbieders kan er een hoger slibpercentage zijn ontstaan die dan ten onrechte bij Pijnacker Infra in rekening is gebracht. Omdat [appellante] niet is ingegaan op het verzoek van Pijnacker Infra om daarover informatie te verschaffen, moet de onduidelijkheid over de vraag of de grond al dan niet is vermengd voor rekening van [appellante] komen en moet de vordering van [appellante] worden afgewezen, aldus de rechtbank.

4.9.

In hoger beroep heeft [appellante] een schriftelijke verklaring van Boskalis in het geding gebracht waarin deze heeft verklaard dat met de door de opdrachtgever aangeleverde gegevens een uniek afvalstroomnummer wordt aangemaakt dat gekoppeld is aan de locatie (sanering) en de aangeboden verontreinigde grond. Op de documenten die het transport begeleiden en die met elke vrachtwagen aankomen staat dat afvalstroomnummer vermeld. Als er een vermoeden is dat de verontreinigde grond afwijkt van de uitgangspunten in de offerte, wordt de grond apart opgeslagen, zoals dat ook is gebeurd bij de van Pijnacker Infra afkomstige grond. Boskalis verklaart uitdrukkelijk dat de onder de desbetreffende afvalstroomnummers aangeleverde grond separaat is opgeslagen en dat er geen grond van andere locaties is bijgevoegd.

Ook heeft [appellante] een specificatie op vrachtniveau in het geding gebracht (productie 19 bij inleidende dagvaarding). Daarin is opgesomd met welke specifieke vrachtwagens (op kenteken) op welke data in november en december 2014 welke hoeveelheid grond (in kilo's) is aangevoerd.

Pijnacker Infra heeft de verklaring van Boskalis en de daarin weergegeven feitelijke gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Hetzelfde geldt voor de specificatie op vrachtniveau. Pijnacker Infra heeft het gelaten bij de stelling (punt 37 memorie van antwoord/grieven) dat de praktijk leert dat het wel degelijk kan voorkomen dat er op locatie in een verkeerd depot wordt gestort. In het licht van de verklaring van Boskalis is die betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende.

4.10.

Dat er voldoende aanleiding was om te veronderstellen dat er grond was vermengd blijkt naar het oordeel van het hof evenmin uit de - ook volgens de rechtbank onduidelijke - e-mail van Boskalis aan [appellante] van 24 november 2014 (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Uit die e-mail blijkt wel dat er bij Boskalis onduidelijkheid bestond over de hoeveelheden aan te leveren grond en de bemonstering, maar uit de e-mail kan naar het oordeel van het hof, zeker gelet op de nadere en hiervoor onder 4.9 besproken schriftelijke verklaring van Boskalis, niet worden afgeleid dat er leveringen van diverse aanbieders zijn vermengd. Hoe dan ook is die vrees van Pijnacker Infra, gezien de latere verklaring van Boskalis, in hoger beroep onterecht gebleken.

4.11.

Het hof overweegt in dit verband verder dat Pijnacker Infra geprobeerd heeft om de meerkosten die [appellante] bij haar in rekening heeft gebracht door te berekenen aan haar opdrachtgever, Buitendijk, waartoe [appellante] de analyserapporten van Alcontrol aan Buitendijk heeft doen toekomen. Omdat Buitendijk weigerde de meerkosten aan Pijnacker Infra te vergoeden, is Pijnacker Infra een procedure tegen Buitendijk begonnen bij de rechtbank Rotterdam. Die rechtbank is tot het oordeel gekomen (rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 11 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3151) dat de rapporten van Alcontrol een voldoende deugdelijke onderbouwing vormden voor het percentage afslibbaar gedeelte groter dan 26%. Dat de vordering van Pijnacker Infra tegen Buitendijk op andere gronden is afgewezen, bekrachtigd door het hof Den Haag bij arrest van 19 november 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:3112), doet daaraan niet af.

Gesteld noch gebleken is dat op de vraag van [appellante] in haar e-mail van 2 maart 2015 (zie hiervoor rechtsoverweging 2.12) op welke wijze Pijnacker Infra naast het rapport van Alcontrol nog meer duidelijkheid wilde verkrijgen, nog een reactie van Pijnacker Infra is gevolgd.

4.12.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat er voor [appellante] geen, althans onvoldoende aanleiding (meer) was voor de veronderstelling dat de door [appellante] aangeboden grond van Pijnacker Infra vermengd is met grond van andere aanbieders.
Grief 1 in principaal hoger beroep, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de grond met een hoger slibgehalte dan waarvan bij het sluiten van de overeenkomst was uitgegaan van Pijnacker Infra afkomstig is en dat [appellante] Pijnacker Infra niet in de gelegenheid heeft gesteld dat te controleren, slaagt.

4.13.

Grief 2 in principaal hoger beroep, inhoudende dat de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte niet is ingegaan op de subsidiaire gronden van de vordering van [appellante] , behoeft geen behandeling, nu grief 1 in principaal hoger beroep slaagt en het hof van oordeel is dat de primaire grondslag van de vordering van [appellante] opgaat.

4.14.1.

Met
grief 3 in incidenteel hoger beroepvoert Pijnacker Infra aan dat er sprake is geweest van rechtsverwerking, hetgeen de rechtbank heeft miskend. Volgens Pijnacker Infra heeft [appellante] zich zodanig gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [appellante] zich nog kon beroepen op haar vorderingsrecht. Pijnacker Infra voert daartoe aan dat [appellante] ondanks herhaalde verzoeken de gevraagde informatie en stukken niet heeft verstrekt en dat het na de inmiddels verstreken tijd inmiddels niet meer is na te gaan van welke concrete partijen er monsters zijn genomen. Na een sommatie op 13 januari 2016 is [appellante] , hoewel partijen nog steeds zaken met elkaar deden, niet meer op de onderhavige kwestie teruggekomen en heeft zij de zaak laten rusten, aldus Pijnacker Infra.

4.14.2.

Het hof overweegt dat uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.14.3.

Van dergelijke bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. Nadat partijen tot en met maart 2015 nog over de kwestie hadden gecorrespondeerd, heeft [appellante] Pijnacker Infra op 22 oktober 2015 en 13 januari 2016 gesommeerd. In maart, april en mei 2017 hebben partijen nog overlegd en onderhandeld, zo blijkt uit het proces-verbaal in eerste aanleg. [appellante] heeft Pijnacker Infra vervolgens op 29 mei 2017 gedagvaard. Uit dit tijdsverloop heeft Pijnacker Infra niet gerechtvaardigd kunnen afleiden dat [appellante] haar vordering wilde laten varen. Verder overweegt het hof dat niet is gebleken dat Pijnacker Infra zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] stukken heeft achtergehouden. Het hof verwijst daartoe naar het hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 overwogene. De grief faalt.

5.De slotsom

5.1.

Het bewijsaanbod van Pijnacker Infra wordt gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen van haar zijn die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor overwogen.

Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. De grieven in incidenteel hoger beroep falen. Daaruit volgt dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen voor zover daarbij de onderhavige vordering van [appellante] is afgewezen en dat het hof die vordering ad

€ 63.591,86 alsnog zal toewijzen.

Niet (specifiek) is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter (rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis) dat Pijnacker Infra op grond van de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden de door [appellante] primair gevorderde contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd is, en wel met ingang van 30 dagen na de factuurdatum. Ook het hof, dat evenals de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn, gaat daarvan uit. De gevorderde rente is daarom toewijsbaar als hierna volgt.

[appellante] heeft een bedrag van € 14.039,00 gevorderd ter zake van buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 4.2 van haar algemene voorwaarden. Voldoende is gebleken dat de incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten evenwel matigen tot het forfaitaire bedrag van € 2.228,00 (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg) conform het Rapport BGK-Integraal (de BIK-staffel), omdat [appellante] niet heeft aangevoerd of aannemelijk heeft gemaakt dat de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben geleid tot meer kosten dan conform die BIK-staffel worden toegewezen.

In totaal zal dus worden toegewezen € 65.819,86 (€ 63.591,86 + € 2.228,00).

5.2.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Pijnacker Infra in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief IV)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 2.020,00

- salaris advocaat € 7.108,00 (3,5 punten x tarief IV).

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt de onderdelen 5.2, 5.3, 5.5, 5.7 en 5.8 van het dictum van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 oktober 2018, alsmede het verbetervonnis van die rechtbank van 7 november 2018, bekrachtigt het vonnis van 10 oktober 2018 voor het overige en doet in aanvulling daarop opnieuw recht als volgt:

veroordeelt Pijnacker Infra om aan [appellante] te betalen € 65.819,86, te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 1,5% per maand over € 63.591,86 met ingang van 30 dagen na de factuur van 10 februari 2015 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Pijnacker Infra in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 80,42 voor explootkosten, € 3.894,00 voor griffierecht en € 2.148,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 81,83 voor explootkosten, € 2.020,00 voor griffierecht en € 7.108,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.