ECLI:NL:GHARL:2021:4024

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.292.792

(zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 262603 en 263924)

beschikking van 23 april 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [A] ,

nu in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting [B] te [C] ,

appellante, hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J. de Haan.

1.De procedure bij de rechtbank

1.1

Bij vonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), Actueel Zorg Twente B.V. en [appellante] in privé in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. F. Kolkman aangesteld tot curator (hierna: de curator).

1.2

Bij beschikking van 16 juni 2020 (hersteld bij beschikking van 28 oktober 2020) heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellante] in verzekerde bewaring zal worden gesteld.

1.3

Op 9 november 2020 is die beschikking ten uitvoer gelegd en is [appellante] in verzekerde bewaring gesteld. [appellante] is op 10 november 2020 verhoord door de rechtbank. Na afloop van dat verhoor heeft de rechtbank geconcludeerd dat de gronden voor de bewaring van [appellante] nog steeds aanwezig zijn.

1.4

De rechtbank heeft bij beschikking van 25 november 2020 een verzoek van [appellante] tot ontslag uit de bewaring dan wel schorsing van die bewaring afgewezen.

1.5

Bij beschikking van 4 december 2020 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd.

1.6

Van die beschikking is [appellante] in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij beschikking van 23 december 2020 is de beschikking van 4 december 2020 bekrachtigd.

1.7

Bij beschikking van 4 januari 2021 heeft de rechtbank bevolen dat de
inbewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

1.8

Bij verkorte beschikking van 5 februari 2021, nader gemotiveerd en hersteld bij beschikking van dezelfde datum, heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellante] met 30 dagen wordt verlengd.

1.9

Van die beschikkingen is [appellante] in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij beschikking van 5 maart 2021 is de beschikking van 5 februari 2021 bekrachtigd.

1.1

Bij verkorte beschikking van 5 maart 2021, nader gemotiveerd bij beschikking van dezelfde datum, heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellante] met
30 dagen wordt verlengd.

1.11

Van die beschikkingen is [appellante] in hoger beroep gekomen bij dit hof. Bij beschikking van 2 april 2021 is de beschikking van 5 maart 2021 bekrachtigd.

1.12

Bij verkorte beschikking van 2 april 2021, nader gemotiveerd bij beschikking van dezelfde datum, heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellante] met
30 dagen wordt verlengd. Het hof verwijst naar die beschikkingen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Bij op 13 april 2021 bij het hof binnengekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 2 april 2021. [appellante] verzoekt het hof die beschikkingen te vernietigen en het verzoek van de curator tot verlenging van de inbewaringstelling alsnog af te wijzen.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van:
- het verzoekschrift met producties 1, 2 en 4 tot en met 8H;

- het emailbericht van 16 april 2021 met productie 3 van mr. De Haan;

- de brieven van 15 april en 16 april 2021^[1]met drie identieke producties van de curator en
- het emailbericht van 19 april 2021 met producties 9, 10 en 11 van mr. De Haan.

2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 april 2021.
Hierbij zijn verschenen:
- [appellante] , bijgestaan door mr. De Haan;
- [D] en [E] , zussen van [appellante] , en
- de waarnemend curator, mr. A. Sarokhani.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 In de beschikkingen van 2 april 2021 tot verlenging van de inbewaringstelling van [appellante] heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] nog steeds niet voldoet aan de op haar als failliet op grond van artikel 105 van de Faillissementswet (hierna: Fw) en als bestuurder van Actueel Zorg Twente B.V. op grond van artikel 106 Fw rustende informatiever-plichting. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt op de door het hof in zijn beschikkingen van 5 maart en 2 april 2021 genoemde onderdelen nog steeds concrete en verifieerbare informatie of onderbouwing en is niet gebleken dat [appellante] niet meer informatie kan verstrekken dan zij tot nu toe heeft gedaan. Weliswaar heeft [appellante] een eerste stap gezet door tijdens de mondelinge behandeling van 2 april 2021 een volmacht te ondertekenen waarmee de curator kan beginnen met het te verrichten onderzoek naar eventuele bezittingen en/of gelden van haar in Turkije, maar of en in hoeverre dat onderzoek tot nieuwe vragen aan haar leidt, is in dit stadium niet te beantwoorden, aldus de rechtbank.
Tot slot vond de rechtbank dat niet is gebleken dat de inbewaringstelling van [appellante] uit medisch oogpunt niet zou kunnen worden voortgezet.

3.2

[appellante] kan zich met de beslissing van de rechtbank tot voortzetting van de inbewaringstelling niet verenigen. Hiervoor stelt zij, kort samengevat, het volgende.
De faillissementsbewaring is niet langer een proportioneel middel om haar te bewegen aan haar inlichtingenplicht te voldoen, omdat zij niet in staat is meer informatie aan te leveren.
Het effect op haar gezondheid rechtvaardigt voortduring van de in bewaringstelling niet langer. De belangenafweging moet ertoe leiden dat haar persoonlijk belang bij in vrijheids-stelling zwaarder weegt dan het belang van de boedel om de bewaring te laten voortduren.

3.3

Het hof oordeelt als volgt. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, meer in het bijzonder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het niet-naleven van de uit artikel 105 Fw voortvloeiende inlichtingen- en medewerkingsplicht is een door artikel 5 lid 1 sub b EVRM toegelaten rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof heeft niettemin, mede in verband met het bepaalde in artikel 585 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 5 EVRM, telkens te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellante] , rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van [appellante] afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, moet aan dat recht een zwaarder gewicht worden toegekend.

3.4

Het hof stelt verder voorop dat tot de belangrijkste taak van de curator de vereffening van de failliete boedel behoort, waarbij de curator de vermogensrechten van de schuldenaar uitoefent. De curator verricht deze taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hierbij is het van essentieel belang dat de gefailleerde zo volledig mogelijke informatie en medewerking aan de curator verschaft.

3.5

Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting door [appellante] en de (waarnemend) curator naar voren is gebracht, stelt het hof vast dat na de beschikking van 2 april 2021 geen nieuwe informatie is gekomen over de posten en geldstromen waarop [appellante] bij herhaling en zonder noemenswaardig resultaat is bevraagd. Dat brengt mee dat [appellante] nog altijd geen deugdelijk onderbouwde verklaring heeft kunnen geven voor het bedrag van circa € 1,2 miljoen dat zij contant uit de door haar gevoerde onderneming heeft opgenomen of via de bank naar haar privérekeningen heeft overgemaakt. Met verwijzing naar de eerdere beschikking van 2 april 2021 komt het hof daarom opnieuw tot het oordeel dat [appellante] haar inlichtingenplicht niet nakomt. Wel heeft [appellante] na de vorige zitting bij het hof haar medewerking verleend aan de legalisatie van de door haar ondertekende volmacht, zodat de curator in staat is om onderzoek te doen naar vermogensbestanddelen van [appellante] in Turkije en deze uit te winnen ten behoeve van de faillissementsboedel.

3.6

Het hof staat wederom voor de afweging of er op basis van de huidige stand van zaken voldoende grond aanwezig is voor verlenging van de inbewaringstelling. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en licht dat hierna toe.

3.7

Het hof neemt in aanmerking dat [appellante] nu al ruim 5 maanden in bewaring is gesteld (vanaf 9 november 2020). Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellante] vanaf de beschikkingen van 5 maart 2021 nauwelijks meer informatie heeft verschaft en dat er geen aanwijzingen zijn dat [appellante] onder de gegeven omstandigheden zelf nog met nieuwe informatie zal komen. Die informatie kan mogelijk wel nog verkregen worden na hernieuwde inzage door [appellante] van de bij de curator aanwezige documentatie, waaraan zij op de zitting haar medewerking heeft toegezegd, en met behulp van derden - al dan niet met toepassing van de aan de rechter-commissaris toekomende bevoegdheid om getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen (artikel 66 Fw) -, maar daarvoor is de inbewaringstelling van [appellante] niet (langer) noodzakelijk. Ook neemt het hof in aanmerking dat [appellante] de volmacht heeft verstrekt en gelegaliseerd, waardoor het onderzoek in Turkije een aanvang heeft kunnen nemen. Onder de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat er op dit moment onvoldoende aanleiding is te veronderstellen dat de inbewaringstelling een (wezenlijke) bijdrage zal kunnen leveren bij het verkrijgen van inlichtingen ten bate van de boedel en ter afwikkeling van het faillissement. Dat op grond van het verhaalsonderzoek in Turkije in de toekomst mogelijk nieuwe inlichtingen nodig zijn, doet daar niet aan af. Alles afwegende is het hof van oordeel dat er onvoldoende gronden zijn die de voortduring van de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellante] , rechtvaardigen.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat zolang het faillissement nog niet is beëindigd de inlichtingenplicht en medewerkingsplicht op grond van artikel 105 en 105a Fw onverminderd op [appellante] van toepassing blijven. Dat houdt in dat op [appellante] de verplichting blijft rusten om alle (mondelinge en/of schriftelijke) informatie te verschaffen die nodig is voor een goede, rechtvaardige afwikkeling van haar faillissement. Indien zij na de opheffing van de inbewaringstelling daarin niet of onvoldoende medewerking verleent, valt niet uit te sluiten dat dit middel wederom zal worden aangewend om die medewerking af te dwingen. Het is aan [appellante] om het niet zover te laten komen.

3.8

Het hoger beroep slaagt. Het hof zal beslissen als hierna te melden.

4. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 april 2021 en, opnieuw beschikkende:

ontslaat [appellante] uit de verzekerde bewaring;

beveelt de onmiddellijke invrijheidsstelling van [appellante] .

Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en J. Israël, en is op 23 april 2021 om 14.00 uur in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.