ECLI:NL:GHARL:2021:3288

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.982

(zaaknummer rechtbank C/16/388743 / HL ZA 15/90)

arrest van 6 april 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. M. Ellens,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.J.J. Lamers.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verwijzingsvonnis van 18 maart 2015, gewezen door de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) en de vonnissen van 29 juni 2016, 21 februari 2018 en 10 april 2019 (dat laatste vonnis: zoals verbeterd bij beslissing van 10 juli 2019) die de rechtbank Midden-Nederland (locatie Lelystad) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 5 juli 2019,

- de memorie van grieven, met een productie,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de akte uitlating producties van [appellant] .

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

[appellant] was eigenaar van de eenmanszaak handelend onder de namen ‘ [appellant] Damwand- en Steigerspecialist’ en ‘ [appellant] Waterwerken’.

3.2.

Een ‘schuldbekentenis’ (hierna: de akte) van 14 februari 2011 vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:

“[…]

Hieronder volgt een weergave van de inventarislijst alsmede een specificatie van de hoofdsom van de hier onder beschreven schuld. De inventaris dient als onderpand van de schuld die is opgebouwd door schuldnemer en zoals betekend door schuldeiser en schuldnemer op 9 februari 2008, 14 april 2008 en 1 januari 2010.

Betreffende:

1.[...]
[geïntimeerde][...]

Hierna te noemen de Schuldeiser

2.[...]
[appellant][...]

Hierna te noemen de Schuldenaar

Opgebouwde schulden:

A. Op 9 februari 2008 heeft Schuldenaar, eigenaar van de eenmanszaak [appellant] Damwand- en Steigerspecialist / [appellant] Waterwerken[...]
een lening bij schuldeiser afgesloten en hier voor getekend van € 43.794,--[...]

B. Op 14 april 2008 heeft Schuldenaar, eigenaar van de eenmanszaak[...]
een lening bij schuldeiser afgesloten en hier voor getekend van € 19.600,--[...]

C. In december 2008 heeft Schuldenaar, eigenaar van de eenmanszaak[...]
een lening bij schuldeiser afgesloten en hier voor getekend van € 3.050,--[...]

D. In december 2008/januari 2009 heeft Schuldenaar, eigenaar van de eenmanszaak[...]
een lening bij schuldeiser afgesloten en hier voor getekend van € 7.760,--[...]

Mutaties 2011 € 21.710.[handgeschreven is toegevoegd:] + aldays €20.000

Verloop van de situatie / Hoofdsom van de schuld:

Gedurende de looptijd van de leningen zijn er diverse afspraken gemaakt over rente en aflossing. Gedurende de looptijd is de rente bijgeteld bij de beschreven leningen en is er een klein bedrag afgelost. Het verloop van het totaal openstaande bedrag alsmede het per half februari 2011 opeisbare bedrag is gespecificeerd in bijlage II. De totale schuld van Schuldenaar aan Schuldeiser bedraagt per 14 februari 2011: € 124.710,00

[Het bedrag van € 124.710,00 is doorgestreept en handgeschreven is toegevoegd:]

m/z 150.000,00

Te betalen in 5 jaar = € 30.000 aflossing per jaar

Voor complete aflossing blijven alle machines en inventaris eigendom van [geïntimeerde] sr.

Na aflossing € 150.000,00 vervalt eigendom 100% aan [appellant] .

Deze schuldbekentenis is op 14 februari 2011 opnieuw doorgenomen door Schuldeiser en Schuldenaar en akkoord bevonden te Hilversum ten kantore van LPKM Administraties & Belastingzaken vertegenwoordigd door mw [B] optredende als zaakwaarneemster van Schuldeiser.

Voor akkoord Schuldeiser Voor akkoord Schuldenaar

[geïntimeerde] [appellant] ”

3.3.

Op 18 februari 2011 is tussen (de eenmanszaak van) [appellant] en Always Action Uitzendbureau (hierna: Always) een crediteurenovereenkomst tot stand gekomen, inhoudende dat [appellant] binnen drie dagen na ondertekening van de overeenkomst een bedrag van € 20.000,00 aan Always betaalt tegen finale kwijting van de vorderingen ad (in totaal) € 32.974,66 van Always op [appellant] .

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie en na vermeerdering van eis) – samengevat – gevorderd: veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 138.454,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf 14 februari 2011 tot aan de dag van betaling, alsmede tot betaling van de proceskosten (de beslagkosten en de nakosten daarin begrepen) te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Aan zijn vordering legt [geïntimeerde] het volgende ten grondslag. [appellant] is zijn verplichting tot terugbetaling van de – blijkens de akte van 14 februari 2011 – geleende geldsom van (in totaal) € 150.000,00 niet nagekomen. Op 18 februari 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] na aftrek van de opbrengst van de door [appellant] aan hem in eigendom overgedragen verkochte goederen ad € 16.546,00 aansprakelijk gesteld voor de resterende schuld van € 133.454,00 en hem ter zake in gebreke gesteld. Op 3 juli 2013 heeft [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] een bedrag van € 5.000,00 aan de Belastingdienst betaald; op grond van deze geldleningsovereenkomst heeft [geïntimeerde] tevens recht op terugbetaling.

4.3

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 april 2019 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 10 juli 2019) na bewijslevering over de echtheid van de handtekening op de akte en na bewijslevering over de gedeeltelijke terugbetaling van de geleende bedragen, als volgt beslist: [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 138.454,00 en de proceskosten van de conventie. De gevorderde rente over de hoofdsom is afgewezen.

4.2

[appellant] heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld, die ziet op schade als gevolg van de verkoop van de roerende zaken van de eenmanszaak. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht is toegewezen. De zaak is voor het begroten van de schade naar de schadestaat verwezen. In hoger beroep speelt die vordering verder geen rol.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

In hoger beroep komt [appellant] op tegen de in conventie uitgesproken veroordeling. Dat deel van het geschil legt hij in volle omvang aan het hof voor.

Vernietiging op grond van artikel 1:88 BW

5.2.

Als meest verstrekkende verweer voert [appellant] aan dat de schuldbekentenis door zijn echtgenote is vernietigd. Artikel 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt dat de ene echtgenoot toestemming nodig heeft van de andere echtgenoot voor (onder meer) “
overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt”. Als die toestemming ontbreekt kan de andere echtgenoot de vernietiging van de overeenkomst inroepen. [appellant] betoogt dat zijn vrouw de lening kon vernietigen omdat zij daarvoor geen toestemming heeft verleend. Dat betoog faalt, omdat in de onderbouwing van dit beroep op artikel 1:88 BW van [appellant] niet valt te lezen dat zich één van de gevallen in lid 1 van dit artikel voordoet. Het beroep op vernietiging ziet immers op de eigen geldlening van [appellant] en de zekerheidsstelling voor die eigen schuld: daarvoor is geen toestemming vereist van de andere echtgenoot en de schuldbekentenis is daarom niet vernietigbaar.

Echtheid handtekening

5.3.

[appellant] betwist dat hij de akte getekend heeft. [geïntimeerde] is daarom in eerste aanleg opgedragen dat te bewijzen. Als getuigen zijn gehoord mevrouw [B] en de heer [C] .

5.4.

[B] verklaarde:

“
Ik ben bij de ondertekening van deze schuldbekentenis aanwezig geweest, ik heb deze samen met de heer [geïntimeerde] opgesteld. De ondertekening was bij mij op kantoor in Hilversum.

De heer [geïntimeerde] , de heer [appellant] , de heer [C] en ik waren daarbij aanwezig. Ik heb gezien dat de heer [geïntimeerde] deze heeft ondertekend.[…]
U vraagt mij of ik zeker weet dat de handtekening op de schuldbekentenis van 2011 van de heer [appellant] is. Ja, ik was daarbij aanwezig, [appellant] zat voor mij aan mijn bureau.

U vraagt mij waarom de heer [geïntimeerde] mij gevraagd heeft de schuldbekentenis van 2011 op te stellen. Het ging over de aflossing van de lening. Ik weet niet of het ook over de boekhouding ging. De schuldbekentenis is toen getekend. Al hetgeen handgeschreven is op de schuldbekentenis van 2011, met uitzondering van de handtekeningen, is van mij.”

5.5.

[C] verklaarde:

“
Ik ben bij de ondertekening van deze schuldbekentenis aanwezig geweest op 14 februari

2011. Ik denk dat ik deze voor de ondertekening heb gelezen. Ik was daar toen met

mevrouw [B] , de heer [geïntimeerde] en de heer [appellant] . Ik heb gezien dat de heer [appellant] de

schuldbekentenis heeft ondertekend.”

5.6.

In contra-enquête heeft [appellant] zichzelf en (opnieuw) [B] en [C] doen horen als getuigen. Hijzelf verklaarde:

“
U vraagt mij of de handtekening op de schuldbekentenis van 14 februari 2011 van mij is.

Nee. deze heb ik niet gezet. Ik was niet aanwezig tijdens de bespreking op 14 februari 2011.

Eerst toen ik gedagvaard werd heb ik kennis genomen van dit stuk.”

5.7.

[appellant] heeft [B] en [C] geconfronteerd met een afschrift uit zijn agenda. Daarin staat vermeld:

“
Februari 14 Maandag:

Boot stuk

Verloren dag

6 tot half 5

Van gelder

Blaricum

9”

5.8.

In reactie daarop en op de desbetreffende factuur verklaarde [C] :

“
Het klopt dat ik op 14 februari 2011 een eigen onderneming had. In die periode werkte ik samen met de heer [appellant] . Ik huurde hem in voor opdrachten, andersom ook. Ik[mr. Ellens, hof]
houd u een factuur voor waarvan ik de rechter hoor zeggen dat deze aan het proces-verbaal zal worden gehecht. Als datum staat daarop vermeld: week 7 14 tot 18 2011. Ik ken die factuur.

Het klopt dat het ging om werk in Blaricum. Het was een klus voor de firma Van Gelder in Elburg. U toont mij een kopie van de agenda van [appellant] , ziende op de periode 14 en 15 februari 2011, waarin volgens u staat aangetekend dat de heer [appellant] van 06.00 uur tot 16.30 uur werkzaam was bij Van Gelder in Blaricum. Ik hoor de rechter zeggen dat ook deze kopie aan het proces-verbaal zal worden gehecht. Er werd sowieso niet gewerkt vanaf 06.00 uur maar vanaf 07.00 uur. Ik zie ook bij 14 februari staan: Boot stuk. Verloren dag.

Wat houdt dat in?

U wijst mij op 15 februari, daar staat ook 6 tot half 5 Van Gelder Blaricum. Ik kan niet een twee drie zeggen of het klopt dat [appellant] die dagen bij Van Gelder in Blaricum heeft gewerkt. Dat zou ik na moeten kijken in mijn facturen. U toont mij tevens het origineel van die agenda. U laat zien dat op 16 (begin half 6 tot half 4) en 17 (begin 6 uur) februari ook Van Gelder Blaricum zijn vermeld. Op 18 februari wordt geen Van Gelder vermeld. Ik vind het raar dat op 17 februari niet het aantal gewerkte uren staat vermeld.

Ten aanzien van de factuur: daarop staan maar 32 uur. Het klopt dat het 4 werkdagen zijn. U vraagt mij hoe het kan dat in de agenda van [appellant] vermeld staat dat hij bij Van Gelder van maandag tot en met donderdag heeft gewerkt en dat ik verklaard heb dat [appellant] op 14 februari 2011 aanwezig was op het kantoor van [B] . Dat zou ik na moeten kijken in de facturen van Van Gelder, dat weet ik zo niet. Ik blijf erbij dat [appellant] op 14 februari 2011 aanwezig was op het kantoor van [B] .

U vraagt mij of het klopt dat als ik in de facturen aan Van Gelder zie dat ik gewerkt heb op 14 februari 2011 dat ik dan die dag met [appellant] gewerkt heb bij Van Gelder. Dat klopt. Dat wil niet zeggen dat wij niet bij mevrouw [B] geweest zijn. Wij gingen wel vaker tijdens klussen met mijn auto weg.[…]

U vraagt mij naar de reistijd tussen Blaricum (Van Gelder) en Hilversum (kantoor mevrouw [B] ). Ik denk dat dit een kwartier is.”

5.9.

[B] verklaarde:

“
U vraagt mij of ik het zeker weet dat ze bij mij op kantoor waren op die 14 februari 2011. Als die datum op de schuldbekentenis staat dan is dat zo. Ik weet niet waar de heren na afloop naar toe zijn gegaan. Ik weet ook niet of [appellant] en [C] die dag aan het werk waren.”

5.10.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een door [C] verstrekte factuur overgelegd. De factuur is gericht aan Aannemingsmaatschappij van Gelder, die is gedateerd op 18 februari 2011 en ziet op de dagen 15 februari (9 gewerkte uren) en 16, 17 en 18 februari (steeds 8 uur). Een print van de digitale agenda van [B] vermeldt een bijeenkomst met “
, [appellant] en [geïntimeerde] Sr.” op maandag 14 februari 2011 om vier uur.

5.11.

[appellant] beroept zich ook op een deskundigenbericht van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau. Aan de hand van het aan de deskundige ter beschikking gestelde materiaal kan, volgens de deskundige, de handtekening op de akte “
niet als een echte handtekening worden aangemerkt, zelfs niet als een nabootsing.”

5.12.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat de akte door [appellant] getekend is. Daartegen richt zich een grief van [appellant] in hoger beroep. Volgens [appellant] zijn [B] en [C] geen betrouwbare neutrale getuigen. [C] is de schoonzoon van [geïntimeerde] , hij heeft een financieel belang bij de uitkomst van de zaak omdat eigendom van [geïntimeerde] op naam van zijn kinderen staat. [B] is de boekhoudster voor [geïntimeerde] en [C] . [B] is ook – op voordracht van [geïntimeerde] – de boekhoudster van de onderneming van [appellant] geweest. [appellant] wijst er ook op dat de herkomst van het geld dat [geïntimeerde] hem uitgeleend zou hebben, onduidelijk is, terwijl uit de boekhouding van [appellant] ’ onderneming van de lening(en) niets blijkt. De rechtbank had daarom, volgens [appellant] , het bewijs niet geleverd mogen achten.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. [appellant] betwist wel de echtheid van zijn handtekening en de hoogte van het verschuldigde bedrag, maar hij betwist niet dat hij geld van [geïntimeerde] heeft geleend: hij verklaart immers ook “
Ik ben bereid te betalen wat ik moet betalen”. Dat de herkomst van het contant geld niet duidelijk is, is dan ook kennelijk niet bedoeld als verweer dat er geen enkele lening is geweest. De herkomst van het contant geld speelt daarom bij de beoordeling van de vraag of [appellant] gehouden is tot terugbetaling van een lening geen rol. Ook is niet doorslaggevend dat [appellant] de lening niet heeft opgenomen in de boekhouding van zijn onderneming. Tussen partijen ging kennelijk veel contant geld over en weer buiten de boekhoudingen om: ook de betalingen waar [appellant] zich op beroept (zie hierna onder 5.19) zijn immers niet in de boekhouding opgenomen als aflossing van een zakelijke schuld, maar als “privé-opname”. De leningen waarop [appellant] met deze betalingen zou hebben afgelost, zijn echter niet verwerkt in zijn eigen boekhouding.

De notitie in de agenda van [appellant] dat hij op 14 februari 2011 gewerkt heeft, betekent niet dat hij die dag niet (ook) de tijd heeft gehad om met zijn toenmalige collega [C] aanwezig te zijn bij een bespreking aan het eind van de middag in Hilversum. De getuigenverklaringen van [B] en [C] zijn duidelijk en er zijn onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat die verklaringen vals zijn of op elkaar zijn afgestemd. Dat er een zakelijke relatie bestaat tussen [geïntimeerde] en [B] is onvoldoende om haar gehele verklaring als onbetrouwbaar terzijde te schuiven. Het hof volgt [appellant] ook niet waar hij aanvoert dat [B] als zaakwaarneemster “
uiteraard” in het voordeel van [geïntimeerde] zal verklaren. Ook onderbouwt [appellant] niet dat [B] , die destijds ook voor zijn eenmanszaak werkzaamheden verrichtte, zijn belangen heeft benadeeld door de akte op te stellen en mee te werken aan ondertekening door [appellant] . Dat [C] een rechtstreeks eigen financieel belang zou hebben bij de uitkomst van deze procedure, is door [appellant] niet met concrete gegevens onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen reden om [C] verklaring als onbetrouwbaar te passeren.

5.14.

Het in opdracht van [appellant] verrichte deskundigenbericht overtuigt het hof niet omdat voor het rapport het vergelijkingsmateriaal door [appellant] is aangeleverd, zonder dat daarbij [geïntimeerde] betrokken is geweest. De handtekening op de akte is vergeleken met drie handtekeningen uit het aangeleverde vergelijkingsmateriaal. Maar dat is steeds een vrij eenvoudige handtekening, terwijl de duidelijk gecompliceerdere handtekening die op de akte staat niet is vergeleken met de gecompliceerdere handtekening die [appellant] ook op zijn paspoort heeft gebruikt. De deskundige schrijft “
Naar de gangbare opvattingen in vakliteratuur en beroepspraktijk vormt het vergelijkingsmateriaal een voldoende en representatieve steekproef uit het totale handtekeningrepertoire van[ [appellant] ].”, maar de deskundige maakt niet inzichtelijk hoe hij dat geverifieerd heeft. Tot slot is de handtekening alleen globaal beoordeeld (en niet op micro-niveau), zodat de door [geïntimeerde] geopperde theorie dat [appellant] door de (financiële) druk die hij voelde of bewust een andere handtekening heeft gezet dan hij doorgaans doet, niet door het rapport weerlegd wordt. Dat de getuigen niet verklaard hebben dat zij gezien hebben dat [appellant] een andere handtekening heeft gezet dan hij doorgaans doet, betekent niet dat de rechter (rechtbank en hof) die mogelijkheid niet mag betrekken in de beoordeling van het bewijs. Omdat [appellant] niet voldoende concreet stelt wat de desbetreffende deskundige als getuige in aanvulling of afwijking van zijn rapport zou kunnen verklaren, passeert het hof het aanbod om de deskundige als getuige te horen.

5.15.

Alles overziende komt ook het hof tot het oordeel dat bewezen is dat [appellant] op 14 februari 2011 op het kantoor van [B] de akte getekend heeft. De grief tegen dat oordeel van de rechtbank faalt.

5.16.

Uit de ondertekening van de akte door [appellant] mocht [geïntimeerde] gerechtvaardigd begrijpen dat [appellant] instemde met de juistheid van de hele akte, inclusief het handgeschreven bedrag van € 150.000,00. Weliswaar voert [appellant] op zichzelf terecht aan dat de in de akte genoemde bedragen niet optellen tot dat bedrag, maar het verschil zit in de handgeschreven opmerkingen waarin niet alleen een bedrag van € 20.000,00 is opgeteld bij het bedrag van € 124.710,00, maar ook een terugbetalingsregeling van drie jaar is overeengekomen. Het hof leidt daaruit af dat het hier niet gaat om een rekenfout, maar dat partijen over en weer begrepen dat om een (rente)vergoeding ging in het kader van de terugbetalingsregeling.

Beroep op de redelijkheid en billijkheid

5.17.

[appellant] voert aan dat hij in februari 2011 onder grote druk stond en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich beroept op de akte. Het hof verwerpt dat betoog. De rechter moet terughoudend zijn met het oordeel dat een beroep op een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat de onderneming van [appellant] in slechte financiële omstandigheden verkeerde, volstaat niet. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat in onderpand gegeven zaken ten onrechte zijn verkocht. Ook als de stellingen over een handgemeen tussen partijen juist zouden zijn, brengt dit nog niet mee dat [geïntimeerde] geen aanspraak zou kunnen maken op terugbetaling van de lening(en). De omstandigheden die [appellant] schetst, zijn onvoldoende om te oordelen dat een beroep op de akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

5.18.

[appellant] doet geen beroep op de nietigheid of de vernietigbaarheid van de schuldbekentenis op grond van een wilsgebrek. De omstandigheden die hij stelt, zijn ook onvoldoende om zo’n beroep te laten slagen.

Gedeeltelijke terugbetaling

5.19.

[appellant] stelt dat hij ook bedragen van de leningen aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Het verweer dat de verbintenis van [appellant] uit hoofde van de leningsovereenkomsten teniet is gegaan door betaling, is een bevrijdend verweer. Dat betekent dat [appellant] moet bewijzen dat (en hoeveel) hij op deze leningen heeft afgelost. [appellant] stelt dat hij ten minste een bedrag van € 77.010,00 heeft terugbetaald. Het gaat dan voornamelijk om betalingen in 2011 en 2012, grotendeels contant. [appellant] is in de gelegenheid gesteld de betalingen te bewijzen. Hij beroept zich daarvoor op grootboekkaarten voor de boekjaren 2011 en 2012, met daarin drie bankbetalingen van respectievelijk € 2000,00, € 2.600,00 en € 1.200,00 in de periode maart-april 2011 en contante opnames, aangeduid als “privé-opnames”.

5.20.

Als getuige verklaarde [appellant] daarover:

“
Als er werk was geweest en er kwamen betalingen van de klant op de bankrekening, dan deed ik - of een ander - pinbetalingen om de heer [geïntimeerde] te betalen.[…]
Het zijn niet alleen pinopnames geweest om de heer [geïntimeerde] te betalen, maar ook om bijvoorbeeld hout te halen.[…]

U vraagt mij of u het zo moet begrijpen dat als doordeweeks bijvoorbeeld een bedrag van €500 contant was opgenomen, dit bedrag niet altijd een-op-een aan de heer [geïntimeerde] werd gegeven, maar enkel datgene dat daar dan nog van over was of wat er verder nog lag. Dat klopt.

Ik kreeg geen kwitantie van de heer [geïntimeerde] . Ik heb er wel eens om gevraagd. Dan kreeg ik als antwoord “vertrouw je me niet of zo?”. Zo ging het gewoon. […]”

5.21.

Mevrouw W.M. [D] verklaarde als getuige:

“
Ik heb de heer [appellant] een paar keer naar de pinautomaat gebracht in het dorp, omdat hij geen rijbewijs had. Hij zei mij toen dat hij pinbetalingen deed voor de heer [geïntimeerde] . Ik ben er niet bij geweest toen hij die gelden bracht naar de heer [geïntimeerde] . Ik weet niet hoeveel de heer [appellant] op nam. Toen ik bezig was te bemiddelen, heb ik de bankafschriften ingezien en alle mappen doorgenomen. Toen zag ik dat daarop contante bedragen stonden die waren opgenomen. De heer [appellant] zei dat dat de bedragen zijn geweest die hij aan de heer [geïntimeerde] had betaald. Ik weet niet wanneer die pinopnames gedaan zijn.[…]”

5.22.

[geïntimeerde] is in contra-enquête gehoord. Hij verklaarde – zakelijk weergegeven – dat de contante betalingen en de betalingen per bank zagen op andere door hem voorgeschoten bedragen.

5.23.

Met betrekking tot de gestelde contante betalingen overweegt het hof als volgt. Onduidelijk is gebleven wat de achterliggende reden is geweest dat er, volgens [appellant] , voornamelijk contant werd afgelost op de leningen en deze bedragen als “privé-onttrekkingen” in zijn eigen boekhouding werden geboekt. Uit zijn eigen verklaringen volgt al dat niet altijd het gehele gepinde bedrag werd betaald als aflossing op een lening, maar enkel het bedrag “
dan nog van over was of wat er verder nog lag”. Dat betekent dat de pinopnames niet kunnen bewijzen welke bedragen er betaald zijn.

5.24.

Met betrekking tot zijn stelling dat op de in de akte opgenomen leningen is afgelost, rust op [appellant] de bewijslast. Hij is een partijgetuige, zodat zijn verklaring alleen bewijs in zijn voordeel kan opleveren als die strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 Rv). [D] kan uit eigen wetenschap alleen verklaren dat [appellant] tegen haar gezegd heeft dat hij pinbetalingen voor [geïntimeerde] deed. Zelfs samen met opnames die in de grootboeken zijn verwerkt zijn de verklaringen van [D] en [appellant] onvoldoende om te oordelen dat [appellant] erin is geslaagd om te bewijzen welke concrete bedragen hij op de in de akte opgenomen leningen heeft afgelost. Omdat [appellant] niet voldoende gemotiveerd weerspreekt dat er tussen partijen meer leningen waren dan de leningen die zijn opgenomen in de akte, is het verweer van [geïntimeerde] dat de door hem ontvangen bedragen zagen op die andere leningen, ook niet voldoende weersproken. Dat [geïntimeerde] tegenstrijdig verklaart over de vraag of hij überhaupt contante betalingen ontvangen heeft, is ook onvoldoende om aan te nemen dat de contante betalingen die [geïntimeerde] wel ontvangen heeft, dus op de leningen moeten zien die in de akte zijn opgenomen.

5.25.

Voor de drie bankbetalingen staat vast dat [geïntimeerde] die ontvangen heeft. Desgevraagd verklaarde hij daarover, als getuige:

“
U houdt mij voor[…]
producties 18 en 19 en zegt mij dat dit bankafschriften zijn van de ING van [appellant] en dat daar een afboeking op staat van 30 maart 2011, met omschrijving voorschot [geïntimeerde] Nederhorst den Berg € 2.000,00 en vraagt of u deze betaling heb ontvangen. Ik denk dat het voor de Houthandel de Bruin is geweest. Ik weet niet meer wat ik precies voor [appellant] aan Houthandel De Bruin betaald heb, maar ik denk dat het ongeveer € 2.000,00 was. Houthandel de Bruin moest daarnaast nog € 7.000,00 van [appellant] hebben om de leveranties voor te zetten. [appellant] stond dus nog in de min. Dit voorgaande heeft niets te maken met de lening van € 150.000,00. Ik heb ook nog een getekend bewijs van de heer De Bruin.

Verder houdt u mij een betaling voor met omschrijving [geïntimeerde] Nederhorst Den Berg € 2.600,00, 18 april 2011. Dat heeft ook niets met de lening van € 150.000,00 te maken. Ook dit betrof een door mij voorgeschoten bedrag.

Dit was voor Bos Houthandel. Ik betaalde dat in contanten aan de Houthandel. Ik hoor de rechter zeggen dat ik geen antwoord hoeft te geven hoe ik aan de contanten kwam. Ik kan u niet zeggen of er meer betalingen door [appellant] zoals de betalingen voor Bos Houthandel en Houthandel De Bruin zijn gedaan. Het kan best zo zijn dat dit zo is, dat weet ik niet meer. Ik blijf er in ieder geval bij dat er door [appellant] nooit is afgelost op de lening van € 150.000,00. U houdt mij wederom voor, productie 18 bij akte van 21 maart 2018. Daar staat een betaling op van 27 april 2011 aan [geïntimeerde] Nederhorst den Berg met omschrijving aflossing € 1.200,00. U vraagt mij of dit een aflossing op de lening is geweest. Ik heb geen aflossing op de lening ontvangen. U vraagt mij of bankrekeningnummer 1536264 van mij is. Ja dat is mijn bankrekening. Het betrof echter geen aflossing op de lening, het kan net zo goed een aflossing zijn geweest van voorgeschoten bedragen. Ik heb ook herhaaldelijk nog bouten en moeren betaald, zodat [appellant] verder kon met zijn werk.

U vraagt mij naar de voorgeschoten bedragen, omdat de lening ook is opgebouwd door voorgeschoten bedragen, maar ik nu verklaar dat de drie aflossingen door [appellant] aan mij geen betrekking hadden op de lening maar op andere voorgeschoten bedragen. Ik heb meer voorgeschoten dan die € 150.000,00. Maar dat meerdere is door [appellant] terugbetaald. Het kwam regelmatig voor dat ik iets voorschoot buiten de lening van € 150.000,00 om en dat [appellant] dat terugbetaalde. Dat ging vrij vlot.

Hoeveel dat geweest in de periode van 2008 tot 2011 weet ik niet precies. Alles wat op die manier is voorgeschoten, werd aan mij terugbetaald.”

5.26.

[appellant] erkent dat een bedrag van € 2.000,00 is voorgeschoten door [geïntimeerde] ter zake van Houthandel De Bruin. Volgens hem ging het daarbij echter niet om een contante betaling door [geïntimeerde] , maar om een girale betaling. Dat [appellant] gehouden was om (ook) deze € 2.000,00 aan [geïntimeerde] terug te betalen, betwist [appellant] evenmin. [appellant] betwist ook niet voldoende gemotiveerd dat hij geld van [geïntimeerde] heeft geleend om Houthandel Bos te betalen en dat die leningen geen deel uitmaken van de in de akte opgenomen leningen. Het hof acht daarom het bewijs niet geleverd dat de girale betalingen van in totaal € 5.800,00 betalingen zijn die in mindering moeten worden gebracht op de in de akte genoemde leningen. Het aanbod om op dit punt getuigenbewijs te leveren, passeert het hof, omdat [appellant] niet toelicht wat de getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord in hoger beroep aanvullend of anders kunnen verklaren. [appellant] biedt ook aan zijn broer als getuige te horen (H. [appellant] ), maar stelt geen concrete feiten die, indien bewezen, zouden betekenen dat betalingen die door H. [appellant] zijn gedaan in mindering gebracht moeten worden op de in de akte genoemde leningen.

Verrekening

5.27.

In eerste aanleg is geoordeeld dat de machines en inventaris van [appellant] niet in eigendom zijn overgedragen aan [geïntimeerde] . Daartegen is niet gegriefd. De rechter oordeelde dan ook terecht en in hoger beroep vaststaand dat [geïntimeerde] niet bevoegd was de machines en inventaris te verkopen. Het bedrag van € 16.546,00 dat [geïntimeerde] gerealiseerd heeft met de verkoop is al in mindering gebracht op de vordering, maar volgens [appellant] is zijn schade groter: de boekwaarde van de verkochte zaken bedroeg € 76.396,16. Het hof volgt [appellant] hierin niet. De boekwaarde is niet noodzakelijk gelijk aan of lager dan de marktwaarde. Alleen als [geïntimeerde] de zaken onder de marktwaarde heeft verkocht, heeft [appellant] schade geleden. Dat stelt [appellant] niet en in ieder geval onderbouwt hij niet voldoende wat de marktwaarde van de verkochte zaken is geweest. Terecht oordeelde de rechtbank daarom dat deze vordering in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen, maar dat het beroep op verrekening afgewezen moet worden, nu de hoogte van de vordering tot schadevergoeding niet eenvoudig vast te stellen is. De grief tegen dit oordeel (onderdeel van grief III) faalt.

€ 5.000,00

5.28.

[appellant] betwist dat [geïntimeerde] hem in juli 2013 een bedrag van € 5.000,00 geleend heeft om een executieverkoop door de Belastingdienst te voorkomen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] alleen een betaling die aan [appellant] toekwam in ontvangst genomen en vervolgens voor [appellant] doorbetaald aan de Belastingdienst. Hij biedt aan dit te bewijzen door het horen van de desbetreffende opdrachtgever, mevrouw [E] . In reactie daarop legt [geïntimeerde] een mailwisseling over tussen de raadsman van [appellant] en [E] waarin [E] op 7 januari 2020 verklaart dat zij een bedrag van € 5.000,00 in januari (het hof begrijpt: 2013) heeft betaald om een andere belastingaanslag te voldoen. [appellant] weerspreekt dat niet, maar stelt dat hij dan een contant bedrag van € 5.000,00 aan [geïntimeerde] zal hebben gegeven om aan de Belastingdienst betalen: “
Zo ging het vaker tussen [appellant] en [geïntimeerde]”, volgens [appellant] . Dit nieuwe standpunt is niet met concrete gegevens onderbouwd. Het hof passeert daarom dit verweer en komt op dit punt aan bewijslevering niet toe. De grief tegen de veroordeling om (ook) dit bedrag van € 5.000,00 te betalen, faalt.

Proceskosten eerste aanleg

5.29.

De grieven tegen de uitgesproken veroordeling tot terugbetaling van € 138.454,00 falen en dat betekent dat [appellant] terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. De grief daartegen faalt daarom ook.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. De bestreden vonnissen – voor zover bestreden – zullen worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.684,00

- salaris advocaat € 3.278,00 (1 punt × tarief V)

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

7.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank (rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad) van 29 juni 2016, 21 februari 2018 en 10 april 2019, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 10 juli 2019;

7.2.

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.684,00 voor verschotten en op € 3.278,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

7.3.

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

7.4.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.