ECLI:NL:GHARL:2021:25

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.239.141

(Zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, C/16/419740)

arrest van 5 januari 2021

in de zaak van

de stichting
Stichting Evangeliegemeenschap “De Weg”,

gevestigd te Woerden,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: De Weg,

advocaat: mr. E.F.A. Linssen-Van Rossum,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerde sub 1,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,

hierna: [geïntimeerde1] ,

advocaat: mr. R.P. de Bruin.

2.[geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

derde ex artikel 118 Rv. opgeroepen partij,

hierna: [geïntimeerde2] ,

advocaat: mr. R.P. de Bruin

3.[geïntimeerde3] ,

wonende te [A] ,

derde ex artikel 118 Rv. opgeroepen partij,

hierna: [geïntimeerde3] ,

advocaat: mr. R.P. de Bruin

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2019 hier over. In dat arrest is een zitting bepaald die op 27 oktober 2020 heeft plaatsgevonden (deels per skype-verbinding). Van de zitting is een verslag gemaakt. Partijen hebben op de zitting spreekaantekeningen voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting had De Weg producties Z1t/m Z8 opgestuurd. Die horen ook bij de processtukken. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De beoordeling van het hoger beroep

Samenvatting geschil

2.1

De echtgenoot van [geïntimeerde1] , wijlen de heer [C] (hierna: [C] ), was sinds 1977 voorganger en nadien ook bestuursvoorzitter van De Weg, zijnde een geloofsgemeenschap. [C] is in december 1998 overleden. De gemeente Woerden heeft in 1987 een perceel grond te Woerden verkocht en geleverd aan De Weg, van welk perceel De Weg direct een deel heeft doorverkocht en geleverd aan [C] . Op de grond van De Weg is een kerk gebouwd en op de grond van [C] is tegen de kerk aan een (pastorie)woning gebouwd ( [a-straat1] , hierna: de woning). In 1994 heeft de gemeente Woerden een tweede perceel grond rondom de kerk en de woning aan de Weg verkocht en geleverd, van welk perceel de Weg wederom direct een deel bestemd als tuin en parkeerplaats heeft doorverkocht en geleverd aan [C] . [C] heeft tot aan zijn overlijden met zijn gezin in de woning gewoond. [geïntimeerde1] is in 2005 naar Australië geëmigreerd.

2.2

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 27 december 2017 op vordering van [geïntimeerde1] een door De Weg gelegd beslag op de woning opgeheven. Vervolgens heeft [geïntimeerde1] (na indiening van de memorie van grieven door De Weg) de woning geleverd aan haar zoon, [geïntimeerde2] en diens echtgenote [geïntimeerde3] (hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde2] c.s.). Voor zover in hoger beroep nog van belang, werd door De Weg in eerste aanleg in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde1] tot medewerking aan: (1) het plaatsen van afpalingstekens ex artikel 5:46 BW, (2) het plegen van onderhoud, herstel en vernieuwing van de mandelige scheidsmuur en het fundament en tot het delen van de daarmee gepaard gaande kosten en (3) het doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster van een kettingbeding, houdende een recht van koop van de woning ten behoeve van De Weg. De rechtbank heeft het onder 1 en 2 genoemde toegewezen en het onder 3 genoemde afgewezen.

2.3

Verder speelt tussen [geïntimeerde1] en de Weg nog het volgende. [C] en De Weg hebben in het verleden een schadeprocedure gevoerd tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam. [C] en De Weg zijn in die procedure bij eindvonnis van 17 april 2013 door de rechtbank Midden-Nederland (productie 8 bij inleidende dagvaarding) in het ongelijk gesteld en veroordeeld om de proceskosten van de gemeente Woerden en Ballast Nedam te betalen. De rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde1] heeft die proceskosten betaald (afgerond € 42.940 inclusief rente). De rechtbank heeft de Weg in conventie op vordering van [geïntimeerde1] voorwaardelijk veroordeeld tot betaling van de helft van die door de rechtsbijstandsverzekeraar betaalde proceskosten vermeerderd met rente. Verder heeft de rechtbank de vordering van De Weg in reconventie tot vergoeding van de helft van de door haar ten behoeve van die procedure gemaakte juridische kosten (€ 225.200,91 – € 42.940,18) afgewezen.

Omvang van het hoger beroep

2.4

De Weg stelt in hoger beroep dat er in 1988 afspraken zijn gemaakt tussen [C] en [geïntimeerde1] enerzijds en De Weg anderzijds over het aan De Weg terug leveren van de woning nadat de langstlevende van [C] en [geïntimeerde1] zou overlijden, althans definitief niet meer in de woning zou wonen. In hoger beroep heeft de Weg [geïntimeerde2] c.s. in het geding opgeroepen als derden in de zin van artikel 118 Rv. De Weg heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert thans (kort gezegd) een verklaring voor recht inhoudende dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde1] enerzijds en [geïntimeerde2] c.s. anderzijds betreffende de woning in strijd is met de tussen [C] en [geïntimeerde1] enerzijds en de Weg anderzijds gemaakte afspraken, dat die overdracht onrechtmatig is en daarom niet aan De Weg kan worden tegengeworpen (vordering A1 in de akte houdende verzoek tot oproeping in het geding ex artikel 118 Rv. tevens Akte houdende aanvulling van grieven met wijziging/vermeerdering van eis in appel van 11 september 2018 (hierna te noemen: de akte d.d. 11 september 2018)). De Weg vordert daarnaast medewerking aan de overdracht van de woning aan haar (vordering A2 en A3 in de akte d.d. 11 september 2018) dan wel vervangende schadevergoeding (vordering A4 t/m A6 in de akte d.d. 11 september 2018) dan wel een gebod om in geval van verkoop van de woning De Weg eerst de gelegenheid te geven de woning te kopen en onder gehoudenheid om alsnog medewerking te verlenen aan de in eerste aanleg gevorderde inschrijving van een kettingbeding houdende een recht van koop van de woning ten behoeve van de Weg (vordering A7 in de akte d.d. 11 september 2018). De Weg vordert ook in hoger beroep, zoals door de rechtbank al werd toegewezen, een gebod tot medewerking aan noodzakelijk onderhoud, herstel en vernieuwing van de mandelige scheidsmuur en fundering en voor het eerst in hoger beroep vordert De Weg in aanvulling daarop een gebod tot medewerking aan daartoe te verrichten onderzoek (vordering A8 in de akte d.d. 11 september 2018). Tenslotte vordert De Weg, zoals in eerste aanleg door de rechtbank ook al toegewezen, een gebod tot medewerking aan het plaatsen van afpalingstekens ex artikel 5:46 BW en daarnaast voor het eerst in hoger beroep in aanvulling daarop de registratie daarvan in het kadaster (vordering A9 in de akte d.d. 11 september 2018). Genoemde vorderingen zijn gericht tegen [geïntimeerde1] c.q. [geïntimeerde2] c.s.

2.5

De Weg komt ten slotte met haar grieven op tegen de afwijzing door de rechtbank van de in reconventie gevorderde door De Weg gemaakte juridische kosten (vordering B10 in de akte d.d. 11 september 2018, alleen gericht tegen [geïntimeerde1] ).

2.6

De Weg heeft geen grieven gericht tegen de toewijzing in conventie van de voorwaardelijke veroordeling tot betaling van de helft van de door de rechtsbijstandsverzekeraar betaalde proceskosten. Tijdens de zitting van het hof van 27 oktober 2020 heeft De Weg bevestigd dat het hoger beroep zich daarop (anders dan in de dagvaarding in hoger beroep staat vermeld) niet richt.

Ontvankelijkheid

2.7

[geïntimeerde2] c.s. hebben verzocht om De Weg niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in hoger beroep.

2.8

Artikel 118 Rv geeft regels voor de oproeping van derden als partij in het geding, maar schrijft niet voor in welke gevallen die oproeping mogelijk is. [geïntimeerde2] c.s. zijn als rechtsopvolgers onder bijzondere titel hangende dit hoger beroep de nieuwe eigenaren van de woning geworden. Zij hebben het in hun macht om de woning aan De Weg over te dragen of om bij verkoop aan een ander een kettingbeding op te laten nemen. Daardoor zijn zij zozeer bij de materiele rechtsverhouding tussen de procespartijen betrokken geraakt dat De Weg er belang bij heeft dat haar vorderingen mede tegen [geïntimeerde2] c.s. worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof dient De Weg desondanks niet-ontvankelijk verklaard te worden in haar vorderingen jegens [geïntimeerde2] c.s., zoals weergegeven in haar akte d.d. 11 september 2018, omdat de oproeping van [geïntimeerde2] c.s. ten aanzien van deze vorderingen in de gegeven omstandigheden strijdig is met de eisen van een goede procesorde. [geïntimeerde2] c.s. kunnen zich voor het eerst in dit hoger beroep verweren tegen deze hoofdzakelijk nieuwe vorderingen. Zij worden door de oproeping in hoger beroep onevenredig in hun verdediging geschaad omdat hen de mogelijkheid van verweer in twee feitelijke instanties wordt ontnomen. Bovendien staan zij buiten de gestelde afspraak tussen [C] en [geïntimeerde1] enerzijds en De Weg anderzijds om de woning na beëindiging van gebruik aan De Weg over te dragen, welke afspraak centraal staat in dit geschil in hoger beroep en ten grondslag ligt aan de vorderingen op [geïntimeerde2] c.s.. Voordat toegekomen kan worden aan de vraag of De Weg een vordering heeft op [geïntimeerde2] c.s. dient eerst vastgesteld te worden of De Weg op basis van de gestelde afspraak rechten kan doen gelden ten aanzien van de woning.

2.9

Ten aanzien van de vorderingen die betrekking hebben op het noodzakelijk onderhoud, herstel, vernieuwing en onderzoek betreffende de mandelige scheidsmuur en het plaatsen van de afpalingstekens en de registratie daarvan in het kadaster (het in akte d.d. 11 september 2018 onder 8 en 9 gevorderde) geldt het voorgaande niet. Deze vorderingen staan los van de vraag of De Weg op basis van de gestelde afspraak rechten kan doen gelden ten aanzien van de woning. Bovendien hebben [geïntimeerde2] c.s. gesteld dat zij bereid zijn om mee te werken aan het noodzakelijke onderhoud van de mandelige scheidsmuur (indien noodzakelijk) en aan het plaatsen van afpalingstekens. Ten aanzien van deze vorderingen is De Weg daarom wel ontvankelijk.

Heeft De Weg recht op verkrijging van de woning of vervangende schadevergoeding?

2.1

De Weg stelt in hoger beroep dat het kerkgebouw en de woning als één fysiek gebouw met een gedeelde functionele bestemming zijn gebouwd en dat partijen ( [C] en [geïntimeerde1] enerzijds en De Weg anderzijds) ook van meet af aan de bedoeling hebben gehad om die eenheid vast te leggen voor de periode na het gebruik van de woning door [C] en [geïntimeerde1] . In de gemeentelijke stukken uit 1986/1987 waarin de verkoop van de percelen en de bouw werd goedgekeurd wordt gesproken over een ambtswoning/dienstwoning. Hieruit volgt, aldus De Weg, dat de pastorie (de woning) is bedoeld om de kerk blijvend als ambtswoning te dienen. Voorts voert De Weg aan dat op de woning vanaf het begin de gemeentelijke bestemming “godsdienst” rust(te). De Weg stelt dat er tussen partijen is afgesproken dat de woning aan De Weg zou worden nagelaten in het geval van overlijden van [C] en [geïntimeerde1] , waarmee is bedoeld een voorziening te treffen voor de periode na beëindiging van het gebruik door [C] en [geïntimeerde1] . Volgens De Weg kan deze afspraak afgeleid worden uit:

1. een afschrift van de notulen van 14 april 1988 van een vergadering van het bestuur van de Weg, waarin staat vermeld:

“(..)
In dit verband licht [C](opmerking hof: lees [C] )
ook toe dat de stichting officieel eigenaar is van de grond waar het kerkgebouw op staat en dat hij het gebouw op zijn eigen naam heeft staan. Notarieel is vastgelegd dat de stichting het eerste recht van koop heeft en wel tegen kostprijs. Niemand kan sjoemelen met het gebouw. De huurprijs is overigens nog niet vastgesteld.(..)”

2) De door [C] en [geïntimeerde1] kort voor de vergadering op 28 januari 1988 opgestelde testamenten, waarin beiden een legaat lieten opnemen met de volgende tekst:

“
Indienhij/zijoverlijdt ná of gelijktijdig metzijn/haargenoemdeechtgenote/echtgenoot, te legateren aan de stichting: Stichting Evangeliegemeente “De Weg”, gevestigd te Woerden, het erfpachtsrecht casu quo het opstalrecht, bestaande uit een kerkgebouw met verder aanbehoren aan de [a-straat1] te Woerden, zulks tegen inbreng inzijn/haarnalatenschap een bedrag in kontanten gelijk aan de bouwkosten van het kerkgebouw en aanbehoren en bepaalthij/zij, dat de medebewoners van haar woning deze woning gedurende een jaar nazijn/haaroverlijden mogen blijven bewonen.” (de onderstreping duidt de verschillende bewoordingen in beide legaten aan)

3) Een verklaring d.d. 26 oktober 1991 die door [C] en [geïntimeerde1] is opgesteld en ondertekend, waarin staat vermeld:

“
Hierbij verklaar ik, [C] , wonende te [A] , [a-straat1] , dat, indien, vanaf heden 26 oktober 1991, ons hele gezin zou omkomen,

-
het huis overgaat naar Stichting Evangeliegemeenschap “De Weg”;

-
de inboedel zal verdeeld worden onder de twee meisjes, [D] / [E] ;

-
de studio in bezit komt van de Evangeliegemeente “De Weg”.

Ondertekend mijzelf: Ondertekend mijn vrouw:

[C] [geïntimeerde1]

(handtekening) (handtekening)

Getuige:

(handtekening)”

Deze verklaring werd opgesteld kort voor een verblijf van de familie [C] in Australië.

2.11

Volgens De Weg dient aan de hand van deze stukken en de gemeentelijke bestemming die op de woning rust geconcludeerd te worden dat het de (onmiskenbare) bedoeling van partijen is geweest dat de woning na beëindiging van het gebruik van de woning door [C] en [geïntimeerde1] ten dienste van De Weg zou worden gesteld tegen betaling van de bouwkosten. [geïntimeerde1] kan aan deze afspraken worden gehouden. Een voortgezet gebruik van de woning door [geïntimeerde2] en zijn gezin, zoals thans het geval is, is daarbij uitdrukkelijk niet bedoeld, aldus De Weg.

2.12

[geïntimeerde1] heeft de stellingen van De Weg gemotiveerd bestreden. Volgens [geïntimeerde1] heeft de passage uit de notulen (welke notulen volgens [geïntimeerde1] niet ondertekend zijn en niet zien op een bestuursvergadering maar op een kleine vergadering van de mannen van de geloofsgemeenschap) betrekking op het kerkgebouw en niet op de woning. In dit verband heeft [geïntimeerde1] toegelicht dat [C] destijds in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het perceel met het kerkgebouw op zijn naam stond, hetgeen volgens [geïntimeerde1] ook de reden is geweest dat [C] in die periode een overeenkomst met De Weg heeft gesloten voor de verhuur van het bewuste perceel aan De Weg en huurpenningen bij haar heeft geïncasseerd. [geïntimeerde1] betwist dat onder het woord “aanbehoren” uit het legaat de woning moet worden begrepen. [geïntimeerde1] heeft er voorts op gewezen dat in de notariële akte waarbij het perceel grond voor de woning aan [C] werd overgedragen geen bepaling is opgenomen op basis waarvan De Weg het recht verkreeg dat perceel terug te kopen en uit de in de akte opgenomen kettingbedingen juist valt af te leiden dat het [C] vrijstond om de woning aan een derde te verkopen.

2.13

Het hof oordeelt als volgt. Het is aan de Weg om het bestaan van de door haar gestelde afspraak te bewijzen. In de notariële akte van levering waarbij het perceel grond (bestemd voor de bouw van de woning) door De Weg aan [C] werd geleverd wordt gesproken van een te bouwen woonhuisgedeelte, terwijl in die akte tevens (op last van de gemeente) kettingbedingen zijn opgenomen in geval van doorverkoop aan derden. Uit die akte van levering valt geen koopoptie of afspraak af te leiden om de woning uiteindelijk, na beëindiging van het gebruik door [C] en [geïntimeerde1] , weer eigendom te laten worden van De Weg. Uit de door De Weg bedoelde gemeentelijke brieven uit 1986/1987 volgt weliswaar dat de woning destijds als pastorie zou dienen, maar uit die brieven, en overigens ook uit de gemeentelijke bestemming, volgt niet dat dit voor altijd zo zou moeten blijven. Het hof leidt uit de processtukken af dat [C] er in die tijd ten onrechte van uitging dat hij eigenaar van het kerkgebouw was. Om die reden werd door [C] gesproken over het vestigen van een opstalrecht en werd een huurovereenkomst gesloten op basis waarvan De Weg maandelijks huur aan [C] betaalde, waarmee de hypothecaire geldlening die op naam van [C] stond werd betaald. Daarbij was het de bedoeling van [C] dat de Weg een eerste recht van koop voor het kerkgebouw zou krijgen tegen betaling van de kostprijs. In de notulen waarnaar door De Weg wordt verwezen, wordt immers ondubbelzinnig gesproken over het kerkgebouw. Dat vervolgens met “
het gebouw” (ook) de woning bedoeld zou worden, valt uit de bewoordingen van de notulen niet af te leiden, nog los gezien van de vraag wat de status van deze notulen is. Ook de verklaring die [C] en [geïntimeerde1] op 26 oktober 1991 voorafgaand aan hun reis naar Australië hebben afgelegd, ondersteunt het standpunt van De Weg niet. Daaruit kan alleen de bedoeling worden afgeleid om de woning aan De Weg na te laten indien het gehele gezin zou omkomen. Die situatie heeft zich niet voorgedaan. Dan blijven over de legaten die destijds op 28 januari 1988 door [C] en [geïntimeerde1] in hun testamenten werden opgenomen. Het hof vindt de tekst van deze legaten niet duidelijk. Beide partijen geven daaraan een andere uitleg. Dat in de legaten met “met verder aanbehoren” ook de woning is bedoeld valt, mede in het licht van hetgeen hiervoor is vermeld, uit de bewoordingen in de legaten niet ondubbelzinnig op te maken. Ook de toevoeging dat de medebewoners (twee dames uit de geloofsgemeenschap die bij het gezin inwoonden) gedurende een jaar na overlijden van de langstlevende echtgenoot de woning mochten blijven bewonen geven geen ondubbelzinnige bevestiging van de door De Weg gegeven uitleg dat met “met verder aanbehoren” de woning wordt bedoeld. Bovendien geldt het volgende. Zelfs als uit de legaten al afgeleid zou kunnen worden dat [C] en [geïntimeerde1] de bedoeling hebben gehad om in hun legaten ook de woning op te nemen, dan is dit onvoldoende om op grond van die legaten wilsovereenstemming ter zake aan te nemen. Hoogstens zou dan sprake kunnen zijn geweest van een intentie hunnerzijds (die nadien ook weer door [geïntimeerde1] is ingetrokken middels wijziging van haar testament). Deze is niet voldoende voor toewijsbaarheid van de vorderingen van De Weg. De overige feiten en omstandigheden, die het hof hiervoor heeft besproken, bieden evenmin voldoende steun voor de door De Weg gestelde afspraak. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [C] en [geïntimeerde1] enerzijds en De Weg anderzijds rechtens afdwingbare afspraken hebben gemaakt (middels een obligatoire overeenkomst) om De Weg uiteindelijk eigenaar van de woning te laten worden. Zonder een afdwingbare afspraak valt niet in te zien waarom [geïntimeerde1] onrechtmatig heeft gehandeld door de woning aan haar zoon en schoondochter te verkopen en leveren. Dat De Weg belang heeft bij verkrijging van de woning om deze als pastorie te kunnen gebruiken en bij de kerk te kunnen houden is duidelijk maar onvoldoende om onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde1] aan te nemen. Dat sprake zou zijn van één functioneel geheel waarbij de pastorie bedoeld is om de kerk blijvend als ambtswoning te dienen is niet komen vast te staan. Dit leidt ertoe dat de grieven I t/m III falen en de vorderingen onder A1 t/m A7 uit de akte d.d. 11 september 2018 niet toewijsbaar zijn. Het hof komt daarmee niet toe aan het verweer van [geïntimeerde1] tijdens de zitting van het hof van 27 oktober 2020 dat zij geen toestemming ex artikel 1:88 BW aan haar echtgenoot heeft gegeven voor het maken van de gestelde afspraak met De Weg,

Kosten van de schadeprocedure

2.14

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 3 februari 2009 met zaaknummer 106.005.110/01 al beslist op een vordering van De Weg tot betaling van (volgens de onweersproken stelling van [geïntimeerde1] in punt 27 van haar memorie van antwoord) €249.852,40 ter zake van door De Weg gemaakte kosten in de procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam en vervolgens bij eindarrest van 20 juli 2010 die vordering afgewezen. Een daartegen door De Weg gericht cassatieberoep is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (alle drie de arresten zijn overgelegd als productie 7 inleidende dagvaarding). Volgens De Weg staat die afwijzing er niet aan in de weg om nogmaals een vordering in te stellen tot vergoeding van de gemaakte kosten in de schadeprocedure en heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat artikel 236 Rv (het gezag van gewijsde dat aan het arrest van het hof Amsterdam toekomt) belet dat De Weg deze vordering nogmaals kan instellen. Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 3 februari 2009 volgens De Weg geoordeeld dat niet was gebleken dat [C] op grond van de afspraken van partijen
al tijdens de looptijd van de procedureaan de kosten daarvan zou moeten bijdragen. Omdat de beslissing van het Hof Amsterdam daarmee ziet op het geschil over de kosten
gedurende de looptijd van de procedureen het vonnis in de schadeprocedure drie jaren na het arrest volgde, kan er geen sprake zijn van tegenstrijdige uitspraken waardoor artikel 236 Rv niet van toepassing is, volgens De Weg. Het hof volgt De Weg daar niet in. In rechtsoverweging 3.20 van het arrest van het hof Amsterdam staat:

“
3.20 In de toelichting (..) lijkt De Weg, onder het motto “samen de lusten, samen de lasten”, het standpunt te betrekken dat uit het enkele feit dat [geïntimeerde1] partij is bij de procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam en daartegen geen bezwaar maakt, van rechtswege voortvloeit dat zij gehouden is een deel van de kosten van die procedure te betalen, waaronder alle kosten die alleen op de pastorie betrekking hebben. Voor dat standpunt bestaat echter geen grondslag in het recht. Een op dit moment nog potentiële schadevergoeding is ook niet voldoende om als voordeel of verrijking te worden aangemerkt, wat daarvan overigens ook de consequenties zouden zijn.

3.21

Ten aanzien van de stelling van De Weg dat zij bereid is geweest de kosten “voor te schieten” verwijst het hof naar wat hiervoor onder 3.17 is overwogen; ook hier zijn de stellingen van De Weg te vaag om het bestaan van een geldlening te kunnen aannemen en ontbreekt bovendien een specifiek bewijsaanbod.

3.22

Ten slotte gaat ook het beroep op zaakwaarneming niet op.(..)”

2.15

Uit deze overwegingen blijkt dat het hof Amsterdam destijds al heeft beslist dat er geen grondslag bestaat om de door De Weg gemaakte kosten van de procedure tegen de gemeente Woerden en Ballast Nedam deels op [geïntimeerde1] te verhalen. Dat op dat moment de schadeprocedure nog niet was afgerond maakt dat niet anders. Overigens heeft niet het hof Amsterdam maar de rechtbank Utrecht in het vonnis van 15 februari 2006 waarvan destijds beroep geoordeeld dat niet was gebleken dat [C]
al tijdens de looptijd van de procedureaan de kosten daarvan zou moeten bijdragen.

2.16

Voorts stelt De Weg dat nieuwe feiten en omstandigheden die niet leiden tot tegengestelde uitspraken aan een nieuwe behandeling niet in de weg mogen staan. Pas na het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 april 2013 in de schadeprocedure is volgens De Weg gebleken dat [geïntimeerde1] verzekerd was voor de kosten van de schadeprocedure. De omstandigheid dat [geïntimeerde1] verzekerd was maakte geen onderdeel uit van de feitelijke grondslag van het geschil waarop de rechtbank Midden-Nederland en vervolgens het hof Amsterdam hebben beslist, zodat volgens De Weg haar geen gezag van gewijsde kan worden tegengeworpen. Dat bepaalde feiten niet zijn aangevoerd in een procedure, kan er evenwel op zichzelf genomen niet toe leiden dat aan een vonnis geen gezag van gewijsde toekomt. De Weg betwist dat zij op de hoogte was van de rechtsbijstandsverzekering van [geïntimeerde1] . Dat er sprake is van een nieuw feit of achterhouden van informatie door [geïntimeerde1] is volgens het hof evenwel niet gebleken, wat daar verder ook de consequentie van zou moeten zijn indien dit wel was gebleken. Uit de door [geïntimeerde1] als productie 24 conclusie van antwoord in reconventie overgelegde offerte van de Sijtsma Groep van 11 december 1996, voor akkoord getekend door mevrouw [E] namens De Weg en ook door [C] , blijkt dat De Weg toen reeds op de hoogte was van de rechtsbijstandsverzekering. Die offerte betreft een ProRechtPolis bij ARAG voor zowel de familie [C] als voor De Weg. De Weg betwist wel in haar memorie van grieven dat de uitkering door ARAG is gedaan op basis van de door [geïntimeerde1] overgelegde offerte voor een rechtsbijstandverzekering, maar het hof gaat aan deze blote betwisting voorbij. De Weg heeft in het geheel niet betwist dat zij samen met de familie [C] op basis van die offerte verzekerd was. Het enkele feit dat onduidelijk is waarom ARAG uiteindelijk de proceskostenveroordeling heeft uitbetaald, terwijl de schadeprocedure was aangevangen (in 1994) voordat de rechtsbijstandsverzekering werd afgesloten (hetgeen op grond van de polisvoorwaarden een uitsluitingsgrond is) is onvoldoende om aan te nemen dat de door [geïntimeerde1] overgelegde offerte geen betrekking heeft op de verzekering op basis waarvan ARAG heeft uitbetaald en er (kennelijk in de ogen van De Weg) nog een andere rechtsbijstandsverzekering moet zijn. Bovendien heeft [geïntimeerde1] ook nog een e-mail van ARAG in het geding gebracht (productie 25 conclusie van antwoord in reconventie), waarin ARAG heeft bevestigd dat de eerste ingangsdatum van de verzekering van [geïntimeerde1] 11 december 1996 was.

2.17

Tenslotte heeft De Weg nog betoogd dat het beroep op het gezag van gewijsde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat [geïntimeerde1] zelf de discussie over de kosten in die schadeprocedure heeft heropend en daarmee erkent dat de kosten van de procedure gedeeld behoren te worden. De Weg miskent daarmee dat [geïntimeerde1] in tegenstelling tot De Weg niet tweemaal een zelfde vordering heeft ingesteld. [geïntimeerde1] vordert van De Weg betaling van de helft van de proceskostenveroordeling. Daarover is in de eerdere procedures tussen partijen geen oordeel gegeven. Van het heropenen van de procedure door [geïntimeerde1] is geen sprake. De grieven IV en V falen.

2.18

Grief VI die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat De Weg via artikel 382 Rv het geschil opnieuw aan de feitenrechter had kunnen voorleggen, behoeft geen verdere bespreking omdat het hof op voornoemde gronden al van oordeel is dat de vordering van De Weg terecht is afgewezen.

Onderhoud en plaatsen afpalingstekens

2.19

Het hof begrijpt uit de akte d.d. 11 september 2018 dat De Weg, indien het hof de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] c.s. en de levering van de woning niet onrechtmatig jegens haar zou achten, deze vorderingen in hoger beroep in plaats van [geïntimeerde1] richt tegen [geïntimeerde2] c.s. als nieuwe eigenaren.

2.2

[geïntimeerde2] c.s. hebben gesteld bereid te zijn om medewerking te verlenen aan noodzakelijk onderhoud van de woning. Zij hebben daarnaast geen verweer gevoerd tegen de aanvullende vordering tot het verlenen van medewerking aan nader onderzoek. [geïntimeerde2] c.s. zullen daarom veroordeeld worden om hun medewerking te verlenen aan noodzakelijk onderhoud, herstel en vernieuwing van de mandelige scheidsmuur en fundering en aan daartoe te verrichten onderzoek en tot het delen van de daarmee gepaard gaande kosten, alsmede om hun medewerking te verlenen aan het opnieuw laten verrichten van onderzoek.

2.21

[geïntimeerde2] c.s. hebben gesteld tevens bereid te zijn om medewerking te verlenen aan het plaatsen van afpalingstekens ex artikel 5:46 BW. [geïntimeerde2] c.s. zullen daarom ook veroordeeld worden om hun medewerking te verlenen aan het plaatsen van afpalingstekens ex artikel 5:46 BW en aan de vastlegging van de (afgepaalde) grens in het kadaster.

Geen bewijslevering

2.22

Omdat De Weg geen (voldoende concrete) feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het gedane bewijsaanbod

Slotsom

2.23

De Weg zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar vorderingen in hoger beroep onder A1 t/m A7 in de akte d.d. 11 september 2018 voor zover die gericht zijn tegen [geïntimeerde2] c.s. Het hoger beroep slaagt uitsluitend voor zover dit betrekking heeft op de vorderingen onder A8 en A9 in de akte d.d. 11 september 2018 jegens [geïntimeerde2] c.s.. Het hof zal deze vorderingen in de hiervoor omschreven zin toewijzen.

2.24

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Weg in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Omdat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] c.s. met dezelfde advocaat procederen en zij nagenoeg dezelfde standpunten hebben ingenomen, zal het hof één proceskostenveroordeling uitspreken. De kosten van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] c.s. stelt het hof vast op € 726 aan griffierecht en op € 2.148 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de door [geïntimeerde2] c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart De Weg niet-ontvankelijk in haar vorderingen in het hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 december 2017 waar dit betreft de vorderingen onder A1 t/m A7 uit de akte d.d. 11 september 2018, voor zover die vorderingen gericht zijn tegen [geïntimeerde2] c.s.;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 december 2017 in conventie en in reconventie, wat de reconventie betreft behoudens voor zover dit de onderdelen 5.7 en 5.8 van het dictum van dat vonnis betreft, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde2] c.s. tot het verlenen van medewerking aan het plaatsen van afpalingstekens ex artikel 5:46 BW en aan de vastlegging van de (afgepaalde) grens in het kadaster;

veroordeelt [geïntimeerde2] c.s. tot het verlenen van hun medewerking aan noodzakelijk onderhoud, herstel en vernieuwing van de mandelige scheidsmuur en de mandelige fundering en tot het delen van de daarmee gepaard gaande kosten, alsmede om hun medewerking te verlenen aan het opnieuw laten verrichten van onderzoek;

veroordeelt De Weg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] [geïntimeerde2] c.s. vastgesteld op € 726 voor griffierecht en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- ten aanzien van [geïntimeerde2] te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt De Weg in de nakosten van [geïntimeerde2] , begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval De Weg niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, L.F. Wiggers-Rust en I.S.J. Houben, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2021.