ECLI:NL:GHARL:2021:1508

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.232.259/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 146258)

arrest van 16 februari 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.D. Nijenhuis,

tegen:

Zuidvliet Beheer B.V.,

gevestigd te Leek,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna:
Zuidvliet,

advocaat: mr. E.J. Luursema.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt hier de inhoud over van het tussenarrest van 1 oktober 2019, waarin een comparitie van partijen is bepaald.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 5 januari 2021 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens is aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

2.Waar deze zaak over gaat

[appellant] heeft van Zuidvliet een bedrag van € 100.000,- geleend, dat in termijnen moest worden terugbetaald. [appellant] is gestopt met de termijnbetalingen. De vraag is welk bedrag [appellant] nog aan Zuidvliet is verschuldigd. Daarvoor moet het hof de overeenkomst tussen partijen uitleggen. Verder moet het hof bepalen of een contante betaling van € 20.000,- door [appellant] aan Zuidvliet ziet op een extra afgesproken provisie of op een terugbetaling van de lening.

3.De vaststaande feiten

3.1

Zuidvliet en [appellant] investeren en handelen ieder voor zich in onroerende zaken. De heer [B] (hierna [B] ) is directeur van Zuidvliet.

3.2

[appellant] heeft van Zuidvliet een bedrag van € 100.000,- geleend voor de aankoop van een perceel grond met daarop een boerderij. De overeenkomst van geldlening is vastgelegd in een notariële hypotheekakte van 26 april 2013, waarin [appellant] aan Zuidvliet een recht van hypotheek verleent op het perceel met de boerderij als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de geldlening. In de akte is, voor zover van belang, over de voorwaarden van de lening het volgende opgenomen:

1.
Looptijd

De geldlening is -tenzij deze wordt verlengd- verstrekt voor een tijdsduur, die eindigt op

dertig april tweeduizend zeventien.

2.
Rente

Vanaf heden is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente
verschuldigd berekend naar tien procent (10%) per jaar, te voldoen in maandelijkse

termijnen bij vooruitbetaling, voor het eerst op zesentwintig april tweeduizend dertien.

3.
Aflossing

Aflossing van de hoofdsom en betaling van de rente dient te geschieden op de genoemde

rentevervaldata, door middel van annuïteiten. De annuïteiten zijn op basis van de thans

geldende rente elk groot drieduizend euro (€ 3.000,00), …, te voldoen maandelijks door

schuldenaar over een periode van maximaal achtenveertig maanden. ….

De eerste annuïteit vervalt op zesentwintig april tweeduizend dertien.

4.
Opzegging

De hoofdsom is -behoudens de hierna sub 5. bepaalde gevallen van opeisbaarheid- niet

opeisbaar (en evenmin aflosbaar), voor dertig april tweeduizend zeventien ….

5.
Opeisbaarheid

De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige

rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:

a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze akte van

geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting

alsnog is nagekomen;

b. (…);
c. in de hierna bij de hypotheekbepalingen genoemde gevallen.

(...)"

In de hypotheekbepalingen is opgenomen dat de lening onder andere opeisbaar is bij verkoop van het onderpand (de boerderij) en als hypotheekgever ( [appellant] ) enige verplichting uit de hypotheeklening niet nakomt.

3.3

In de hypotheekakte is het perceel waarop de boerderij zich bevond en waarop hypotheek werd verleend kadastraal omschreven als gemeente [C] sectie G nummer 321. Bij een splitsing van dat perceel (in een perceel sectie G nummer 737 en een sectie G nummer 736) is de hypotheek abusievelijk komen te rusten op het perceel dat daarna niet meer aan [appellant] toebehoorde. Dat bleek toen de eigenaar van dat perceel (sectie G nummer 737, een perceel weiland) dat wilde verkopen. [appellant] heeft daarvan geen melding gedaan aan Zuidvliet.

3.4

Op 25 augustus 2014 heeft [appellant] de boerderij verkocht. Ook die verkoop heeft hij niet gemeld aan Zuidvliet.
3.5 [appellant] is vervolgens in een brief van 15 juni 2015 aangesproken door de advocaat van Zuidvliet tot betaling, waarbij Zuidvliet zich op het standpunt heeft gesteld dat door de verkoop van de boerderij het restant verschuldigde van de lening opeisbaar is geworden. Volgens Zuidvliet bedraagt dat restant € 56.854,-, nog te vermeerderen met € 15.000,- aan achterstallige termijnen (de maanden februari tot en met juni 2015), in totaal € 73.347,45. [appellant] wordt gesommeerd tot betaling van dat bedrag binnen acht dagen, nog te vermeerderen met € 1.493,45 aan incassokosten. [appellant] heeft aan die sommatie niet voldaan.

3.6

Op 29 juni 2015 is aan Zuidvliet verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op onroerende goederen van [appellant] . Dat beslag is gelegd op 6 juli 2015.

3.7

[appellant] heeft in totaal 22 termijnen van € 3.000,- betaald. Daarnaast heeft hij nog contant € 20.000,- betaald.

4.De procedure bij de rechtbank

4.1

Zuidvliet heeft in haar dagvaarding gesteld dat [appellant] 21 termijnen heeft betaald en dat van de hoofdsom daarom nog resteert € 62.791,68, te vermeerderen met € 15.000,- aan vijf niet betaalde termijnen, waarop nog in mindering komt € 3.000,- dat in augustus 2015 is betaald.
is op die dagvaarding niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend.

De vordering is in een verstekvonnis van 21 oktober 2015 toegewezen.

4.2

[appellant] is van dat vonnis in verzet gekomen. In verzet heeft hij vernietiging gevorderd van het verstekvonnis en afwijzing van de vorderingen van Zuidvliet. Volgens [appellant] klopt de berekening van Zuidvliet niet. In reconventie heeft hij voorwaardelijk, voor het geval het bedrag van € 20.000,- niet in mindering wordt gebracht op de lening, gevorderd Zuidvliet te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan hem, te vermeerderen met wettelijke handelsrente.

4.3

Zuidvliet heeft in de verzetprocedure vervolgens haar vordering gewijzigd. Zij stelt dat de overeenkomst inhield dat [appellant] 48 termijnen van € 3.000,- diende te betalen, in totaal dus € 144.000,-. [appellant] heeft daarvan 22 termijnen betaald, zodat hij nog diende te betalen € 144.000 - € 66.000 = € 78.000. Te vermeerderen met 3 maanden rente van € 3.000,- omdat de lening eerder opeisbaar is geworden door tekortschieten van [appellant] in zijn contractuele verplichtingen, komt de hoofdsom daarmee op € 87.000,-, nog te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding.
Zuidvliet betwist verder dat [appellant] contant € 20.000,- heeft betaald.

4.4.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Zuidvliet erkend de contante betaling van € 20.000,- te hebben ontvangen, bij [B] thuis. Volgens haar ging het echter om een betaling van provisie die [appellant] nog vóór het verstrekken van de lening heeft betaald en die was afgesproken om Zuidvliet te bewegen de lening te verstrekken.

4.5

In het tussenvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Zuidvliet opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] tot het einde van de looptijd van de geldlening jaarlijks 10% rente over de hoofdsom van € 100.000,- verschuldigd zou zijn.
is opgedragen te bewijzen dat hij € 20.000,- heeft betaald na het aangaan van de lening op 26 april 2013.

4.6

In het eindvonnis van 28 juni 2017 heeft de rechtbank bewezen geacht dat partijen in de notariële akte hebben willen vastleggen dat [appellant] gedurende een termijn van maximaal 48 maanden € 3.000,- per maand zou betalen tot een bedrag van in totaal € 140.000,-. Aangenomen is dat in de termijnen een rentecomponent van € 833,33 was begrepen. Uitgaande van 22 betaalde termijnen is [appellant] volgens de rechtbank dan nog € 55.369,85 aan hoofdsom verschuldigd. Dit bedrag is toegewezen, vermeerderd met drie boeterentetermijnen en de contractuele rente van 10%.

Het aan [appellant] opgedragen bewijs heeft de rechtbank niet geleverd geacht.

5.de vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het tussenvonnis van 20 juli 2016 en het eindvonnis van 28 juni 2017, met afwijzing van de vorderingen van Zuidvliet en toewijzing van zijn vordering betreffende de € 20.000,-.

5.2

Zuidvliet vordert in incidenteel hoger beroep vernietiging van de vonnissen van

20 juli 2016 en 28 juni 2017 en toewijzing van haar in hoger beroep nogmaals gewijzigde vordering. Die wijziging komt erop neer dat in hoger beroep betaling wordt gevorderd van € 76.499,99, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2015.

5.3

[appellant] heeft zich tegen de wijziging van eis als zodanig niet verzet. Die is tijdig gedaan en overigens niet in strijd met een goede procesorde, zodat op de gewijzigde vordering van Zuidvliet zal worden beslist.

6.De motivering van de beslissing in hoger beroep

6.1

In hoger beroep spelen twee kernthema’s:
I) de uitleg van de overeenkomst van geldlening zoals die is vastgelegd in de notariële (hypotheek)akte. In hoger beroep gaat het daarbij in de kern om de vraag of de overeenkomst inhield – standpunt Zuidvliet - dat [appellant] in totaal € 140.000,- diende terug te betalen op de lening (€ 100.000,- aan hoofdsom en € 40.000,- aan rente) in 48 termijnen van elk

€ 3.000,-, of dat sprake was – standpunt [appellant] - van een geldlening op basis van een annuïteitenhypotheek, waarbij het aflossingsdeel steeds groter werd en het rentedeel steeds kleiner naarmate aflossing van de hoofdsom plaatsvond;
II) of de betaling van € 20.000,- in mindering dient te worden gebracht op de geldlening dan wel de betaling van vooraf overeengekomen provisie betrof.

6.2

De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep beogen die kwesties in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor te leggen.

de uitleg van de overeenkomst

6.3

[appellant] heeft als grief aangevoerd dat de rechtbank Zuidvliet ten onrechte in de gelegenheid heeft gesteld om haar stellingen te bewijzen. Volgens hem is de akte duidelijk en bevat die geen tegenstrijdigheden. Die stelling verwerpt het hof. De akte is onduidelijk als het gaat om de vraag of de hoofdsom van de lening nu wel of niet aflosbaar was voor

30 april 2017 en of er nu wel of niet 48 termijnen van € 3.000,- betaald dienden te worden.

Omdat Zuidvliet zich voor haar vorderingen beroept op de uitleg die zij aan de akte geeft en zij het bewijs had aangeboden van feiten waaruit kan blijken dat haar uitleg juist is, heeft de rechtbank Zuidvliet terecht in de gelegenheid gesteld haar stellingen te bewijzen.

6.4

Wel acht het hof terecht de grief van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Zuidvliet in het bewijs van haar stellingen is geslaagd.

6.5

Zuidvliet heeft [B] als getuige laten horen en verder de heer [D] , medewerker bij een van de aandeelhouders van Zuidvliet. De strekking van hun verklaringen is dat aan [appellant] is gevraagd wat hij maandelijks kon missen, dat [appellant] daarop aangaf dat hij maandelijks € 3.000,- kon betalen en dat toen met hem is afgesproken dat hij gedurende 48 maanden € 3.000,- zou betalen, wat bij een hoofdsom van € 100.000,- zou neerkomen op een rente van ongeveer 10% per jaar over de volledige hoofdsom.
heeft als getuige bevestigd dat is besproken dat hij € 3.000,- per maand kon betalen, maar volgens hem wilde Zuidvliet het geld zo snel mogelijk terug hebben, uiterlijk binnen vier jaar.

6.6

Voor het hof is met de verklaringen van [B] en [D] niet komen vast te staan dat partijen inderdaad hebben afgesproken dat [appellant] gedurende 48 maanden een bedrag van € 3.000,- zou betalen. Die verklaringen bieden onvoldoende tegenwicht tegen de volgende omstandigheden die, bezien in hun samenhang, steun geven aan de stelling van [appellant] dat partijen een annuïteitenlening waren overeengekomen:

a.) in de akte wordt alleen gesproken over maximaal 48 maanden, wat naar zijn bewoordingen betekent dat de lening ook in minder dan 48 termijnen van € 3.000,- afgelost zou kunnen zijn;

b.) 48 termijnen van € 3.000,- komt uit op een bedrag van € 144.000,- en dat is meer dan een percentage van 10%, over de hoofdsom ook als geen sprake zou zijn van tussentijdse aflossing. Niet voor de hand ligt dat partijen een hoger bedrag aan aflossing en rente zouden hebben afgesproken dan het bedrag dat overeenkomt met het in de akte vermelde percentage;

c.) vast staat dat in de maandelijkse termijnen ook aflossing van de hoofdsom was begrepen. De bepaling in artikel 4 dat de hoofdsom tussentijds niet aflosbaar was -een bepaling waar Zuidvliet zich op heeft beroepen- heeft dus geen toepassing gevonden. Artikel 2 van de geldlening houdt ook rekening met tussentijdse aflossing, want bepaalt dat de rente van 10% is verschuldigd over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan. De verklaringen van [B] en [D] komen daar niet mee overeen. Hun verklaringen komen erop neer dat [appellant] feitelijk veel meer aan rente zou betalen dan 10% over de restant hoofdsom;

d.) artikel 3 van de geldlening bepaalt verder dat de terugbetaling van de hoofdsom en de betaling van de rente plaatsvindt door middel van annuïteiten. In geval, zoals hier, van een door hypotheek versterkte lening (annuïteitenhypotheek) houdt dat gebruikelijk in dat betaling plaatsvindt in maandelijks gelijke bedragen waarin begrepen een aflossingsdeel en een rentedeel, waarbij het aflossingsdeel steeds groter en het rentedeel evenredig steeds kleiner wordt naarmate aflossing op de hoofdsom plaatsvindt. Uit de akte kan niet worden afgeleid dat in dit geval bedoeld was van die regel af te wijken. Voormeld artikel 2 duidt juist op toepassing daarvan;
e.) Zuidvliet heeft in haar inleidende dagvaarding de door haar toen nog gevorderde hoofdsom kennelijk berekend op basis van een door haar opgesteld annuïteitenoverzicht dat als bijlage 3 is overgelegd bij productie 6 van die die dagvaarding; dat overzicht vermeldt dat bij 22 afgeloste termijnen nog een hoofdsom resteert van € 62.791,68. Dat bedrag komt exact overeen met het in de inleidende dagvaarding aan hoofdsom gevorderde bedrag (zie randnummer 9). Kennelijk is dus ook Zuidvliet in eerste instantie uitgegaan van een lening op annuïteitenbasis als hiervoor onder d.) bedoeld. Zonder deugdelijke verklaring, die Zuidvliet niet heeft gegeven, valt dat niet te begrijpen als partijen iets anders zouden zijn overeengekomen.

6.7

De vordering van Zuidvliet rust dus op een ondeugdelijke grondslag.

De in de notariële akte vastgelegde overeenkomst van geldlening moet naar het oordeel van het hof zo worden uitgelegd dat partijen een geldlening op annuïteitenbasis zijn overeengekomen waarbij door [appellant] van Zuidvliet een bedrag is geleend van € 100.000,- in hoofdsom tegen een rente van 10% op jaarbasis, waarbij de rente maandelijks werd berekend over de in die maand nog resterende hoofdsom.

wat betekent dit voor de vordering van Zuidvliet?

6.8

[appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het door Zuidhof overgelegde annuïteitenoverzicht neerkomt op een rente van ongeveer 20% per jaar. Zij heeft een eigen annuïteitenoverzicht overgelegd (bijlage 1 bij productie 1 van de dagvaarding in verzet), dat volgens hem wel is gebaseerd op een rente van 10% per jaar.
Zuidvliet heeft een en ander niet weerlegd, maar heeft de grondslag van haar vordering gewijzigd. Die grondslag is echter onjuist gebleken. Het hof acht de stellingen van [appellant] verder ook juist en zal daarom uitgaan van het door [appellant] overgelegde annuïteitenoverzicht. Op basis van dat overzicht resteert na 22 termijn betalingen nog een bedrag in hoofdsom van € 47.261,83. Dat bedrag is [appellant] in beginsel dus nog verschuldigd aan Zuidvliet, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% per jaar daarover vanaf 1 juli 2015.

6.9

De stelling van [appellant] dat uit zijn overzicht volgt dat hij op 1 juli 2015 nog niet in verzuim was, omdat hij toen nog in staat was om het restant verschuldigde bedrag binnen de maximale termijn van 48 maanden af te lossen, wordt daarbij verworpen.

[appellant] was al in verzuim komen te verkeren door er niet voor zorg te dragen dat de door hem verleende hypotheek ook gevestigd werd en (na de splitsing) bleef op het perceel met de boerderij. Bovendien had hij de verkoop van de boerderij tijdig, voor de overdracht, aan Zuidvliet behoren te melden.

6.1

Vanwege het verzuim van [appellant] dient de vordering nog te worden vermeerderd met 3 maanden rente (artikel 5 aanhef akte van geldlening). [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dit een bedrag betreft van € 2.499,99 (3 maal € 833,-), zodat het hof dat bedrag in aanmerking zal nemen. [appellant] heeft verder ook geen grief gericht tegen de beslagkosten.

6.11

De terechte bezwaren van [appellant] tegen de uitleg van de akte van geldlening door de rechtbank resulteren dus in een lager toewijsbaar bedrag aan Zuidvliet. Daarin ligt besloten dat de (incidentele) grieven die Zuidvliet heeft aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van haar vordering -die had volgens Zuidvliet juist op een hoger bedrag vastgesteld moeten worden-, falen; zij zijn immers niet gebaseerd op de overeenkomst van geldlening die partijen hebben gesloten en vastgelegd in de notariële akte zoals die door het hof hiervoor is uitgelegd.

het bedrag van € 20.000,-

6.12

Resteert de vraag of het bedrag van € 20.000,- nog in mindering komt op het door [appellant] aan Zuidvliet verschuldigde bedrag.

6.13

De grief van [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte heeft belast met het bewijs dat hij die betaling heeft gedaan na het sluiten van de overeenkomst van geldlening slaagt.

Vast staat dat [appellant] van Zuidvliet geld heeft geleend en dat hij in verband daarmee aan Zuidvliet € 20.000,- contant heeft betaald. De akte van geldlening rept niet van een provisie. De stelling van Zuidvliet dat de uiteindelijk door hem erkende betaling van € 20.000,- niet een betaling vormde op de lening, maar van een overeengekomen provisie vormt dan een bevrijdend verweer, waarvan Zuidvliet de bewijslast draagt.

6.14

Het oordeel van de rechtbank dat de betaling van € 20.000,- niet kan worden beschouwd als een aflossing van de lening, berust dus op een onjuiste bewijslastverdeling.
Beoordeeld dient te worden of Zuidvliet heeft bewezen dat die betaling de betaling betrof van een overeengekomen provisie.

6.15

Dat bewijs heeft Zuidvliet vooralsnog niet geleverd. Tijdens de getuigenverhoren in eerste aanleg hebben [B] en [D] weliswaar ook verklaard over die contante betaling en dat die de betaling betrof van een overeengekomen provisie, maar die verklaringen overtuigen niet.
In de eerste plaats heeft Zuidvliet wisselend verklaard over die betaling. Eerst heeft zij die ontkend, daarna heeft zij gesteld dat die bij [B] thuis heeft plaatsgevonden en als getuige heeft [B] verklaard dat die betaling op zijn kantoor heeft plaatsgevonden. Die wisselende verklaringen doen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [B] als getuige.
Verder heeft [B] als getuige verklaard dat de contante betaling eerst is gestort op rekening van de Holding en van daar is overgeboekt naar [B] , dat hij beschikte over bankafschriften daarvan en dat hij die ook bij zich had. Tijdens de comparitie in hoger beroep is gebleken dat Zuidvliet alleen beschikt over een bankafschrift van 25 april 2013 waaruit kan blijken van een overboeking van € 25.000,- van de Holding naar Zuidvliet. De reden voor die overboeking blijkt echter niet uit dat afschrift. Verder bleek Zuidvliet niet een bewijs te kunnen tonen van de storting van een bedrag van € 25.000,- op rekening van de Holding, laat staan een bewijs dat die storting een contante betaling van [appellant] betrof.

6.16

Zuidvliet heeft in hoger beroep echter (nogmaals) uitdrukkelijk bewijslevering aangeboden van haar stelling dat de contante betaling de betaling van een provisie betrof.
Omdat zij in eerste aanleg nog niet tot bewijslevering daarvan is toegelaten, zal zij daartoe in hoger beroep worden toegelaten.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Zuidvliet toe te bewijzen dat een door haar contant van [appellant] ontvangen betaling van € 20.000,- de betaling betrof van een provisie die partijen waren overeengekomen in het kader van de tussen hen op 26 april 2013 gesloten overeenkomst van geldlening;

bepaalt dat, indien Zuidvliet dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. O.E. Mulder, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Zuidvliet het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de

roldatum 16 maart 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Zuidvliet overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 februari 2021.