ECLI:NL:GHARL:2021:1481

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.277.082

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 7950027)

arrest van 16 februari 2021

in de zaak van

[appellant],

handelende onder de naam [A] ,

wonende te [B] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. H.C.J. Coumou,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ovido Holding B.V.,

gevestigd te Oosterbeek,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Ovido,

advocaat: mr. S.J. van Susante.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 oktober 2020 hier over. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 12 januari 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [appellant] overgelegde stukken.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1.

[appellant] drijft een eenmanszaak onder de naam [A] . [appellant] heeft vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 december 2018 van Ovido een bedrijfsruimte gehuurd aan de [a-straat] 3 te [B] . Deze bedrijfsruimte bestaat uit een op de begane grond gelegen showroom ter grootte van circa 300 m2 die aan [appellant] als winkelruimte is verhuurd ten behoeve van de uitoefening van kleinhandel in sportartikelen en een magazijn achter de winkelruimte van 300 m2.

2.2.

In een eerdere zaak tussen partijen heeft de kantonrechter te Arnhem op 17 oktober 2018 voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen [appellant] en Ovido door opzegging is geëindigd per 31 december 2018. De ontruiming moest uiterlijk 31 december 2018 hebben plaatsgevonden, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag, met een maximum van € 25.000. Verder heeft de kantonrechter in dat vonnis Ovido veroordeeld om op grond van artikel 7:297 BW aan [appellant] een bedrag van € 20.000 als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten te betalen, onder de voorwaarde dat [appellant] binnen één jaar na het einde van de huurovereenkomst met Ovido een andere, vergelijkbare winkelruimte had gehuurd. Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 17 oktober 2018.

2.3.

Dit hoger beroep gaat over het vonnis van de kantonrechter waarbij de vordering van [appellant] tot onder meer betaling door Ovido aan hem van een bedrag van € 20.000 aan verhuis- en inrichtingskosten en een bedrag van € 5.165,42 aan buitengerechtelijke kosten is afgewezen. De kantonrechter heeft [appellant] in reconventie veroordeeld tot betaling aan Ovido van een bedrag van € 2.500 aan verbeurde dwangsommen. [appellant] is in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten, tezamen begroot op een bedrag van € 960 aan salaris van de advocaat.

Tegemoetkoming verhuis- en inrichtingskosten

2.4.

[appellant] is het niet eens met de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van € 20.000 aan verhuis- en inrichtingskosten. [appellant] heeft vanaf 27 december 2018 tot eind 2019/begin 2020 namelijk een bedrijfsruimte aan de [b-straat] 17-e te [C] gehuurd. Tussen partijen is in geschil of daardoor is voldaan aan de voorwaarde die de kantonrechter in het vonnis van 17 oktober 2018 aan de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten had verbonden. In de overwegingen van het vonnis van 17 oktober 2018 staat over deze voorwaarde het volgende:

“2.5 Beslist is reeds dat [A] het gehuurde zal moeten verlaten. Onduidelijk is nog of [A] de onderneming voorzet, een nieuwe locatie is immers nog niet bekend en [appellant] nadert de pensioengerechtigde leeftijd. Indien de onderneming wordt voorgezet, komt aan [A] een verhuiskostenvergoeding toe. Deze zal om voornoemde redenen voorwaardelijk worden toegekend.

2.6 (…)

Aannemelijk is dat [A] kosten zal moeten maken indien hij zijn onderneming elders voortzet. Ovido dient aan [A] daarvoor dan ook een tegemoetkoming te betalen (…) De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten tot een bedrag van € 20.000,00 redelijk is. (…) Zoals verzocht door Ovido en reeds is overwogen, zal aan genoemd bedrag wel de voorwaarde worden verbonden dat [A] op deze tegemoetkoming enkel aanspraak kan maken indien hij met stukken onderbouwd aantoont dat verhuizing en inrichting daadwerkelijk binnen een termijn van één jaar na het einde van de huurovereenkomst plaatsvindt.”

2.5.

Niet in geschil is dat [appellant] de bedrijfsruimte aan de [b-straat] binnen één jaar na het einde van de huurovereenkomst met Ovido heeft gehuurd. De kantonrechter heeft in het dictum opgenomen dat het moest gaan om “vergelijkbare winkelruimte”, maar heeft daar in de overwegingen van het vonnis niets over opgemerkt. Het in het dictum opgenomen begrip “vergelijkbare winkelruimte” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de overwegingen en de daaruit blijkende bedoeling van de kantonrechter. Uit de overwegingen van het vonnis van 17 oktober 2018 blijkt dat de kantonrechter voor de vraag of [appellant] recht heeft op het bedrag van € 20.000 aan verhuis- en inrichtingskosten doorslaggevend vond of [appellant] zijn onderneming daadwerkelijk zou voortzetten. Dat was op het moment van het wijzen van dat vonnis nog niet duidelijk. Dat betekent dat van vergelijkbare winkelruimte al sprake is als de onderneming vanuit een ander pand op dezelfde voet zou worden voortgezet.

Voldoende is vast komen te staan dat [appellant] zijn onderneming in een vergelijkbare winkelruimte (als bedoeld in voormelde zin) heeft voortgezet. [appellant] heeft foto’s van de bedrijfsruimte aan de [b-straat] overgelegd waarop onder meer een toonbank en rekken en schappen met (water)sportartikelen te zien zijn. Verder heeft Ovido niet betwist dat in de ruimte een kassa, een pinapparaat, een etalageruimte en pashokjes aanwezig waren. Ovido heeft hier tegenin gebracht dat in de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte aan de [b-straat] is vermeld dat het gaat om een 230a-bedrijfsruimte die uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt voor opslag ten behoeve van een webshop in sport gerelateerde producten, inclusief afhalen op locatie. Verder staat in het bestemmingsplan voor het bedrijventerrein waarop de bedrijfsruimte aan de [b-straat] zich bevindt dat detailhandel als hoofdactiviteit in beginsel niet is toegestaan. Deze omstandigheden maken echter niet dat geen sprake is van een voortzetting van winkelruimte in de zin van het vonnis van 17 oktober 2018. Daarvoor is namelijk beslissend hoe [appellant] de bedrijfsruimte feitelijk gebruikt. In dit geval staat voldoende vast dat [appellant] naast via de webshop ook in de bedrijfsruimte fysiek (water)sportartikelen heeft verkocht, net als hij dat tevoren deed aan de [a-straat] te [B] .

2.6.

Dat, zoals Ovido aanvoert, de locatie aan de [b-straat] in vergelijking met de locatie aan de [a-straat] een kleinere oppervlakte (150 m2 tegenover 600 m2), een lagere huurprijs (€ 35.000 exclusief btw per jaar tegenover circa € 11.000 per jaar) en een andere ligging (op een industrieterrein in [C] tegenover vlakbij het centrum in [B] ) heeft, maakt ook niet dat de winkelruimte niet vergelijkbaar is. Als gezegd is doorslaggevend dat de kernactiviteit van de onderneming van [appellant] in stand is gebleven. [appellant] heeft als ondernemer aan de [b-straat] in hoofdzaak dezelfde werkzaamheden verricht als aan de [a-straat] . [appellant] heeft op beide locaties (water)sportartikelen verkocht aan klanten, zowel fysiek via een winkelruimte als via een webshop. Anders dan Ovido betoogt, is niet nodig dat [appellant] inzicht verschaft in de exacte verhouding tussen de winkel- en de internetverkoop. Dat deze verhouding mogelijk (enigszins) is veranderd na de verhuizing van [appellant] van de [a-straat] naar de [b-straat] , doet niet af aan de conclusie dat sprake is van een vergelijke winkelruimte als boven bedoeld. Van belang is verder dat ook de klantenkring van [appellant] hetzelfde is gebleven. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij in de loop der jaren een klantenkring heeft opgebouwd die ook in [C] terugkomt voor nieuwe aankopen en advies daarover. Inmiddels heeft [appellant] zijn bedrijf voor de tweede keer verhuisd. Volgens de op 9 november 2019 ondertekende huurovereenkomst huurt [appellant] met ingang van 15 januari 2020 een winkelruimte van 200 m2 aan de [c-straat] 59a te [C] , waar hij wederom (water)sportartikelen verkoopt. Deze omstandigheid bevestigt dat [appellant] steeds de bedoeling heeft gehad om zijn bedrijf in de oorspronkelijke vorm voort te zetten.

Wettelijke (handels)rente

2.7.

[appellant] vordert op grond van artikel 6:119a BW wettelijke handelsrente over de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten vanaf 1 januari 2019. Ovido betwist dat wettelijke handelsrente verschuldigd is.

De verplichting tot betaling van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten vloeit indirect voort uit de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte aan de [a-straat] . Dat betreft een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De gevorderde wettelijke handelsrente is toch niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW heeft namelijk alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven. Zie Hoge Raad 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106.

2.8.

Het hof heeft ambtshalve te beoordelen of [appellant] recht heeft op wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Ovido betwist dat de wettelijke rente al vanaf 1 januari 2019 verschuldigd is. Zij wijst erop dat [appellant] toen nog in het gehuurde gevestigd was en te laat was met de ontruiming en dat de nieuwe locatie eerst vanaf 1 februari 2019 werd gehuurd. [appellant] heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. Het hof zal de wettelijke rente over de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten daarom toewijzen vanaf 1 februari 2019.

Buitengerechtelijke incassokosten

2.9.

[appellant] vordert een bedrag van € 5.165,42 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] heeft in zijn inleidende dagvaarding met verwijzing naar een urenspecificatie van zijn advocaat gesteld dat zijn advocaat verzoeken tot betaling heeft gedaan aan Ovido en minnelijk overleg heeft gevoerd met Ovido. Vervolgens heeft Ovido in haar conclusie van antwoord uitgebreid betwist dat buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. Ovido zou nauwelijks iets herkennen van de genoemde werkzaamheden van de advocaat van [appellant] .

2.10.

Het hof stelt voorop dat de partij die buitengerechtelijke kosten vordert moet stellen dat hij die kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat de kosten waarvan hij vergoeding vordert betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Ovido had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling nader te concretiseren. [appellant] is echter niet meer ingegaan op de betwisting van Ovido. In hoger beroep vordert [appellant] opnieuw buitengerechtelijke kosten. In de memorie van grieven is deze vordering echter in het geheel niet toegelicht. Nu [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, is geen sprake van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW en zal deze nevenvordering worden afgewezen.

Dwangsommen

2.11.

Verder komt [appellant] in hoger beroep op tegen de veroordeling tot een bedrag van € 2.500 aan verbeurde dwangsommen. Het hof oordeelt als volgt. Bij exploot van de gerechtsdeurwaarder van 13 november 2018 heeft Ovido aan [appellant] onder meer bevel gedaan om uiterlijk 31 december 2018 de bedrijfsruimte aan de [a-straat] te ontruimen en aangezegd dat bij niet tijdige voldoening een dwangsom van € 500 per dag zal worden verbeurd. Vervolgens hebben partijen op 30 en 31 december 2018 via WhatsApp contact gehad over de ontruiming. Partijen hebben afgesproken dat de oplevering op 2 januari 2019 kon plaatsvinden. Ovido schreef: “Bij het niet tijdig opleveren (dus na (10.00/02/01/2019) zal ik alsnog beroep doen op de boeteclausule.” Vast staat dat de oplevering pas op 7 januari 2019 heeft plaatsgevonden.

2.12.

[appellant] heeft zijn betoog dat hij de bedrijfsruimte al op 3 januari 2019 heeft ontruimd, maar dat de oplevering als gevolg van andere afspraken van de bestuurder van Ovido pas op 7 januari 2019 heeft plaatsgevonden niet onderbouwd. Dat, zoals [appellant] aanvoert, Ovido akkoord is gegaan met een oplevering op 7 januari 2019 blijkt niet uit een schriftelijke afspraak. Dat had, gelet op voormeld WhatsAppbericht van Ovido, wel voor de hand had gelegen. [appellant] heeft verder verklaard dat hij niet kan aantonen dat de ontruiming op 3 januari 2019 heeft plaatsgevonden. Nu [appellant] zijn stellingen niet voldoende heeft onderbouwd (en ook niet kan bewijzen), wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit betekent dat het ervoor gehouden moet worden dat [appellant] de bedrijfsruimte te laat heeft ontruimd. Daarom is [appellant] voor iedere dag na 2 januari 2019 een dwangsom van € 500 verbeurd, dus in totaal € 2.500.

3.De slotsom

3.1.

Het hoger beroep slaagt grotendeels. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd. Het hof zal voor recht verklaren dat [appellant] heeft voldaan aan de door de kantonrechter in het vonnis van 17 oktober 2018 verbonden voorwaarde aan de veroordeling van Ovido tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 20.000 als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Ovido zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van dat bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Het hof zal Ovido als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure in conventie bij de kantonrechter en de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 104,54

- griffierecht
€ 486

- totaal verschotten € 590,54

- salaris advocaat € 960 (2 punten x kantontarief ad € 480 per punt).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 106,47

- griffierecht
€ 760

totaal verschotten € 866,47

- salaris advocaat € 2.884 (2 punten x appeltarief III).

3.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

3.4.

In reconventie zal het hof de veroordeling van [appellant] tot betaling aan Ovido van de verbeurde dwangsommen en de proceskosten bekrachtigen. Het hof zal de proceskosten aan de zijde van Ovido vaststellen op € 480 aan salaris van de advocaat (1 punt x kantontarief ad € 480 per punt).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in conventie

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 maart 2020 (hersteld bij vonnis van 11 juni 2020) en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [appellant] heeft voldaan aan de door de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, in het vonnis van 17 oktober 2018 verbonden voorwaarde aan de veroordeling van Ovido tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 20.000 als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten;

veroordeelt Ovido tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 20.000 als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2019 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Ovido in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 590,54 voor verschotten en op € 960 voor salaris van de advocaat;

in reconventie

bekrachtigt het vonnis van 4 maart 2020 (hersteld bij vonnis van 11 juni 2020);

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in reconventie bij de kantonrechter, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ovido vastgesteld op € 480 voor salaris van de advocaat;

in het hoger beroep

veroordeelt Ovido in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 866,47 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Ovido in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Ovido niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.E.F. Hillen en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.