ECLI:NL:GHARL:2021:11722

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, sector handel

zaaknummer gerechtshof 200.287.762
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/511801 / KL ZA 20-302)

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

The Coffee & Chocolate Cafe B.V.statutair gevestigd te: Lelystad,

hierna:
CCC,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
in hoger beroep: appellante,

advocaat: mr. J.F. Hoff, te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,wonend te: [woonplaats] ,
hierna:
[geïntimeerde],

bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
in hoger beroep: geïntimeerde,

advocaat: mr. M.C. Brocklebank-Groen, te Lelystad,

1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank

Bij de rechtbank is geprocedeerd en door de voorzieningenrechter beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 november 2020.

2.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure bij het hof laat zich als volgt weergeven:
- bij appeldagvaarding met grieven van 22 december 2020 is CCC in hoger beroep gekomen;
- [geïntimeerde] heeft op 2 februari 2021 een memorie van antwoord tevens akte wijzing van eis (met producties) genomen;
- CCC heeft op 10 november 2020 een akte overlegging producties (met producties) tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie genomen;
- CCC heeft op 16 februari 2021 een akte houdende verzet tegen de wijziging van eis genomen;
-CCC heeft op 2 maart 2021 een antwoordakte wijziging van eis genomen.
- de mondelinge behandeling vond plaats op 18 mei 2021 ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof, vervolgens is arrest bepaald.

2.2

In het hoger beroep vordert CCC - verkort weergegeven – het vonnis van
24 november 2020 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- de vorderingen (in conventie) van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen;
- in voorwaardelijke reconventie de vorderingen van CCC alsnog toe te wijzen;
- [geïntimeerde] te veroordelen alle handelingen die zij CCC heeft (laten) doen verrichten, alsmede alle handelingen die zij zelf naar aanleiding van het bestreden arrest (het hof leest: vonnis) heeft verricht, ‘terug te draaien’ op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.Bevoegdheid

3.1

In grief 3 betoogt CCC dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. Dit omdat partijen contractueel gehouden zijn eerst via mediation hun geschillen op te lossen. Het hof overweegt daarover het volgende.

3.2

In de aaneenschakeling van procedures tussen partijen voor de overheidsrechter lijkt het in de onderhavige procedure aangevoerde betoog dat de mediationclausule in de weg staat aan de bevoegdheid van de rechter in een volgend kort geding tussen partijen, enigszins mosterd na de maaltijd. Partijen hebben hun geschillen tot dusver voorgelegd aan de overheidsrechter. Los daarvan ziet het beroep op de mediationclausule eraan voorbij dat een mediationclausule niet iedere toegang tot de door de wet aangewezen rechter afsluit. Dat is in het bijzonder niet het geval als toegang wordt gezocht tot de rechter om in een kort geding een oordeel te vragen. Deze situatie doet zich hier voor. CCC heeft haar beroep op onbevoegdheid niet doen steunen op de stelling dat ook de mediation tussen partijen een spoedprocedure kent. Evenals de voorzieningenrechter zal het hof zich daarom bevoegd achten van het onderhavige geschil kennis te nemen. In het midden kan blijven of het inroepen van een mediationclausule wel zou moeten slagen ingeval van een bodemprocedure.

4.Wijziging van eis

4.1

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar eis (als geformuleerd in eerste aanleg) als volgt (verkort) weergegeven gewijzigd:
Primaira. ontbinding van The Coffee & Chocolate Café Bataviastad vof (hierna de vof);
b. benoeming van een vereffenaar ter verdeling van het kapitaal van de vof;
c. een gebod aan CCC tot medewerking aan de vereffening van de vof;
d. voor wat betreft de eisen onder a t/m c afzonderlijk onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag;

e. bepaling van de termijn van artikel 1019i Rv op zes maanden;
f. een gebod tot verlening van finale kwijting door partijen na vereffening van de vof;
g. CCC te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

Subsidiaira. dat het aandeel van CCC in de vof tegen 1 januari 2018 wordt geherwaardeerd door een
door het Nederlands Instituut voor Register Valuators aangewezen registervaluator;
b. dat de waardering door de registervaluator bindend en onherroepelijk zal zijn;
c. dat CCC haar aandeel in de vof aan [geïntimeerde] dient over te dragen;
d. dat CCC dient mee te werken aan toebedeling van het vermogen van de vof aan [geïntimeerde] ;
e. overdracht door CCC van haar aandeel in de vof onder verrekening van € 73.086,04;
f. voor wat betreft de eisen onder a t/m c afzonderlijk onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
g. bepaling van de termijn van artikel 1019i Rv op zes maanden;
h. CCC te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

Meer subsidiaira. Het gewaardeerde aandeel van CCC in vof-vermogen naar redelijkheid en billijkheid te
matigen en CCC te gebieden tot overdracht van haar aandeel in de vof tegen voldoening
van een door het Hof te bepalen bedrag;
b. dat CCC met onmiddellijke ingang zal uittreden als vennoot van de vof en zich als vennoot laat uitschrijven uit het handelsregister;
c. dat CCC meewerkt aan de toedeling van vermogen van de vof van [geïntimeerde] ;
d. voor wat betreft de eisen onder a t/m c afzonderlijk onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
e. bepaling van de termijn van artikel 1019i Rv op zes maanden;
f. CCC te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

Uiterst subsidiaira. dat CCC met onmiddellijke ingang als vennoot van de vof zal uittreden en zich zal laten uitschrijven uit het handelsregister;
b. dat CCC medewerking zal verlenen aan de toebedeling van het vermogen van de vof aan [geïntimeerde] ;
c. dat CCC haar aandeel in het vermogen van de vof tegen vergoeding van € 252.237,13, althans € 324.681,-- aan [geïntimeerde]
;d. voor wat betreft de eisen onder a t/m c afzonderlijk onder verbeurte van een dwangsom
van € 1.000,- per dag;
f. bepaling van de termijn van artikel 1019i Rv op zes maanden;
e. CCC te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten en wettelijke
rente.

4.2

CCC heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis echter voornamelijk op inhoudelijke gronden, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Nu het hof ook ambtshalve geen aanleiding ziet om, wegens schending van de eisen van een goede procesorde, de wijziging van eis te weigeren, zal de zaak in hoger beroep worden beoordeeld op basis van de gewijzigde eis.

5.Korte weergave van het geschil en de beslissing door de rechtbank

5.1

Partijen hebben samen een horecagelegenheid geëxploiteerd. Die samenwerking is op enig moment gestaakt en [geïntimeerde] meent dat zij de onderneming mag en kan voortzetten met verdeling van het gemeenschappelijke vermogen van de vennootschap onder firma. Daartoe moet zij worden aangewezen als degene die de onderneming voortzet, en moet zij een vergoeding betalen aan CCC voor het aandeel van laatstgenoemde in het vermogen van de vennootschap. Hoewel partijen over nagenoeg alles van mening verschillen verzoekt [geïntimeerde] de voorzieningenrechter ordemaatregelen te treffen die neerkomen op het vaststellen dan wel uitspreken van de ontbinding en het vaststellen van door de voortzettende partij te betalen bedragen.

5.2

De voorzieningenrechter heeft (verkort weergegeven) in conventie geoordeeld dat

CCC als vennoot van vof moet uittreden en zich als vennoot moet (doen) uitschrijven uit het handelsregister en voorts aan CCC geboden mee te werken aan de toebedeling van het vennootschapsvermogen aan [geïntimeerde] . Voorts heeft de rechtbank CCC veroordeeld haar aandeel in het vermogen van de vof over te dragen aan [geïntimeerde] tegen betaling door [geïntimeerde] van € 252.237.13, alles onder verbeurte van een dwangsom. De vorderingen van CCC in reconventie heeft de voorzieningenrechter afgewezen. CCC is door de voorzieningenrechter veroordeeld in de proceskosten.

6.De feiten

6.1

Tussen de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) en [geïntimeerde] heeft een affectieve relatie bestaan. Uit die relatie zijn, thans nog minderjarige, kinderen geboren.

6.2

[naam1] is directeur en aandeelhouder van CCC.

6.3

Tussen CCC en [geïntimeerde] is op enig moment een vennootschap onder firma tot stand gekomen onder de naam ‘The Coffee & Chocolate Café Bataviastad’ waarbij de vennoten een horecagelegenheid exploiteerden. De onderneming werd gedreven op basis van een franchiseformule, waarbij de vof de franchisenemer was.

6.4

In augustus 2016 is de affectieve relatie tussen [naam1] en [geïntimeerde] geëindigd waarna tussen CCC en [geïntimeerde] ook de zakelijke geschillen zijn gerezen waarover het in deze procedure gaat.

6.5

[geïntimeerde] is een procedure begonnen ter ‘ontvlechting’ van de zakelijke samenwerking tussen partijen. In dat kader hebben partijen op een zitting bij de rechtbank op
12 januari 2018 een vaststellingsovereenkomst tot stand gebracht waarin zij overeenkomen hun geschillen in een verzoekschrift op de voet van artikel 96 Rv voor te leggen aan de kantonrechter en aan de kantonrechter het volgende te verzoeken:
a. de peildatum vast te stellen waarop de waardering van het object van de waardering van partijen dient plaats te vinden,
b. een oordeel te geven over de vraag of aan die waardering een einddatum gekoppeld moet worden, te weten de datum waartegen door de franchisegever is aangezegd dat de franchiseovereenkomst wordt beëindigd (te weten 1 november 2020);
c. te beslissen wat het object van waardering is.

6.6

Partijen zijn overeengekomen dat dit oordeel van de kantonrechter bindend zou zijn en zij hebben hoger beroep uitgesloten. Zij zijn verder overeengekomen dat zij het Nederlands Instituut voor Register Valuators een onafhankelijke registervaluator zouden laten aanwijzen voor het bindend waarderen van het door de kantonrechter aan te wijzen object van waardering.

6.7

De kantonrechter heeft in de procedure op de voet van artikel 96 Rv op 7 maart 2018 een beschikking gegeven. Daarin is bepaald dat de peildatum van de waardering
1 januari 2018 zal zijn en dat het object van de waardering het vermogen van de vennootschap en het aandeel van CCC daarin is.

6.8

Partijen hebben vervolgens een registervaluator aangewezen, werkzaam bij het bureau Bright Orange, en aan deze de onder 6.6. genoemde vraag voorgelegd. Deze deskundige heeft de waarde van het vennootschapsvermogen en het aandeel van CCC daarin vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met twee scenario’s. Het eerste scenario is dat [geïntimeerde] per
1 november 2020 de exploitatie van de onderneming staakt. Het tweede scenario is dat [geïntimeerde] de exploitatie van de onderneming op die datum voorzet. De waarde van het vennootschapsaandeel van CCC in scenario 1 is € 212.691,- en in scenario 2. € 324.681,-.

6.9

Bij vonnis van 28 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat CCC zich moet onthouden van het verrichten van enige (rechts)handeling met betrekking tot de onderneming. Ook is CCC veroordeeld de onrechtmatig door haar onttrokken geldbedragen van in het totaal € 52.000,- terug te betalen aan de vof.

7.Beoordeling van het hoger beroep

7.1

CCC bestrijdt in vijfentwintig grieven het door de voozieningenrechter gewezen vonnis. Ter zitting is het hof gebleken dat partijen het over nagenoeg niets eens zijn. Zo verschillen zij van mening over het antwoord op de vraag of de vennootschap onder firma thans wel of (nog) niet is ontbonden en los daarvan of enige vorm van samenwerking tussen hen nog mogelijk is. Ook verschillen zij van mening over het antwoord op de vraag of het vanzelfsprekend is dat [geïntimeerde] de onderneming voortzet, hoe de tussen hen bestaande vaststellingsovereenkomst en het rapport van de registervaluator moeten worden uitgelegd alsmede over het antwoord op de vraag wat de bedoeling is van het door Bright Orange opgestelde deskundigenrapport. Voor wat betreft de waardering van het vermogen van de onderneming verschillen zij van mening ten aanzien van de uitgangspunten die daarbij moeten worden gehanteerd en hoe die uitgangspunten moeten worden vertaald in geld.

7.2

Hoewel in beginsel het rapport van de deskundige van Bright Orange voor partijen bindend is, kan ook dit rapport het hof niet tot kompas dienen. Beide partijen wijken namelijk af van de in het genoemde deskundigenrapport gegeven waarderingen. Volgens [geïntimeerde] moeten deze lager zijn, volgens CCC hoger.

7.3

Een ordemaatregel waarbij een van partijen in de gelegenheid wordt gesteld om de onderneming met uitsluiting van de andere partij voor te zetten, hebben partijen niet gevraagd maar een dergelijke maatregel zou bovendien overbodig zijn omdat de
voorzieningenrechter bij vonnis van 28 augustus 2018 al heeft beslist dat CCC zich moet onthouden van alle (rechts)handelingen met betrekking tot de vof. Een wijziging van deze ordemaatregel is in de onderhavige procedure niet gevorderd.

7.4

De vorderingen, zoals die thans aan het hof worden voorgelegd, komen erop neer dat in kort geding een constitutief of declaratoir oordeel wordt verlangd ten aanzien van de ontbinding van de vennootschap onder firma en de verdeling van het vennootschapsvermogen. Voor een dergelijk oordeel kunnen partijen niet terecht bij het hof in kort geding.

7.5

Wat overblijft is of het hof zich kan uitlaten over de (voorlopige) toedeling van het vennootschapsvermogen aan een van partijen en bepaling van de daaraan verbonden waarde. Problematisch is dat partijen hebben gekozen voor een route waarbij aan de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv niet is verzocht die waarde van het vennootschapsvermogen in zijn beschikking vast te stellen. Hij heeft hooguit de weg gewezen langs welke die waarde kan worden vastgesteld, te weten een bindend advies door een deskundige.

7.6

Normaal gesproken zou dat bindend advies het kompas kunnen vormen bij een door het hof te geven oordeel. Ook dat is hier echter niet mogelijk. De deskundige heeft twee scenario’s omschreven. Eén waarbij [geïntimeerde] de onderneming voortzet per 1 november 2020 en de tweede waarbij zij dat niet doet. Achterliggende gedachte daarbij is dat de relatie met de franchisegever per die datum duidelijk zou zijn. Of [geïntimeerde] in de bedoelde zin de onderneming kan voortzetten, is echter nog steeds tussen partijen in geschil. Het hof ziet geen mogelijkheid daarover zonder nadere bewijsvoering duidelijkheid te verkrijgen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] per 1 november 2020 de onderneming niet gestaakt, maar anderzijds voert zij aan dat nog steeds onduidelijk is of de franchisegever de franchiseovereenkomst zal voortzetten. De reden daarvoor is dat er aangaande de definitieve toedeling van de onderneming aan [geïntimeerde] nog geen duidelijkheid bestaat. CCC beweert het tegenovergestelde. Vast staat echter dat de deskundige bij zijn waardering ingeval van voortzetting per 1 november 2020 uitging van een bestendiging van de franchiserelatie.

7.7

Dat alles klemt te meer daar ter zitting aannemelijk is geworden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het bedrag dat bij uitkoop door [geïntimeerde] aan CCC moet worden voldaan, zelfs als wordt uitgegaan van de door van [geïntimeerde] zelf genoemde bedragen, uit de reguliere exploitatie van de onderneming kan worden voldaan. Het hof heeft ter zitting kritisch doorgevraagd naar de mogelijkheden voor financiering door een derde. Ook op dat punt komt [geïntimeerde] niet verder dan niet onderbouwde of ongespecificeerde stellingen waardoor voor het hof nog niet het begin van zicht op een mogelijke externe financiering is ontstaan.

7.8

Daarmee is onduidelijk is of er sprake is van ontbinding van de vennootschap onder firma terwijl het hof in kort geding daarin geen duidelijkheid kan brengen. Als er van moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de onderneming voortzet is verder onduidelijk op basis van welke grondslagen het vermogen van de onderneming op voor het hof verifieerbare wijze kan worden vastgesteld. De (uitleg van de) vaststellingsovereenkomst is tussen partijen in discussie en een andere onderbouwing van de waarde ontbreekt. Hooguit kan worden aangenomen dat de peildatum door de kantonrechter bindend is vastgesteld. Alleen op basis daarvan kan het hof in dit kort geding echter niet tot enige waardering komen. Voor wat partijen in deze procedure van de rechter verlangen is nader bewijs door deskundigen en wellicht getuigen noodzakelijk. Een kort geding biedt daartoe geen mogelijkheid.

7.9

Met het vorenstaande komt ook de waardering door de voorzieningenrechter in eerste aanleg op losse schroeven te staan. De grieven slagen in zoverre dat zij leiden tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Voor een toewijzing van de vorderingen is echter geen plaats in deze spoedprocedure.

8.Slotsom

Dit kort geding is, in het licht van de grote feitelijke onduidelijkheid en onenigheid, niet de geëigende procedure voor toewijzing van de vorderingen. Bij de geschetste onduidelijkheid zijn partijen aangewezen op de bodemrechter die nader onderzoek door een deskundige en/of bewijsvoering door getuigen kan bevelen. Op die grond zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en de vorderingen in conventie alsnog afwijzen. De vorderingen in reconventie zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie geheel of gedeeltelijk worden toegewezen. Nu in hoger beroep blijkt dat de vorderingen in conventie alsnog worden afgewezen kunnen de vorderingen in reconventie buiten bespreking blijven. Daar beide partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis tussen partijen gewezen op 24 november 2020 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad onder nummer C/16/511801 / KL ZA 20-302 en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
wijst het anders of meer gevorderde eveneens af;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. W.P. Sprenger en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 december 2021.