ECLI:NL:GHARL:2021:11479

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.292.454

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 505202)

beschikking van 14 december 2021

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. N. Türkkol te Amsterdam,

[verweerder],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. E. Taş te Deventer.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 8 januari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna te noemen: de bestreden beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 6 april 2021;

- het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, met producties;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties
.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 14 oktober 2021 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:

- de vrouw en haar advocaat;

- namens de man zijn advocaat.

3. De feiten

3.1

Het huwelijk van partijen is [in] 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van

4 juli 2012 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

3.2

De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige] , verder te noemen: [de minderjarige] , geboren [in] 2009 te [woonplaats1] .

De vrouw heeft sinds 21 februari 2017 alleen het gezag over [de minderjarige] .

3.3

Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de dag van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en telkens bij vooruitbetaling als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] € 150,- per maand aan de vrouw zal voldoen, conform het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant van (hof) 23 maart 2012 dat onderdeel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking.

3.4

In het tussen partijen gesloten ouderschapsplan van 2 maart 2021, dat onderdeel uitmaakt van voornoemde echtscheidingsbeschikking, zijn partijen onder punt 1.2 overeengekomen dat zij in goed overleg tezamen bepalen wanneer [de minderjarige] bij elk van hen verblijft en dat zij hiertoe een steeds terugkerend tweewekelijks rooster zullen maken alsook een rooster voor vakanties en feestdagen.

3.5

Bij beschikking van 6 februari 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, met wijziging van de beschikking van 4 juli 2012 bepaald dat de man met ingang van 13 juli 2016 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] € 25,- per maand aan de vrouw zal voldoen.

4.De omvang van het geschil

4.1

De vrouw heeft op 2 juli 2020 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend en verzocht de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: de kinderalimentatie) met terugwerkende kracht te wijzigen en met ingang van 7 september 2017 vast te stellen op € 209,56 per maand. De man heeft de rechtbank verzocht een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van partijen afgewezen.

4.2

De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven zien op de kinderalimentatie. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de kinderalimentatie betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, (naar het hof begrijpt:) met wijziging van de beschikking 6 februari 2017 te bepalen dat de door de man te betalen kinderalimentatie vanaf 7 september 2017 € 209,56 per maand zal zijn, althans een zodanige bijdrage en ingangsdatum vast te stellen als het hof juist acht.

4.3

De man voert verweer en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de omgangsregeling.

De man vraagt het hof in het principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen met uitzondering van de beslissing over de omgangsregeling en in het incidenteel hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking met betrekking tot de omgangsregeling te vernietigen en opnieuw beschikkende, te bepalen dat partijen zich dienen aan te melden bij Omgangshuis [naam1] te [plaats] .

4.4

De vrouw voert verweer en vraagt het hof het incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen, althans een zodanige beslissing te geven die het hof juist acht.

5.De motivering van de beslissing

Omgangsregeling

5.1

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Taş laten weten dat de man het incidenteel hoger beroep wenst in te trekken.

5.2

Het hof maakt hieruit op dat de man de gronden van het incidenteel hoger beroep niet handhaaft. Dit brengt mee dat het hof de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoek in het incidenteel hoger beroep.

Kinderalimentatie

De wijziging van omstandigheden5.3 Het verzoek van de vrouw strekt tot wijziging van de beschikking van de rechtbank van 6 februari 2017 op het punt van de daarin vastgestelde kinderalimentatie en is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De man heeft betwist dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling van de kinderalimentatie rechtvaardigt.

5.4

Gebleken is dat de man met ingang van 7 september 2017 directeur en enig aandeelhouder is geworden van de besloten vennootschap [naam2] B.V. te [vestigingsplaats] (verder: [naam2] ). Dit is naar het oordeel van het hof een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. Het hof zal hierna beoordelen of deze gewijzigde omstandigheid meebrengt dat de kinderalimentatie van € 25,- per maand niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Daarbij zal het hof ook beoordelen of aanleiding bestaat voor een wijziging van kinderalimentatie met

terugwerkende kracht, zoals door de vrouw is verzocht.

De ingangsdatum van de (eventuele) alimentatiewijziging

5.5

Het hof zal allereerst ingaan op de ingangsdatum van de wijziging.

5.6

De vrouw is van mening dat de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie dient te worden bepaald op 7 september 2017, omdat de man vanaf dat moment directeur en enig aandeelhouder is van [naam2] . De man heeft geen financiële stukken van zijn vennootschap overgelegd over de periode vanaf 7 september 2017 en daarom moet het volgens de vrouw ervoor worden gehouden dat de man met ingang van die datum in staat is een bedrag van € 209,56 per maand aan kinderalimentatie te voldoen.

5.7

De man is van mening dat op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast van het verzoek op de vrouw rust. De vrouw dient aannemelijk te maken dat hij vanaf 7 september 2017 draagkracht had voor de door haar verzochte bijdrage en zij dient te motiveren waarom haar verzoek met terugwerkende kracht dient te worden gehonoreerd, aldus de man.

5.8

Het hof overweegt als volgt. De vrouw verzoekt wijziging van de kinderalimentatie met terugwerkende kracht. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter in zaken als de onderhavige een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum, met dien verstande dat de rechter behoedzaam dient om te gaan met een wijziging met terugwerkende kracht met het oog op de eventuele ingrijpende gevolgen daarvan. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.

5.9

Er is minder aanleiding voor terugwerkende kracht wanneer het niet tijdig indienen van het wijzigingsverzoek te wijten is aan of in de risicosfeer ligt van degene die wijziging verzoekt, maar in dit geval staat onbetwist vast dat de vrouw pas begin 2020 kennis heeft gekregen, via een derde, van de omstandigheid dat de man met ingang van 7 september 2017 een besloten vennootschap heeft opgericht. De vrouw heeft verder onbetwist gesteld dat zij vervolgens eerst de man een brief heeft gestuurd voor nadere informatie, waarop de man niet heeft gereageerd alvorens zij het inleidend verzoekschrift op 2 juli 2020 heeft ingediend bij de rechtbank. Uit de beschikking van 6 februari 2017 blijkt dat de onderhoudsbijdrage van de man destijds is verlaagd onder meer omdat de man geen inkomsten zou generen uit zijn schoonmaakbedrijf. Achteraf blijkt dat de man in hetzelfde jaar een besloten vennootschap heeft opgericht, in welke vennootschap gelijksoortige werkzaamheden worden verricht als in de eenmanszaak. Nu stukken, zoals jaarrekeningen, van de besloten vennootschap ontbreken, houdt het hof het ervoor dat de winst in de onderneming kennelijk dusdanig was, dat het zinvol en mogelijk was een besloten vennootschap op te richten. De man weet sinds de echtscheiding in 2012 dat hij een onderhoudsverplichting heeft voor [de minderjarige] . In het kader van zijn onderhoudsverplichting rust op de man de plicht relevante gegevens te verstrekken aan de vrouw aan de hand waarvan zijn (gewijzigde) draagkracht voor een onderhoudsbijdrage kan worden vastgesteld, hetgeen de man heeft nagelaten.

5.1

Het vorenstaande in aanmerking genomen, zal het hof de ingangsdatum van een eventuele door de man te betalen kinderalimentatie bepalen op 7 september 2017.

hoogte behoefte van [de minderjarige]

5.11

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen voor de behoefte van [de minderjarige] uitgaan van de door rechtbank in de beschikking van 6 februari 2017 vastgestelde behoefte van € 209,56 (afgerond € 210,-) per maand. Geïndexeerd per 1 januari 2018 bedraagt die behoefte afgerond € 213,- per maand, per 1 januari 2019 afgerond € 217,- per maand, per 1 januari 2020 afgerond € 222,- per maand en per 1 januari 2021 afgerond

€ 229,- per maand.

Draagkracht van de man

5.12

Het is aan de onderhoudsplichtige om met bewijsstukken inzichtelijk te maken wat zijn draagkracht is om de rechter zodoende in staat te stellen zijn draagkracht te berekenen. De man heeft weliswaar enkele financiële stukken overgelegd, maar deze stukken zien alleen op de periode vanaf 1 januari 2019 en deze stukken zijn ook niet compleet. Over de jaren 2017 en 2018 heeft de man geen enkel bewijsstuk overgelegd, terwijl het voor de man duidelijk was dat de vrouw met terugwerkende kracht vanaf 7 september 2017 verzoekt de kinderalimentatie te wijzigen. Dat de man onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven over zijn inkomsten, dient naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van de man te komen. Zoals de vrouw ook stelt, moet ervan worden uitgegaan dat de man vanaf de start van [naam2] minimaal het fiscaal gebruikelijk DGA-loon zoals dat door de belastingdienst wordt gehanteerd kan verdienen. Dit betekent dat het hof in 2017 en 2018 uitgaat van het gebruikelijke DGA-loon in die jaren van € 45.000,- bruto per jaar. Over 2019 heeft de man een aangifte inkomstenbelasting overgelegd waaruit blijkt dat hij iets meer inkomen heeft gehad dan het gebruikelijk loon van € 45.000,- in dat jaar, namelijk

€ 45.448,-. Het hof zal daarom voor 2019 van dat inkomen uitgaan. Verder blijkt uit de overgelegde salarisspecificaties van januari 2020-juli 2020 dat de man in die maanden een inkomen had van € 4.787,85 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt verder dat de man in augustus 2020 zijn inkomen heeft verlaagd naar € 1.482,95 bruto per maand en in oktober 2020 naar € 1.281,22 bruto per maand. In januari 2021 is dit inkomen verder verlaagd naar € 1.107,84 bruto per maand. De man stelt dat hij zijn inkomen heeft moeten verlagen door de coronacrisis, omdat zijn omzet is gedaald. Door de coronacrisis waren kantoren dicht en waren er geen schoonmakers nodig, aldus de man. De man heeft geen enkele cijfermatige onderbouwing gegeven van de door hem gestelde verminderde omzet, zoals aangiftes omzetbelasting en/of de jaarrekening 2020 en/of tussentijdse jaarrekening 2021 van [naam2] . Het enkel overleggen van salarisspecificaties over de maanden januari 2021 tot en met juli 2021, ook hier zonder nadere toelichting, en een brief van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland van 10 juli 2021 over een aanvraag Tegemoetkoming Vaste Lasten met een geschat bedrag aan subsidie voor de maanden april 2021-juni 2021 is onvoldoende ter onderbouwing van de noodzaak voor de man om zijn inkomen zodanig te verlagen als hiervoor is vermeld. Daarbij komt dat uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat de man naast [naam2] met ingang van 16 februari 2021 een eenmanszaak genaamd [naam3] is gestart. De verklaring van de man dat deze zaak niet actief is en er geen sprake is van omzet, is ook op geen enkele wijze met stukken door de man onderbouwd. Nu een deugdelijke onderbouwing van de stelling van de man dat hij zijn inkomen heeft moeten verlagen ontbreekt, gaat het hof ervan uit dat de man vanaf 1 januari 2020 een inkomen heeft kunnen verdienen van

€ 4.787,85 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.

5.13

Uitgaande van deze inkomensgegevens bedraagt blijkens de aangehechte berekeningen:

- met ingang van 7 september 2017 het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man

€ 2.610,- per maand en de draagkracht € 645,- per maand op grond van de voor 2017 geldende formule;

met ingang van 1 januari 2018 het NBI € 2.617,- per maand en de draagkracht € 638,- per maand op grond van de voor 2018 geldende formule;
met ingang van 1 januari 2019 het NBI € 2.694,- per maand en de draagkracht € 655,- per maand op grond van de voor 2019 geldende formule;
met ingang van 1 januari 2020 het NBI € 3.453,- per maand en de draagkracht € 1.009,- per maand op grond van de voor 2020 geldende formule;
met ingang van 1 januari 2021: het NBI € 3.503,- per maand en de draagkracht € 1.016,- per maand op grond van de voor 2021 geldende formule.

Draagkracht van de vrouw

5.14

Ook de vrouw is onderhoudsplichtig voor [de minderjarige] . Bij de berekening van het NBI van de vrouw over de jaren 2017-2021 gaat het hof uit van de door de vrouw overgelegde jaaropgaven 2017-2020 en voor 2021 van de betaalspecificaties van het UWV van februari 2021 en juli tot en met september 2021. Op basis van deze stukken gaat het hof aan de zijde van de vrouw uit van een inkomen/uitkering:

- in 2017 van € 1.287,- ( [naam4] B.V.), € 3.490,- ( [naam5] B.V.) en € 11.025,- (Bijstandsuitkering gemeente [gemeente] );

- in 2018 van € 23.051,- ( [naam5] B.V.), -/- € 701,- (gemeente [gemeente] ) en -/- € 1.042,- (UWV);

- in 2019 van € 10.897,- ( [naam5] B.V.), € 11.832,- (ZW-uitkering) en -/- € 1.119,- (UWV);

- in 2020 van € 4.474,- (WIA-uitkering) en € 11.981 (ZW-uitkering);

- in 2021 van € 7.396,74 (WIA-uitkering januari 2021-juni 2021 van € 1.232,79 per maand) en € 7.432,60 (WIA-uitkering juli 2021-december 2021 van € 1.239,10 per maand), te vermeerderen met vakantietoeslag.

De vrouw had voor 31 december 2019 al recht op een ZW-uitkering, zodat zij ook in 2020 in aanmerking komt voor arbeidskorting over de ZW-uitkering.

5.15

Uitgaande van deze inkomensgegevens bedraagt blijkens de aangehechte berekeningen:

met ingang van 7 september 2017 het NBI van de vrouw € 1.382,- per maand en de draagkracht € 97,- per maand op grond van de voor 2017 geldende formule;
met ingang van 1 januari 2018 het NBI € 2.099,- per maand en de draagkracht € 384,- per maand op grond van de voor 2018 geldende formule;
met ingang van 1 januari 2019 het NBI € 2.137,- per maand en de draagkracht € 382,- per maand op grond van de voor 2019 geldende formule.
met ingang van 1 januari 2020 het NBI € 1.588,- per maand en de draagkracht € 117,- per maand op grond van de voor 2020 geldende formule;
met ingang van 1 januari 2021 het NBI € 1.446,- per maand en is de minimale draagkracht € 25,- per maand op grond van de voor 2021 geldende formule.

Draagkrachtvergelijking

5.16

Partijen dienen naar rato van hun draagkracht in de behoefte van hun kind bij te dragen. Het aandeel van de ouders wordt bepaald volgens de formule

De totale draagkracht van partijen:

- in 2017 bedraagt € 742,- per maand en de behoefte van [de minderjarige] € 210,- per maand.