Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.293.695/01 en 200.293.740/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/491584/HL RK 19-90)
beschikking van 25 november 2021
in de zaak met zaaknummer
200.293.695/01van:
200.293.695/01van:
1.Speelpark “Oud Valkeveen” B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna:
Oud Valkeveen,
Oud Valkeveen,
2. Naarderbos Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te Naarden,
hierna:
Naarderbos,
Naarderbos,
3. [appellant3 procedures 1 en 2],
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant3 procedures 1 en 2],
[appellant3 procedures 1 en 2],
appellanten,
advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven, die kantoor houdt te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde procedure 1],
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde,
hierna:
[geïntimeerde procedure 1],
[geïntimeerde procedure 1],
advocaat: mr. C.W. Kniestedt, die kantoor houdt te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer
200.293.740/01van:
200.293.740/01van:
1.Speelpark “Oud Valkeveen” B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna:
Oud Valkeveen,
Oud Valkeveen,
2. Naarderbos Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te Naarden,
hierna:
Naarderbos,
Naarderbos,
3. [appellant3 procedures 1 en 2],
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant3 procedures 1 en 2],
[appellant3 procedures 1 en 2],
appellanten,
advocaat: mr. P.C.J. Twaalfhoven, die kantoor houdt te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde procedure 2],
wonende te [woonplaats3] ,
geïntimeerde,
hierna:
[geïntimeerde procedure 2],
[geïntimeerde procedure 2],
advocaat: mr. C.W. Kniestedt, die kantoor houdt te Amsterdam.
1.Het procesverloop
1.1
Het hof verwijst naar de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van de rechtbank Midden-Nederland van 20 januari 2021 waarin de rechter-commissaris heeft beslist inzake de beroepen op een verschoningsrecht door [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] .
1.2
Bij beroepschriften, binnengekomen bij de griffie van het hof op 20 april 2021, hebben Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] verzocht de beschikkingen van de rechter-commissaris betreffende de toegewezen beroepen op het verschoningrecht van 20 januari 2021 te vernietigen en alsnog te bepalen dat [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] geen beroep toekomt op een verschoningsrecht en de zaak in die stand terug te wijzen naar de rechtbank Midden-Nederland ter voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor.
1.3
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de verweerschriften van [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] en de brief van 21 juli 2021 van mr. Kniestedt.
1.4
De (gezamenlijke) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2021, waarbij zijn verschenen:
namens Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2]
- mr. P.C.J. Twaalfhoven;
- mr. S.M. Stavenuiter;
- mr. J.M. Poortvliet;
en namens [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2]
- mr. C.W. Kniestedt;
- mr. S.E. van Ligten.
[geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] zijn – zoals op voorhand aangekondigd – niet verschenen.
1.5
Mrs. Stavenuiter en Van Ligten hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Mr. Stavenuiter heeft ter zitting met toestemming van mr. Kniestedt een brief van mr. Kniestedt aan mr. Twaalfhoven van 26 februari 2020 overgelegd.
2.De beoordeling
2.1.
Oud Valkeveen exploiteert het ‘Speelpark Oud Valkeveen’. Naarderbos is de rechthebbende tot erfpachtrechten betreffende een voorheen geëxploiteerde golfbaan in het Naarderbos. [appellant3 procedures 1 en 2] is (indirect) enig aandeelhouder van zowel Oud Valkeveen als Naarderbos. De bij Oud Valkeveen en Naarderbos (hierna gezamenlijk ook: Oud Valkeveen c.s.) in bezit zijnde of geëxploiteerde gronden zijn gelegen binnen het door de Gemeente Gooise Meren (hierna ook: de Gemeente) beheerste gebied. De Gemeente Gooise Meren is in 2016 ontstaan door de samenvoeging van de gemeenten Bussum, Naarden en Muiden. Vóór deze samenvoeging waren Oud Valkeveen en Naarderbos gelegen in de gemeente Naarden.
2.2
Volgens [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. liep de samenwerking met de Gemeente tot eind 2017/begin 2018 goed. Sindsdien is dat veranderd en worden [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. structureel tegengewerkt door de Gemeente. Op enig moment is de Gemeente een onderzoek naar [appellant3 procedures 1 en 2] en zijn vennootschappen begonnen, zonder dat nog sprake was van de aanvraag van een advies bij het Landelijk Bureau BIBOB. Op 5 maart 2019 heeft de Gemeente aan [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. vragenlijsten als bedoeld in artikel 7a Wet BIBOB toegezonden.
2.3
[appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. menen dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij wensen te onderzoeken of de gewijzigde behandeling van [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. het gevolg is van een “instructie” en zo ja, door en aan wie die instructie is gegeven. Voorts wensen [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. te onderzoeken wat de aanleiding was voor de Gemeente om een onderzoek in het kader van de Wet BIBOB te starten, welke informatie in dat verband is ontvangen, van wie die informatie afkomstig was, met wie die informatie is gedeeld en of de Gemeente erop heeft toegezien dat onbevoegd gedeelde informatie is vernietigd.
2.4
[appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. hebben in een verzoekschrift van 13 november 2019 aan de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen waarin onder meer [geïntimeerde procedure 1] (hierna: [geïntimeerde procedure 1] ) en [geïntimeerde procedure 2] (hierna: [geïntimeerde procedure 2] ) zouden worden gehoord. [geïntimeerde procedure 1] is ambtenaar in dienst van de Gemeente Gooise Meren in de functie van [functie1] en is daarnaast [functie2] van de veiligheids-regio Laren. [geïntimeerde procedure 2] is [functie3] van de Gemeente Gooise Meren.
De rechtbank heeft het verzoek, ondanks verzet van de Gemeente daartegen, toegewezen in haar beschikking van 26 februari 2020.
2.5
Op 20 januari 2020 zijn door de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor onder meer [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] als getuigen gehoord. Dezen hebben zich tijdens dit verhoor bij een aantal vragen beroepen op een functioneel verschoningsrecht op grond van artikel 165 lid 2 aanhef en onder b Rv in samenhang met artikel 28 lid 1 Wet BIBOB. De rechter-commissaris heeft dit beroep op het verschoningsrecht vrijwel steeds gehonoreerd.
2.6
Van die toewijzende beslissingen van de rechter-commissaris zijn [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. in hoger beroep gekomen. Het hof zal het gedane beroep op een verschoningsrecht in volle omvang toetsen, rekening houdend met de terughoudendheid die de rechter daarbij past. Het geschil over het verschoningsrecht is geheel toegespitst op artikel 28 lid 1 Wet BIBOB. Partijen zijn het er over eens dat uit deze bepaling een geheimhoudingsverplichting voortvloeit en dat voor feiten die onder die geheimhouding vallen een functioneel verschoningsrecht geldt. Ten slotte is niet in discussie dat [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. als ‘betrokkenen’ in de zin artikel 1 lid 1 Wet BIBOB moeten worden aangemerkt.
2.7
Het gaat daarmee om twee vragen. In de eerste plaats welke informatie de Gemeente ten behoeve van haar onderzoek betreffende [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. onder zich heeft, meer in het bijzonder hoe deze informatie gecategoriseerd moet worden in het licht van de Wet BIBOB. In de tweede plaats op welke van die feiten de geheimhoudingsplicht van artikel 28 Wet BIBOB van toepassing is. Het hof overweegt daartoe als volgt.
2.8
De Wet BIBOB is in 2003 ingevoerd naar aanleiding van het onderzoek door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (Commissie Van Traa) en sindsdien vele malen gewijzigd. Aan bestuursorganen wordt daarin de bevoegdheid gegeven bepaalde vergunningen en subsidies te weigeren of in te trekken of vastgoedtransacties te weigeren of te ontbinden. Deze vrije bevoegdheid kan een bestuursorgaan inzetten als ernstig gevaar bestaat dat door het verlenen van vergunningen, subsidies en sinds 2013 ook door het aangaan van vastgoedtransacties de overheid criminele activiteiten zou faciliteren. In de aanvankelijke redactie van de wet was het onderzoek naar feiten en omstandigheden waaruit dit gevaar zou kunnen worden afgeleid, toebedeeld aan een daartoe speciaal in het leven geroepen orgaan: het Landelijk Bureau BIBOB (hierna: het LBB). Het LBB adviseert het betreffende bestuursorgaan desgevraagd aangaande de vraag of sprake is van de hier genoemde mate van gevaar. Daarmee wordt voorzien in een preventief bestuursrechtelijk instrument.
2.9
Bij de invoering van deze wet is in de memorie van toelichting [1] voorop gesteld ‘
dat een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de aanvrager van een beschikking of de gegadigde bij de aanbesteding van een overheidsopdracht, en anderzijds de bescherming van de integriteit van de overheid’.Dat heeft geleid tot een aantal randvoorwaarden waarvan het hof er drie noemt: onder (b)
‘Er dient op verantwoorde wijze te worden omgegaan met privacygevoelige gegevens’; onder (c)
‘Het bestuur krijgt de beschikking over informatie die ook kenbaar kan worden gemaakt aan de betrokkene. Er wordt aan het bestuur geen “geheime” informatie verstrekt’; onder (d)
‘Een goede controle- en verantwoordingsstructuur inzake het onderzoek dient te zijn verzekerd’.
dat een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de aanvrager van een beschikking of de gegadigde bij de aanbesteding van een overheidsopdracht, en anderzijds de bescherming van de integriteit van de overheid’.Dat heeft geleid tot een aantal randvoorwaarden waarvan het hof er drie noemt: onder (b)
‘Er dient op verantwoorde wijze te worden omgegaan met privacygevoelige gegevens’; onder (c)
‘Het bestuur krijgt de beschikking over informatie die ook kenbaar kan worden gemaakt aan de betrokkene. Er wordt aan het bestuur geen “geheime” informatie verstrekt’; onder (d)
‘Een goede controle- en verantwoordingsstructuur inzake het onderzoek dient te zijn verzekerd’.
Verderop in de memorie van toelichting wordt overwogen:
‘Het BIBOB-instrumentarium is bedoeld om te voorkomen dat het bestuur abusievelijk onvolledige, onbetrouwbare of geheime informatie krijgt. Het Bureau BIBOB heeft de expertise om hiermee om te gaan en heeft de mogelijkheid om gegevens te controleren aan de hand van onder andere de registraties bij de bijzondere opsporingsdiensten en de justitiële documentatie.’ [2]
‘Het BIBOB-instrumentarium is bedoeld om te voorkomen dat het bestuur abusievelijk onvolledige, onbetrouwbare of geheime informatie krijgt. Het Bureau BIBOB heeft de expertise om hiermee om te gaan en heeft de mogelijkheid om gegevens te controleren aan de hand van onder andere de registraties bij de bijzondere opsporingsdiensten en de justitiële documentatie.’ [2]
Ook de volgende passage uit de memorie van toelichting is van belang:
‘4.5. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer.Vanwege de aard van de gegevens en de diversiteit aan bronnen waaruit deze door het Bureau BIBOB kunnen worden geput, dient met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen waaromtrent het bureau gegevens heeft verzameld, een zeer stringent regime te worden gehanteerd ten aanzien van de verstrekking van die persoonsgegevens. Voorts dient te worden voorkomen dat die gegevens onnodig worden verspreid. Er kunnen immers grote zakelijke en persoonlijke belangen op het spel staan. Daarom zijn in het voorliggende wetsvoorstel bepalingen opgenomen die ertoe strekken de verspreiding van de gegevens van het Bureau BIBOB tot het noodzakelijke minimum te beperken. Bovendien is in artikel 27(Hof: thans artikel 28)
nadrukkelijk bepaald dat een ieder die op grond van de voorliggende regeling persoonsgegevens inzake een derde verkrijgt, tot geheimhouding verplicht is, behoudens de in het wetsvoorstel geregelde uitzonderingsgevallen.’ [3]
‘4.5. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer.Vanwege de aard van de gegevens en de diversiteit aan bronnen waaruit deze door het Bureau BIBOB kunnen worden geput, dient met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen waaromtrent het bureau gegevens heeft verzameld, een zeer stringent regime te worden gehanteerd ten aanzien van de verstrekking van die persoonsgegevens. Voorts dient te worden voorkomen dat die gegevens onnodig worden verspreid. Er kunnen immers grote zakelijke en persoonlijke belangen op het spel staan. Daarom zijn in het voorliggende wetsvoorstel bepalingen opgenomen die ertoe strekken de verspreiding van de gegevens van het Bureau BIBOB tot het noodzakelijke minimum te beperken. Bovendien is in artikel 27(Hof: thans artikel 28)
nadrukkelijk bepaald dat een ieder die op grond van de voorliggende regeling persoonsgegevens inzake een derde verkrijgt, tot geheimhouding verplicht is, behoudens de in het wetsvoorstel geregelde uitzonderingsgevallen.’ [3]
Ten slotte neemt het hof in zijn beoordeling de volgende passage uit de memorie van toelichting op het huidige artikel 28 Wet BIBOB mee:
‘Ingevolge het eerste lid van het onderhavige artikel is ook de betrokkene gehouden tot geheimhouding van de gegevens inzake derden waaromtrent hij de beschikking krijgt ingevolge de toepassing van het BIBOB-instrumentarium. Deze geheimhouding kan evenwel niet gelden ten aanzien van de rechter indien betrokkene in rechte opkomt tegen de beslissing die op grond van de toepassing van het BIBOB-instrumentarium is genomen. Het vierde lid maakt dit mogelijk.’ [4]
‘Ingevolge het eerste lid van het onderhavige artikel is ook de betrokkene gehouden tot geheimhouding van de gegevens inzake derden waaromtrent hij de beschikking krijgt ingevolge de toepassing van het BIBOB-instrumentarium. Deze geheimhouding kan evenwel niet gelden ten aanzien van de rechter indien betrokkene in rechte opkomt tegen de beslissing die op grond van de toepassing van het BIBOB-instrumentarium is genomen. Het vierde lid maakt dit mogelijk.’ [4]
2.1
Artikel 28 Wet BIBOB, waarin de geheimhoudingverplichting is geregeld, is al in 2003 in de wet opgenomen en is sindsdien met enkele wijzigingen gehandhaafd. Het ‘eigen onderzoek’ dat aanvankelijk beperkt van omvang was, was geregeld in artikel 30 Wet BIBOB. In 2020 zijn de bevoegdheden van de het bestuursorgaan in dit eigen onderzoek uitgebreid en versterkt. De nieuwe regeling werd vastgelegd in artikel 7a en 7b van de Wet BIBOB. De wijzigingen bestonden vooral in een uitbreiding van de kring van personen aan wie krachtens de Wet BIBOB verkregen informatie ondanks de geheimhoudingsverplichting van lid 1 van die bepaling toch ter beschikking moet worden gesteld. Bij de hier genoemde versterking van het eigen onderzoek in 2020 is artikel 28 Wet BIBOB in die zin ongewijzigd gebleven dat daarin geen afzonderlijke regeling voor de geheimhoudingsverplichting gedurende de fase van het eigen onderzoek is geregeld.
2.11
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag op welk moment het ‘eigen onderzoek’ door het bestuursorgaan een aanvang neemt. Volgens [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. vangt het eigen onderzoek aan door de toezending van de in artikel 7a Wet BIBOB genoemde vragenlijsten. [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] bepleiten dat die aanvang veel meer diffuus is, zonder dat een bepaald moment in de tijd hoeft te kunnen worden aangewezen. Het gaat volgens hen meer om het ontstaan van het besef dat een BIBOB-onderzoek nodig is.
2.12
Het hof oordeelt daarover als volgt. In het eerste lid van artikel 7a Wet BIBOB wordt eerst de bevoegdheid verleend om een eigen onderzoek te verrichten naar feiten en omstandigheden als bedoeld in (kort gezegd) artikel 3 en 9 van de wet. Daarna wordt in de tekst van het tweede lid van artikel 7a de toezending van zogenoemde BIBOB-vragenlijsten aan betrokkenen voorop gesteld. Ook inhoudelijk komt in dat tweede lid de vooropstelling van de toezending van de BIBOB-vragenlijsten tot uitdrukking. Daarin staat immers dat de betrokkene te vragen gegevens en bescheiden verstrekt die het bestuursorgaan ‘in staat stellen tot het eigen onderzoek’. Pas in het daarop volgende artikel 7b Wet BIBOB komt het uit andere bronnen putten van informatie aan de orde. Deze vooropstelling van de toezending van de vragenlijsten volgt ook uit de wetsgeschiedenis, onder andere omdat daaruit blijkt dat de wet BIBOB de neerslag vormt van een voortdurende afweging van enerzijds het belang van de overheid om criminele activiteiten te voorkomen tegenover anderzijds het grondwettelijke recht van de burger om geen inbreuk door de overheid op zijn of haar privacy te dulden. Door het eigen onderzoek te laten aanvangen met toezending van de BIBOB-vragenlijsten wordt enerzijds het bestuursorgaan tot het eigen onderzoek in staat gesteld, terwijl anderzijds de betrokken burger weet dat tegen hem vanaf dat moment een BIBOB-onderzoek aanhangig is. Zowel de overheid als de betrokkene kunnen zich dan op hun positie beraden binnen de door de wetgever gegeven verhoudingen.
2.13
Het hof is daarom van oordeel dat het eigen onderzoek een aanvang neemt met het toezenden van de BIBOB-vragenlijsten aan de betrokkene(n). Zelfs als, voor de betrokkene verborgen, eerder is geput uit andere bronnen en het bestuursorgaan daarbij derden zou hebben gewezen op de bepalingen uit de Wet BIBOB heeft zij in haar verhouding jegens de betrokkene het eigen BIBOB-onderzoek niet doen aanvangen met de daaraan gekoppelde bevoegdheden en geheimhoudingsverplichtingen.
2.14
In verband met de verplichting van het bestuursorgaan dat gebruik maakt van haar bevoegdheden op grond van de Wet BIBOB om de betreffende burger te informeren, wijst het hof ook op de volgende passage uit de memorie van toelichting [5] :
“Het voorgaande neemt niet weg dat de betrokkene behoort te worden geïnformeerd omtrent het feit dat het advies van het Bureau BIBOB is gevraagd. Dit is een zodanig belangrijke stap in het kader van de besluitvormingsprocedure dat de betrokkene daarover schriftelijk dient te worden ingelicht. Dit temeer nu het bestuursorgaan niet verplicht is om altijd het advies van het Bureau BIBOB aan te vragen. Artikel 31 regelt deze informatieplicht. Hierbij wordt volledigheidshalve aangetekend dat met het oog op een zo zorgvuldig mogelijke procedure, het Bureau BIBOB de adviesaanvraag niet eerder in behandeling zal nemen dan nadat het bureau de beschikking heeft gekregen over een afschrift van de brief van het bestuursorgaan of de aanbestedende dienst aan de betrokkene dat het advies van het Bureau BIBOB is gevraagd. Van een dergelijke mededeling aan de betrokkene wordt overigens ook een zekere preventieve werking verwacht. De betrokkene die het ongewenst acht dat door het Bureau BIBOB een onderzoek wordt ingesteld, kan naar aanleiding van die mededeling besluiten zijn aanvraag, onderscheidenlijk zijn aanmelding of aanbieding, alsnog in te trekken.”
Als vragen om een advies of onderzoek door het LBB voorafgegaan moet worden door een mededeling, ligt het voor de hand dat bij begin van het eigen onderzoek ook mededeling moet worden gedaan aan de betrokkene.
2.15
In de onderhavige zaak zijn de BIBOB-vragenlijsten op 5 maart 2019 toegezonden aan [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s., zodat het ‘eigen onderzoek’ op die datum een aanvang heeft genomen.
2.16
In het kader van het eigen onderzoek kan het bestuursorgaan, na toezending van de vragenlijsten, informatie uit enkele ‘gesloten bronnen’ raadplegen, zoals politiegegevens [6] over de betrokkene, diens bestuurders of vennoten, justitiële gegevens [7] over bepaalde derden en strafvorderlijke gegevens. [8] In de toepasselijke regelgeving (veelal Algemene maatregelen van bestuur) wordt voor de bevoegdheid deze informatie op te vragen naar de Wet BIBOB verwezen. De betreffende informatie wordt daarmee krachtens de Wet BIBOB verkregen. Het bestuursorgaan kan deze informatie aanvullen met informatie uit ‘open bronnen’ zoals het Handelsregister bij de Kamer van koophandel.
2.17
Uit het vorenstaande volgt dat het bestuursorgaan informatie onder zich kan hebben verkregen (a) voorafgaand aan een BIBOB onderzoek, (b) uit een eigen onderzoek als bedoeld in artikel 7a Wet BIBOB en (c) als dit is aangevraagd, uit een door het LBB gegeven advies (artikel 9 Wet BIBOB). Deze drie categorieën kunnen zowel informatie betreffende de betrokkene als informatie betreffende derden omvatten. Daarmee is de eerste vraag geformuleerd onder 2.7 beantwoord.
2.18
Zoals onder 2.15 overwogen heeft in de onderhavige zaak het ‘eigen onderzoek’ een aanvang genomen op 5 maart 2019. Voor zover aan de getuigen vragen zijn gesteld betreffende feiten uit de periode voorafgaand aan 5 maart 2019 rust op hen geen op de Wet BIBOB te baseren geheimhoudingsverplichting rust en komt hen geen daarop te baseren verschoningsrecht toe. Die informatie is dan immers niet verkregen ‘krachtens deze wet’ zoals artikel 28 Wet BIBOB vereist.
2.19
Het hof gaat thans nog in op de in artikel 28 Wet BIBOB gegeven geheimhoudingverplichting voor informatie voortvloeiend uit het eigen onderzoek.
2.2
Hoewel uit de tekst van artikel 28 Wet BIBOB lijkt te volgen dat de wetgever (in 2003) bij de geheimhoudingsverplichting slechts de advisering door het LBB voor ogen heeft gehad, brengt een redelijke uitleg van artikel 28 lid 1 Wet BIBOB mee dat ook de door het eigen onderzoek verkregen informatie valt onder de werking van artikel 28 lid 1 Wet BIBOB. Zeker zoals dit is uitgebreid in 2020. Artikel 28 Wet BIBOB bevat echter een belangrijke beperking. Zij ziet slechts op informatie betreffende ‘derden’, welk begrip hier dient ter onderscheiding van ‘de betrokkene’.
2.21
Op de in artikel 28 lid 1 Wet BIBOB gegeven geheimhoudingsverplichting geldend voor informatie verkregen uit het BIBOB-advies van het LBB worden in lid 2 tal van uitzonderingen gemaakt. Onder meer het geven van openheid van zaken aan de rechter (artikel 28 lid 2 onder j Wet BIBOB). Die uitzonderingen op de geheimhoudingsverplichting gelden naar de letter van lid 2 niet voor informatie verkregen door een eigen onderzoek. In de tekst van de wet is, bij de versterking in 2020 van het eigen onderzoek, in artikel 28 Wet BIBOB geen onderscheid gemaakt voor informatie verkregen door eigen onderzoek of onderzoek door het LBB. Onder 2.20 is overwogen dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de geheimhoudingsverplichting van lid 1 geldt voor zowel informatie aangaande derden die is verkregen door het LBB als die welke is verkregen door een eigen onderzoek. Diezelfde redelijke wetsuitleg brengt mee dat de uitzonderingen in lid 2 gegeven op die geheimhoudingsverplichting ook gelden voor zowel de informatie verkregen door het LBB als die door een eigen onderzoek van het bestuursorgaan. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat voor de informatie verkregen door een eigen onderzoek een verdergaande geheimhoudingsverplichting geldt dan voor informatie verkregen door het LBB. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7a Wet BIBOB blijkt echter dat de informatie verkregen door het LBB veelal meer complex en verdergaand zal zijn dan de informatie verkregen uit een eigen onderzoek. Een geheimhoudingsplicht voor die minder gevoelige informatie uit een eigen onderzoek, die verder gaat dan een geheimhoudingsverplichting van de gevoeliger informatie verkregen uit het LBB-onderzoek ligt niet voor de hand.
2.22
Voor zover in de standpunten van [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] besloten zou liggen dat de uitzonderingen van artikel 28 lid 2 Wet BIBOB niet gelden voor het eigen onderzoek omdat er dan nog geen sprake is van een afgesloten BIBOB onderzoek, gaat dit argument niet op. De geheimhoudingsverplichting en daarmee het verschoningsrecht van artikel 28 Wet BIBOB is blijkens de wetsgeschiedenis gericht op de bescherming van de privacy van de in het onderzoek betrokken derden. Het onderzoeksbelang wordt door dit verschoningsrecht niet beschermd, althans dit volgt niet uit de tekst van de wet en niet uit de bedoeling van de wetgever zoals die meermaals in de parlementaire stukken tot uitdrukking is gebracht.
2.23
De wetgever geeft hier een door de rechter te bewaken zorgvuldig uitgewerkte balans tussen enerzijds het maatschappelijk belang van het bestuur om te voorkomen dat zij criminele activiteiten faciliteert en anderzijds het grondrecht van burgers dat zij gevrijwaard worden van inbreuken op hun privacy door de overheid. Het is niet aan rechter de daarbij uit de wet volgende grenzen op te rekken ten nadele van de burger. Daarmee is ook de tweede vraag geformuleerd onder 2.7 beantwoord.
2.24
Samenvattend is het hof het volgende van oordeel. De informatie die de Gemeente in het kader van het onderzoek naar [appellant3 procedures 1 en 2] en Oud Valkeveen c.s. onder zich heeft, valt uiteen in drie categorieën. In de eerste plaats feiten die zich hebben voorgedaan in de periode vóór 5 maart 2019 (voorafgaand aan een BIBOB-onderzoek). Op deze periode is de geheimhoudingsverplichting van de Wet BIBOB niet van toepassing, zodat daarvoor aan de getuigen geen op de Wet BIBOB te baseren verschoningsrecht toekomt. In de tweede plaats feiten die zich hebben voorgedaan gedurende het eigen onderzoek door de Gemeente. Voor deze periode geldt een geheimhoudingsverplichting, maar enkel voor feiten betreffende derden terwijl de op deze geheimhoudingsverplichting toepasselijke uitzonderingen geen beroep worden gedaan tegenover de rechter (artikel 28 lid 2 onder j Wet BIBOB). Deze uitzonderingsgrond (opening van zaken tegenover de rechter) dient naar het oordeel van het hof ruim te worden opgevat. Het gaat hier immers om de bescherming van het belang van privacy van de derde samen met het uitgangspunt dat de burger mag weten welke informatie de overheid aangaande hem of haar onder zich heeft (artikel 2 e.v. Wet Openbaarheid van Bestuur) tegenover een daarop te maken uitzondering vanwege het algemene belang van bescherming van integriteit van het bestuurlijk handelen. In de derde plaats, en voor zover daarvan in deze zaak sprake is, feiten die de Gemeente bekend zijn uit een advies afkomstig van het LBB. Voor wat betreft deze periode geldt dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente zich ter zake van feiten en omstandigheden die zich voordeden in deze periode heeft beroepen op een verschoningsrecht. Voor die periode zou echter hetzelfde gelden als voor de periode van het eigen onderzoek.
2.25
Het hof kan na het vorenstaande kort zijn aangaande de per vraag te beantwoorden beroepen op een verschoningsrecht. Deze zijn alle gebaseerd op artikel 28 lid 1 Wet BIBOB en falen derhalve. Zij betreffen grotendeels de periode voorafgaand aan 5 maart 2019, welke periode niet valt onder de geheimhoudingsverplichting van artikel 28 Wet BIBOB. Verder geldt dat het erop lijkt dat de feiten waarnaar wordt gevraagd grotendeels geen betrekking hebben op derden. Ten slotte, voor zover het wel gaat om feiten betreffende derden die zich hebben voorgedaan gedurende het eigen onderzoek, vallen deze feiten wel onder een geheimhoudingsverplichting maar gezien artikel 28 lid 2 onder j niet onder een daarop te baseren verschoningsrecht tegenover de rechter.
Slotsom
Het hoger beroep slaagt en het hof zal de beschikkingen waarbij de beroepen op het verschoningsrecht door [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] is gehonoreerd vernietigen. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank ter voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor met inachtneming van de beslissing van het hof. [geïntimeerde procedure 1] en [geïntimeerde procedure 2] zullen worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden als volgt begroot.
In de zaak met nummer 200.293.695 met van Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] als appellanten en [geïntimeerde procedure 1] als geïntimeerde op € 1.448,- voor griffierechten en 1,5 punt x tarief II, te weten € 1.671,- voor geliquideerd tarief.
In de zaak met nummer 200.293.740 met van Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] als appellanten en [geïntimeerde procedure 2] als geïntimeerde op € 1.448,- voor griffierechten en 1,5 punt x tarief II, te weten € 1.671,- voor geliquideerd tarief.
In de zaak met nummer 200.293.695 met van Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] als appellanten en [geïntimeerde procedure 1] als geïntimeerde op € 1.448,- voor griffierechten en 1,5 punt x tarief II, te weten € 1.671,- voor geliquideerd tarief.
In de zaak met nummer 200.293.740 met van Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] als appellanten en [geïntimeerde procedure 2] als geïntimeerde op € 1.448,- voor griffierechten en 1,5 punt x tarief II, te weten € 1.671,- voor geliquideerd tarief.
Beslissing
in de zaak met nummer 200.293.695 tussen Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] als appellanten en [geïntimeerde procedure 1] als geïntimeerde
het hof vernietigt de bestreden beslissingen en opnieuw rechtdoende wijst voor de genoemde vragen het beroep op een verschoningsrecht af;
de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling van het voorlopig getuigenverhoor;
veroordeelt [geïntimeerde procedure 1] in de kosten van de procedure die, voor zover gevallen aan de zijde van Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] worden begroot op € 1.448,- voor griffierecht en € 1.671,- voor geliquideerd tarief advocaat.
het hof verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
in de zaak met nummer 200.293.740 tussen Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] als appellanten en [geïntimeerde procedure 2] als geïntimeerde
het hof vernietigt de bestreden beslissingen en opnieuw rechtdoende wijst voor de genoemde vragen het beroep op een verschoningsrecht af;
de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling van het voorlopig getuigenverhoor;
veroordeelt [geïntimeerde procedure 2] in de kosten van de procedure die, voor zover gevallen aan de zijde van Oud Valkeveen, Naarderbos en [appellant3 procedures 1 en 2] worden begroot op € 1.448,- voor griffierecht en € 1.671,- voor geliquideerd tarief advocaat.
het hof verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Deze beslissing is gegeven door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben mr. E.F. Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2021.