ECLI:NL:GHARL:2020:8644

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-006232-16

Uitspraak d.d.: 21 oktober 2020

TEGENSPRAAK

Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle ,

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 10 november 2016 met parketnummer 18-996508-12 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949,

wonende te [woonadres] .

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 19 september 2018 en 16 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met aftrek van het voorarrest, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. D.J.P. van Barneveld, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 10 november 2016 is vrijgesproken van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) en 2 (primair en subsidiair) ten laste gelegde en veroordeeld ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, te weten: medeplegen van valsheid in geschrift, tot een gevangenisstraf van zes maanden, met aftrek van het voorarrest.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Verjaring

Door de raadsman is aangevoerd dat de verjaringstermijn voor artikel 177a Wetboek van Strafrecht zes jaar bedroeg. De stuiting heeft op 8 mei 2012 plaatsgevonden, maar inmiddels zijn er meer dan twaalf jaren verstreken. Dat artikel 177a Sr per 1 januari 2015 is vervallen maakt dat niet anders nu sprake is van een nieuwe strafbepaling ten aanzien van het gewijzigde artikel 177 Sr. Immers, een wijziging van materiaal recht mag niet ten nadele van verdachte werken. Aldus is geen sprake van een situatie waarbij de verjaringstermijn wordt verlengd door verhoging van de maximumstraf voor een feit. Het voorgaande brengt mee dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof overweegt het volgende.

Hoewel daargelaten dat, anders dan de raadsman heeft bepleit, gedragingen die strafbaar waren op grond van artikel 177a Sr per 1 januari 2015 blijkens de parlementaire geschiedenis wél onder de werking van artikel 177 (nieuw) Sr zijn gebracht en het hof bovendien van oordeel is dat het tripartiete overleg (TPO) d.d. 18 januari 2012, waarin de beslissing is genomen om tot vervolging over te gaan – zijnde een daad van of namens een justitiële autoriteit die erop is gericht tot een voor tenuitvoerlegging vatbare strafrechtelijke uitspraak te geraken – reeds geldt als een daad van vervolging, behoeft het verweer geen bespreking nu het hof het primair tenlastegelegde (artikel 177 (oud) Sr) bewezen acht.

Het verweer treft derhalve geen doel.

De tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

1. primair

Electrabel Nederland B.V. en/of Electrabel Nederland Services B.V. en/of Electrabel Nederland Retail B.V. en/of Electrabel Nederland Sales B.V. en/of Electrabel Nederland Beheersmaatschappij B.V. (welke rechtspersonen hierna elk voor zich of gezamenlijk worden aangeduid als Electrabel), op één of meer tijdstippen in de periode 14 februari 2006 tot en met 22 oktober 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, aan [medeverdachte 1] , zijnde een ambtenaar, een gift of belofte heeft gedaan, dan wel een dienst heeft verleend of aangeboden, ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen, [medeverdachte 1] in zijn toenmalige dienstbetrekking in strijd met zijn plicht heeft gedaan of heeft nagelaten, hebbende Electrabel - zakelijk omschreven -
één miljoen euro exclusief BTW uitbetaald/overgemaakt/beloofd aan [medeverdachte 1] in privé, al dan niet middels tussenkomst van [naam B.V. 1] , voor zijn diensten en/of bemiddeling bij overname van de aandelen van Rendo Energielevering B.V. door Electrabel, dan wel één miljoen euro exclusief BTW uitbetaald/overgemaakt/beloofd aan [medeverdachte 1] en/of [naam B.V. 1] , ten behoeve van het verkrijgen door Electrabel van aandelen van Rendo Energielevering B.V. ,

waarbij [medeverdachte 1] in strijd met zijn plicht prijsinformatie (D-134 & D-010) heeft gegeven aan Electrabel en/of een tweede potentiële kopende partij buiten de onderhandelingen heeft gehouden en/of de aandeelhouders en/of leden van de Raad van Commissarissen van N.V. Rendo Holding , onvolledig en/of onjuist heeft geïnformeerd en/of advies heeft gegeven ten behoeve van de aankoopstrategie van Electrabel en/of advies heeft verstrekt aan Electrabel over de verkoopstrategie van Rendo Energielevering B.V. / N.V. Rendo Holding ,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

1.
subsidiair

hij op één of meer tijdstippen in de periode 14 februari 2006 tot en met 22 oktober 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen. aan [medeverdachte 1] zijnde een ambtenaar een gift of belofte heeft gedaan, dan wel een dienst heeft verleend of aangeboden, ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen. [medeverdachte 1] in zijn toenmalige dienstbetrekking in strijd met zijn plicht heeft gedaan of heeft nagelaten,

hebbende verdachte - zakelijk omschreven - één miljoen euro exclusief BTW uitbetaald/overgemaakt/beloofd aan [medeverdachte 1] in privé, al dan niet middels tussenkomst van [naam B.V. 1] voor zijn diensten en/of bemiddeling bij overname van de aandelen van Rendo Energielevering B.V. door Electrabel, dan wel één miljoen euro exclusief BTW uitbetaald/overgemaakt/beloofd aan [medeverdachte 1] en/of [naam B.V. 1] . , ten behoeve van het verkrijgen door Electrabel van aandelen van Rendo Energielevering BV. , waarbij [medeverdachte 1] in strijd met zijn plicht prijsinformatie (D-134 &D-010) heeft gegeven aan Electrabel en/of verdachte en/of een tweede potentiële kopende partij buiten de onderhandelingen heeft gehouden en/of de aandeelhouders en/of leden van de Raad van Commissarissen van N.V. Rendo Holding . onvolledig en/of onjuist heeft geïnformeerd en/of advies heeft gegeven ten behoeve van de aankoopstrategie van Electrabel en/of advies heeft verstrekt aan Electrabel en/of verdachte over de verkoopstrategie van Rendo Energielevering B.V. / N.V. Rendo Holding ;

1.
meer subsidiair

op één of meer tijdstippen in de periode 14 februari tot en met 22 oktober 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, aan [medeverdachte 1] , die anders dan als ambtenaar werkzaam was in dienstbetrekking of optrad als lasthebber, een gift of belofte heeft gedaan, naar aanleiding van hetgeen door [medeverdachte 1] is gedaan of nagelaten dan wel zal worden gedaan of worden nagelaten in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last, welke van dien aard was of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moest aannemen dat deze gift of de belofte in strijd met de goede trouw door [medeverdachte 1] zal worden verzwegen tegenover zijn werkgever of lastgever, immers hebbende Electrabel, één miljoen euro exclusief BTW beloofd/betaald aan [medeverdachte 1] en/of [naam B.V. 1] , ten behoeve van de verkoop (van aandelen door de aandeelhouders) van Rendo Energielevering B.V. aan Electrabel, terwijl zij wist, althans had moeten weten, dat de Raad van Commissarissen en/of de aandeelhouders van N.V. Rendo Holding hierover niet waren geïnformeerd door [medeverdachte 1] , tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

1.
meest subsidiair

hij op één of meer tijdstippen in de periode 14 februari 2006 tot en met 22 oktober 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, aan [medeverdachte 1] , die anders dan als ambtenaar werkzaam was in dienstbetrekking of optrad als lasthebber, een gift of belofte heeft gedaan, naar aanleiding van hetgeen. [medeverdachte 1] is gedaan of nagelaten dan wel zal worden gedaan of worden nagelaten in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last, welke van dien aard was of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moest aannemen dat deze gift of de belofte in strijd met de goede trouw door [medeverdachte 1] zal worden verzwegen tegenover zijn werkgever of lastgever,

immers hebbende verdachte één miljoen euro exclusief BTW beloofd /betaald aan [medeverdachte 1] en/of [naam B.V. 1] ten behoeve van de verkoop (van aandelen door de aandeelhouders) van Rendo Energielevering BV. aan Electrabel, terwijl hij wist, althans had moeten weten, dat de Raad van Commissarissen en/of aandeelhouders van N.V. Rendo Holding hierover niet waren geïnformeerd door [medeverdachte 1] ;

2.
primair

bestaande de valsheid hierin dat op de factuur als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden vermeld staat "Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden", terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en/of er geen adviezen zijn gegeven en/of de specificatie(s) niet separaat zijn toegezonden en het bij [naam B.V. 1] en/of één of meer andere(n) ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen (D-216) en/of weten dat er helemaal geen geoorloofde en/of legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond, bestaande het gebruikmaken en/of voorhanden hebben hierin dat de facturen zijn ontvangen door Electrabel en/of onder meer zijn gebruikt ter onderbouwing van de uitbetaling door Electrabel aan [naam B.V. 1] naar de belastingdienst,

2. subsidiair

hij in de periode van 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland. opzettelijk gebruik heeft gemaakt van zeven althans één of meer valselijk opgemaakte factu(u)r(en) dan wel vervalste factu(u)r(en) (D-251-D-257), (telkens) zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen. als ware dit/deze geschrift(en) echt en onvervalst, dan wel opzettelijk zodanig(e) geschrift(en) voorhanden heeft gehad terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit/deze geschrift(en) bestemd was/waren voor zodanig gebruik, bestaande de valsheid hierin dat op de factuur als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden vermeld staat Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden, terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en/of er geen adviezen zijn gegeven en/of de specificatie(s) niet separaat zijn toegezonden en het bij [naam B.V. 1] en/of één of meer andere(n) ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen (D-216) en/of weten dat er helemaal geen geoorloofde en/of legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond,
bestaande het gebruikmaken en/of voorhanden hebben hierin dat de facturen zijn ontvangen door Electrabel en/of verdachte en/of onder meer zijn gebruikt ter onderbouwing van de uitbetaling door Electrabel aan [naam B.V. 1] naar de belastingdienst:

2.
meer subsidiair

Electrabel Nederland B.V. en/of Electrabel Nederland Services B.V. en/of Electrabel Nederland Retail B.V. en/of Electrabel Nederland Sales B.V. en/of Electrabel Nederland Beheersmaatschappij B.V. (welke rechtspersonen hierna elk voor zich of gezamenlijk worden aangeduid als Electrabel), in de periode van 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, opzettelijk (JB: dit is niet cf. de wettekst!) de bedrijfsadministratie van Electrabel, zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt dan wel heeft laten opmaken, immers hebbende Electrabel in deze administratie een zevental (D-251 t/m D-257), althans één of meer, valselijk opgemaakte facturen en/of vervalste facturen opgenomen dan wel laten opnemen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

2.
meest subsidiair

hij in de periode van 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in de gemeente [gemeente] , althans elders in Nederland, opzettelijk de bedrijfsadministratie van Electrabel, zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft laten opmaken, immers hebbende verdachte in deze administratie een zevental (D-251 t/m D-257), althans één of meer, valselijk opgemaakte facturen en/of vervalste facturen opgenomen dan wel laten opnemen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

feit 3:

hij op of omstreeks 31 januari 2012, althans in de maand januari 2012 in Wezep, althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] , althans alleen, een brief gericht aan de heer [medeverdachte 1] (D-059), zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt of heeft/hebben vervalst, met het oogmerk om de brief als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat verdachte en/of [medeverdachte 1] in de brief onder meer heeft/hebben opgenomen de zinsnede "ik kan u bevestigen, dat de betaling van bovenbedoelde diensten van [naam B.V. 1] aan Electrabel Nederland geen verband hielden met de eerdere verkoop van RENDO Energielevering BV aan Electrabel Nederland", terwijl verdachte en/of [medeverdachte 1] wist(en) dat deze betalingen juist wel verband hielden met de verkoop.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 en ten laste gelegde.

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte, aan de hand van zijn pleitnota met bijlagen, het hof verzocht verdachte integraal vrij te spreken.

Ten aanzien van feit 1 heeft de raadsman daartoe, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat medeverdachte [medeverdachte 1] ambtenaar was, dat de betalingen geen beloning zijn geweest voor enig doen of laten van [medeverdachte 1] tijdens het overnameproces en dat niet kan worden bewezen dat verdachte opzet had op de veronderstelde tegenprestatie van [medeverdachte 1] .

Ter onderbouwing heeft de raadsman naar voren gebracht dat er door [verdachte] juist voor is gewaakt dat [medeverdachte 1] enige toezegging of belofte werd gedaan, anders dan dat Electrabel na de overname wel verder zou bezien of, en zo ja, welke rol er voor [medeverdachte 1] na de overname kon zijn. Toegegeven wordt dat [verdachte] in het najaar van 2006 nalatig is geweest door er niet op toe te zien dat de gemaakte afspraken vastgelegd werden en door onvoldoende oog te hebben voor de wijze van factureren. Deze nalatigheid is echter niet ingegeven door doortraptheid, maar was het gevolg van naïviteit en gebrek aan aandacht. Dat de afspraken met [medeverdachte 1] geheim waren of bewust werden verzwegen bestrijdt [verdachte] . Er was een duidelijke papertrail en binnen Electrabel waren talloze mensen ervan op de hoogte, waaronder [getuige] en [getuige 2] en de afdelingen administratie en inkoop. [verdachte] zag de betaling als een soort verzekeringspolis, omdat eerdere trajecten met veel (juridische) onkosten gepaard waren gegaan en hij inschatte dat hij [medeverdachte 1] na de overname hard nodig kon hebben en hij ervan overtuigd was dat [medeverdachte 1] binnen afzienbare tijd zou vertrekken bij Rendo . Die inschatting bleek juist, mede gelet op de zeer belangrijke inbreng van [medeverdachte 1] bij de discussie over het werkkapitaal.

Subsidiair is aangevoerd dat [medeverdachte 1] niet in strijd met zijn plicht heeft gehandeld. De verkoop aan Electrabel was in het belang van de aandeelhouders van Rendo .

Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman aangevoerd, dat de facturen niet zijn aan te merken als een vervalst geschrift in de zin van artikel 225 Wetboek van Strafrecht, omdat er een prestatie van [medeverdachte 1] tegenover stond. Ook heeft Electrabel c.q. [verdachte] niet opzettelijk gebruik gemaakt van een vals geschrift, omdat niet bewezen kan worden dat Electrabel c.q. [verdachte] wist of had moeten weten dat de facturen vals waren of dat de specificatie niet zou volgen.

Tot slot is ten aanzien van feit 3 betoogd dat hetgeen [verdachte] aan [medeverdachte 1] in de brief heeft bevestigd niet vals is, nu hetgeen in de brief staat juist is, en er geen sprake is van een oogmerk van, dan wel opzet op, misleiding. Daarnaast is aangevoerd dat de brief niet was bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen in de zin van artikel 225 Wetboek van Strafrecht.

De feiten

Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]

Ten tijde van de ten laste gelegde feiten was medeverdachte [medeverdachte 1] (verder: [medeverdachte 1] ) algemeen directeur van energiebedrijf N.V. Rendo Holding (hierna: Rendo ). Onder deze holding sorteerden Rendo Beheer B.V. , N.V. Rendo en Rendo Energielevering B.V. In Rendo Energielevering B.V. was de commerciële energiedistributie (levering van energie) ondergebracht.^[2]

Daarnaast was [medeverdachte 1] sinds 17 februari 2003 grootaandeelhouder van [naam B.V. 1] , van welke onderneming [medeverdachte 1] blijkens de aangiften jaaroverzicht (ABS) 2006 en 2007 99,95% van de aandelen in bezit had.^[3]Door de directeuren van [naam B.V. 1] is per 30 juni 2006^[4]en 15 november 2006^[5]aan [medeverdachte 1] een blanco volmacht verstrekt.

Verdachte [verdachte] (verder: [verdachte] ) was ten tijde van de ten laste gelegde feiten Chief Executive Officer (CEO) van – kortgezegd – Electrabel Nederland NV (hierna: Electrabel).^[6]

Electrabel had zich ten doel gesteld haar aanwezigheid in de klein zakelijke en consumentenmarkt (retail) voor elektriciteit en gas in Nederland te vestigen en aanzienlijk uit te breiden en was in dat kader sinds januari 2006 onder de projectnaam MARS op zoek naar de overname van een in Nederland actieve energieleverancier. Bij deze zoektocht is Rendo in beeld gekomen.

Op initiatief van [verdachte] hebben [medeverdachte 1] en [verdachte] op 14 februari 2006 een eerste gesprek gevoerd over een mogelijke overname van de energieleveringstak van Rendo door Electrabel, waarin hij namens Electrabel een indicatief bod op dit deel van Rendo aan [medeverdachte 1] heeft voorgelegd.^[7][verdachte] heeft over deze ontmoeting in zijn aantekeningenboekje^[8]opgeschreven:

€ 305/aansluiting = € 61,5 mio totaal (uitgaande van ca. 202.000 aansluitingen)

[medeverdachte 1] zeer positief. Schat bedrag € 61,5 mio als zeer goed haalbaar bij aandeelhouders. Medewerkers en directeuren overnemen; helpt zeker om deal rond te maken. Management (= [medeverdachte 1] ) zal sterk positief adviseren + proces begeleiden vanwege aandeelhouders.

Prijs absoluut hetzelfde houden; dus niet aanpassen aan aantal aansluitingen. Blijft interessant voor aandeelhouders. Vraagt fee voor medewerking. Komt neer op ca. € 1 mio; schriftelijke bevestiging.

[verdachte] heeft nog dezelfde dag een e-mail^[9]aan zijn leidinggevende [betrokkene 3] gestuurd met daarin een terugkoppeling van (de inhoud van) voormeld gesprek. In deze e-mail heeft [verdachte] onder meer verwoord dat [medeverdachte 1] zeer positief heeft gereageerd op het overnamevoorstel van Electrabel en zich bereid heeft verklaard mee te werken aan het welslagen van het bod. Deze e-mail houdt verder onder meer in:

Ik heb ons bod aan [medeverdachte 1] voorgelegd uitgaande van € 305 per aansluiting, uitkomend op 61,5 mio te corrigeren voor eventueel afwijkend aantal aansluitingen, schuldpositie en werkkapitaal op het moment van overname. (…)

Hij reageert zeer positief en verklaart zich bereid mee te werken aan het welslagen van ons bod. Naar zijn oordeel zullen aandeelhouders het aanbod van € 61,5 mio snel aanvaarden. Hij adviseert het bod niet te relateren aan het aantal aansluitingen, omdat daarmee het totale bedrag flink zou stijgen. (…) [medeverdachte 1] is zeer geïnteresseerd om zelf bij te dragen aan de overname, maar ook na de overname voor een bepaalde nader af te spreken periode werkzaam te blijven voor Rendo /Electrabel. (...)

Hij kan naar mijn oordeel van grote waarde zijn voor ons in het overnametraject en wellicht ook daarna in het integratietraject. Hij heeft een fee van € 1 mio voor zijn bemiddeling geclaimd. (...) Ik heb gezegd dat dat bespreekbaar is, onder de voorwaarde dat we slechts een fee betalen bij gebleken prestatie en resultaat. De vorm waarin die fee dan gegoten wordt vormt onderwerp van nader overleg. (…)

Ik breng onder de aandacht dat als de stelling van [medeverdachte 1] juist is mbt het aantal (gestegen) aansluitingen en we in staat zouden zijn om de prijs op € 61,5 mio te houden, we de kosten van zijn inschakeling snel hebben terugverdiend. (…) [medeverdachte 1] vraagt schriftelijke bevestiging van afspraken met hem persoonlijk. Hij zal daarna asap een gesprek met de president-commissaris hebben. De RvC is eigenlijk een vertegenwoordiging van de aandeelhouders. De president-commissaris heeft zeer veel invloed in de raad.

Dat de inhoud van de bovengenoemde e-mail intern bij Electrabel is besproken blijkt uit het e-mailbericht^[10]van 16 februari 2006 afkomstig van [betrokkene 4] en gericht aan [verdachte] , inhoudende:

[afbeelding e-mail verwijderd voor publicatie]

Uit deze e-mail volgt dat [betrokkene 3] de ‘premie’ van 1 miljoen euro te hoog vindt, dat hij denkt aan een bedrag van 500.000 euro, en dat [betrokkene 4] van [verdachte] wil weten of, en zo ja, hoe hij deze ‘premie’ moet verwerken in de biedingsbrief.

Vervolgens heeft [verdachte] op 17 februari 2006 vanaf zijn privémailadres een e-mail aan [medeverdachte 1] op zijn privémailadres gestuurd met daarin de uitwerking van de voorwaarden waaronder Electrabel bereid zou zijn om een eventuele beloning aan verdachte uit te betalen. Daarbij stelt [verdachte] ten aanzien van de incentives voorop dat de afspraken transparant en kenbaar voor alle betrokkenen moeten zijn en dat slechts betaald zal worden naar aanleiding van een concrete tegenprestatie, uit te voeren na de afronding van het biedingsproces. In dit e-mailbericht^[11]heeft [verdachte] verder (onder meer) het volgende opgenomen:

Uitgangspunt is dat er ons veel aan gelegen is dat we een deal kunnen maken met de aandeelhouders van Rendo over de overname van Rendo Levering (…)

Tegen die achtergrond hebben we transparant in de biedbrief opgenomen, zoals bij ons gebruikelijk, dat we om de in punt 1 genoemde reden een bedrag ter beschikking stellen voor de directie e.a. om dit belang te dienen. (…)

We zijn er zeer in geïnteresseerd om u te kunnen inzetten in het traject dat we na de overname zullen moeten doorlopen. (…) Wij overwegen daarom om na de overname aan jou of aan een door jou aangewezen vennootschap voor een periode van – zeg – twee jaar een opdracht te geven voor de uitvoering van bovenbeschreven werkzaamheden en eventuele aanvullende activiteiten voor een bedrag van € 250.000 per jaar (…) We (zijn) aanvullend bereid een bonus van € 100.000 aan te bieden, die tot uitbetaling komt als blijkt dat aan de gestelde targets is voldaan (…) Het zou kunnen zijn dat we in bepaalde omstandigheden nog bijzonder advies van je behoeven (…) In dergelijke gevallen zijn we graag bereid nadere afspraken met jou of een door jou aangewezen vennootschap te maken.

Op 21 februari 2006 hebben [verdachte] en [medeverdachte 1] een volgend gesprek gevoerd. Omtrent dit gesprek heeft [verdachte] in zijn boekje aangetekend:^[12]

privé deal: na acquisitie; [medeverdachte 1] inhuren, eventueel via BV; afspraak: ± 1 mio te verdienen met management van retailactiviteiten; Niets op papier: gentleman’s agreement! (…) [medeverdachte 2] !

Diezelfde dag is per e-mail de biedingsbrief aan [medeverdachte 1] verzonden.^[13]In deze brief is ten aanzien van de incentives opgenomen:

(…) zijn wij bereid een passende financiële incentive te betalen – vast te stellen in samenspraak met uw Raad van Commissarissen – voor die medewerkers die gekwalificeerd en bereid zijn om de activiteiten van Rendo Levering onder onze algemene leiding te continueren.

Op 27 februari 2006 van 09.00 tot 11.00 uur hebben [verdachte] , [medeverdachte 1] en H.H. [naam 1] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van Rendo ) met elkaar gesproken. Omtrent dit gesprek heeft [verdachte] het volgende genoteerd^[14]:

27.2.2006 [medeverdachte 1] [naam 1] (vrz Rvc Rendo )

[plaats 1] 09.00 - 11.00

Akkoord [medeverdachte 1] + [naam 1] met exclusiviteit

[medeverdachte 1] + [naam 1] bezoeken burgemeester van [plaats 2] om verhaal bod te vertellen.

[plaats 1] + [plaats 2] hebben 51% van de aandelen Rendo makkelijker voor [naam 1] als hij weet dat [plaats 2] instemt. [verdachte] bereidt om ook de burgemeester van [plaats 2] toe te spreken.

Daarnaast heeft [verdachte] [medeverdachte 1] diezelfde dag om 11.30 uur nog telefonisch gesproken. In zijn aantekeningenboekje staat hierover genoteerd^[15]:

27.2.06 11.30 [medeverdachte 1] telefonisch

Goed gesprek met [naam 1] .

Was ook mening van [naam 1] wil mee werken.

(...)

Privé:

Bezig op persoonlijke basis deal te beschrijven. Geen binding EBL komen we op terug.

Ongeveer een maand later, op 23 maart 2006, heeft [betrokkene 4] een e-mail^[16]aan [verdachte] gezonden met als onderwerp: ‘Mars: management fee (urgent)’, inhoudende voor zover hier van belang:

(…) Zonder precies te weten wat jij met RW (het hof begrijpt: [medeverdachte 1] ) over dit onderwerp hebt afgesproken krijg ik nu sterk de indruk dat RW dit onderwerp volledig buiten het zicht van zijn RvC en aandeelhouders wil houden. Hij wil in de escrow agreement tussen Rendo en EBL hebben opgenomen dat de notaris dit bedrag bij een succesvolle transactie direct aan zijn management bv kan overmaken.

Het lijkt mij een zeer slechte zaak indien de RvC of aandeelhouders van R hier helemaal niets van weten. Als het bekend wordt zou dit niet alleen grote (reputatie)schade voor ELB tot gevolg hebben, maar het kan de hele deal in gevaar brengen. (…)

Verder is nog van belang de notitie van [verdachte] in zijn aantekeningenboekje van 24 april 2006, waaruit volgt dat [medeverdachte 1] , [betrokkene 4] en [verdachte] die dag hebben gesproken, onder meer inhoudende:^[17]

24.4.2006 15.00 uur

[medeverdachte 1]

[betrokkene 4]

[verdachte] [gemeente]

Gesprekken ontwikkelen zich goed. Intentie is een deal.

Oppassen: na deal compensation fee betalen in twee of drie stukken.

Ondertussen was het proces van onderhandelen over en bieden op de energieleveringstak van Rendo door Electrabel gestart, hetgeen uiteindelijk op 1 oktober 2006 resulteerde in de overname door Electrabel van de aandelen van dit onderdeel van Rendo voor in totaal
€ 68.000.000.^[18]

Een maand na de aandelenoverdracht, op 2 november 2006, stuurt [naam 2] , directie secretaresse van [verdachte] , een e-mail^[19]naar [naam 3] , Generation Afdeling Logistiek, met betrekking tot een Aanvraag Tot Betaling (ATB), waarin het volgende bericht met overzicht van facturen is opgenomen:

[naam 3] zoals telefonisch besproken hierbij het overzicht van de facturen voor ATB 77224. De bedoeling is dat wij de facturen (worden maandelijks aan ons verzonden zie datumlijstje) ook maandelijks betalen en dus niet ineens.

[naam 2] heeft het overzicht met facturen van [verdachte] gekregen.^[20]

Op 6 november 2006 verzoekt [naam 4] , Generation Afdeling Logistiek bij Electrabel, per e-mail^[21]aan [naam 2] met betrekking tot de ATB 77224 om toezending van de offerte dan wel opgaaf van het uurtarief en het niveau van de consultant, het aantal uren dat is afgesproken en eventueel een offertenummer.

In reactie op een e-mail met daarin vragen over de uitbetaling van bovenstaande facturen stuurt [verdachte] op 8 november 2006 een e-mail^[22], onder meer inhoudende:

Ik reageer even persoonlijk. omdat de discussie anders te lang gaat duren.

Zoals je al weet is de onderhavige opdracht zeer vertrouwelijk en dient ook als zodanig behandeld te worden. Ik weet niet precies in welke systemen in ons bedrijf hierover in zo'n geval informatie hierover wordt verstrekt, maar ik kreeg al een vraag van [naam 5] nav de opname van deze opdracht in het ATB-systeem. Ik breng nog eens onder de aandacht dat deze opdracht ook door inkoop als strikt vertrouwelijk behandeld dient te worden.

Er bestaat geen offerte van deze opdracht en ook geen uurtarieven en urenbesteding. Er is wel een prestatieverplichting, zoals jij dat noemt, maar die kan niet verder worden gespecificeerd.

Ik vrees dat je het met deze informatie moet doen. Ik realiseer me dat die informatie wellicht niet voldoet aan de eisen die daaruit vanuit inkoop worden gesteld, maar in dit geval zullen we dat moeten accepteren.

Vervolgens zijn in de periode van 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 door Electrabel, ter attentie van [verdachte] , zeven facturen met de in de ATB 77224 vermelde bedragen van respectievelijk € 80.324,-, € 122.322,-, € 188.322,-, € 123.200,-, € 166.432,-, € 126.800,- en € 192.590,- , exclusief BTW, van [naam B.V. 1]^[23]ontvangen, waarna de bedragen vermeld op die facturen in de periode van 14 december 2006 tot en met 22 oktober 2007 door Electrabel zijn overgemaakt op de rekening van [naam B.V. 1]^[24]. Bij elkaar opgeteld behelzen de facturen een bedrag van precies 1 miljoen euro exclusief BTW. Op de zeven facturen staat telkens vermeld:
"Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden".

Gedurende de periode van uitbetaling is vanuit Electrabel nog enkele malen gereageerd op de uitbetaling van de facturen.

Op 7 februari 2007 is door [naam 6] , controller bij Electrabel, per e-mail aan [naam 2] gevraagd welke activiteiten er door [medeverdachte 2] zijn uitgevoerd. [verdachte] heeft hierop op 14 februari 2007 per mail gericht aan [naam 7] , manager P&C van Electrabel, als volgt gereageerd:

‘ [medeverdachte 2] adviseert over de integratie van Rendo . Normaal gesproken zou ik zeggen dat het uit dezelfde pot zou moeten komen waaruit hetin 2006 kwam. Als die pot er niet meer is dan komt de integratievoorziening Rendo /Cogas in aanmerking. Route 2 is niet relevant.’

Verder is op 20 juni 2007 een e-mail gestuurd door [naam 8] , controller bij Electrabel, aan [verdachte] waarin hij vraagt naar de grondslag van de kosten van [medeverdachte 2] .

Uiteindelijk start de Belastingdienst op 31 augustus 2010 een boekenonderzoek bij Electrabel, waarbij door de Belastingdienst, op 27 oktober 2010 de in de omschrijving genoemde specificatie behorende bij een factuur afkomstig van [naam B.V. 1] heeft opgevraagd. Deze specificatie bleek niet te traceren in de boekhouding van Electrabel.^[25]

Op verzoek van [getuige 4] , financieel directeur van Electrabel, heeft [medeverdachte 1] op 17 maart 2010 alsnog een specificatie, in het dossier opgenomen onder nummer D-009, overhandigd aan [getuige 4] in het bijzijn van collega [naam 10] . [getuige 4] heeft verklaard dat [medeverdachte 1] daarbij zei dat zij voor de goede reputatie van Electrabel maar geen vragen over de specificatie moesten stellen en: “Op de vraag naar de link tussen [medeverdachte 1] en [naam B.V. 1] antwoordde [medeverdachte 1] dat er een vertrouwelijke link was waarna[ar] we verder ook niet moesten vragen”. [getuige 4] zag deze opmerkingen als een soort van dreigement naar Electrabel.^[26]

De door [medeverdachte 1] overgelegde specificatie^[27]hield het volgende in:

Op 9 december 2011 reageert [medeverdachte 1] op het voornemen van de Belastingdienst om een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 op te leggen.^[28]Ook heeft [medeverdachte 1] schriftelijk gereageerd op de daadwerkelijke oplegging van de navorderingsaanslag.^[29]

Tot slot bevat het dossier onderstaande brief van 31 januari 2012 van [verdachte] gericht aan [medeverdachte 1] , welke brief [verdachte] op verzoek van [medeverdachte 1] heeft gemaakt.^[30]Deze brief is door [verdachte] gemaakt en naar [medeverdachte 1] gestuurd^[31]en vervolgens is de brief door [medeverdachte 1] naar de Belastingdienst verzonden.^[32]

[afbeelding brief verwijderd voor publicatie]

Aan de verklaring van [verdachte] ligt een conceptverklaring^[33]van [medeverdachte 1] gemaakt op 31 december 2011 ten grondslag, inhoudende:

[afbeelding verklaring verwijderd voor publicatie]

Overwegingen ten aanzien van feit 1 (primair)

1. Actieve omkoping ex artikel 177 Wetboek van Strafrecht

1.1

Toetsingskader

De strafbaarstelling van actieve ambtelijke omkoping is geformuleerd in artikel 177 lid 1 Sr, dat ten tijde van het tenlastegelegde als volgt luidde:

1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

1°. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten;

2°. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.

Voor strafbaarheid van ambtelijke omkoping is dus vereist dat de gift of belofte in relatie staat tot een (beoogde) ambtelijke tegenprestatie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat bij passieve, noch bij actieve omkoping een direct verband is vereist tussen een gift en een wederdienst; de ambtenaar hoeft niet daadwerkelijk door de gift of belofte te zijn bewogen tot het leveren van een concrete prestatie. De Hoge Raad heeft in de sleutel van artikel 177 Sr, dat ziet op actieve ambtelijke omkoping, geoordeeld dat dat artikel ook ziet op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar om daardoor een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan of te onderhouden, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Deze voorkeursrelatie hoeft in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet nader te worden uitgelegd; aan het begrip ‘in zijn bediening iets doen of nalaten’ komt voldoende feitelijke betekenis toe. De omstandigheid dat de concrete tegenprestatie tussen partijen vaak onuitgesproken blijft, vermindert geenszins de strafwaardigheid van actieve of passieve omkoping. Naar analogie geldt dezelfde rechtspraak ten aanzien van passieve ambtelijke omkoping zoals aan verdachte ten laste is gelegd.

In de rechtspraak is een ruime uitleg gegeven aan de woorden ‘in strijd met zijn plicht’. Het accepteren van giften die kunnen leiden tot een voorkeursbehandeling is in strijd met de plicht van de ambtenaar om objectief, neutraal en zakelijk te zijn in zijn taakuitoefening en valt daarmee onder het bereik van bovenstaand artikel.

1.2

Ambtenaarschap

Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie zodanig worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.

Onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid aangesteld

[medeverdachte 1] was enig bestuurder van N.V. Rendo Holding en N.V. Rendo Holding was enig aandeelhouder van alle andere entiteiten van het Rendo concern. Als bestuurder van de NV Rendo Holding droeg [medeverdachte 1] de (eind)verantwoordelijkheid voor de daaronder ressorterende B.V.’s. De statutair directeur van Rendo Netbeheer B.V. , dhr. [getuige 5] , was ondergeschikt aan [medeverdachte 1] .

In de statuten^[34]van Rendo is bepaald dat alleen gemeenten aandeelhouder van Rendo kunnen zijn. In de ten laste gelegde periode werden negen gemeenten vertegenwoordigd in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA) van Rendo en bestond de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Rendo tevens uit vertegenwoordigers van die gemeenten. Uit de statuten van Rendo blijkt dat de vennootschap wordt bestuurd door een directie die onder toezicht staat van de RvC, dat directieleden worden benoemd door de AvA en dat alleen de AvA een directielid kan ontslaan. Voorts blijkt uit deze statuten dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directieleden worden geregeld bij schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap als werkgever, vertegenwoordigd door de RvC, en het directielid als werknemer en dat directiebesluiten zijn onderworpen aan goedkeuring door de AvA en/of de RvC.

In de praktijk werd overeenkomstig deze statuten gewerkt.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat het functioneren van de vennootschap in overwegende mate werd beïnvloed door publiekrechtelijke lichamen waardoor [medeverdachte 1] , als algemeen directeur/statutair bestuurder onder toezicht en verantwoordelijkheid van de (gemeentelijke) overheid stond.

Een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd

Voor de vraag of iemand is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd moet worden gekeken naar de aard van de activiteiten van de rechtspersoon. Verdachte was in de ten laste gelegde periode algemeen directeur van Rendo . Het Rendo -concern hield zich bezig met de distributie van gas en elektriciteit via een eigen netwerk. Het Rendo -concerna is ontstaan in 1988/1989 toen als gevolg van de door de politiek geïnitieerde reorganisatie in de energiedistributiesector, de nutsbedrijven van onder meer de gemeenten [plaats 2] , [plaats 3] , [plaats 4] en [plaats 1] werden samengevoegd tot het intergemeentelijk Regionaal Nutsbedrijf voor Zuid-Drenthe en Noord-Overijssel, afgekort Rendo . Hierbij werd conform de wens van de toenmalige Minister van Economische Zaken de structuur van een naamloze vennootschap gebruikt. Tot de vrijmaking van de gas- en elektriciteitsmarkt in 2004 waren zowel de distributie als het netwerkbeheer publieke taken. Na het ontstaan van de vrije markt werd de distributie van gas en elektriciteit een commerciële taak. Rendo voerde deze commerciële taak uit naast de resterende publieke taak van netbeheer. Vervolgens is in 2006 het wetsvoorstel Wet Onafhankelijk Netbeheer (de zogenaamde Splitsingswet) ingediend dat zag op het bewerkstelligen van een volledige splitsing van het netwerkbedrijf enerzijds en het productie- en/of leveringsbedrijf anderzijds. Teneinde uitvoering te geven aan de Splitsingswet heeft Rendo besloten haar commerciële leveringstak af te stoten aan een derde.^[35]

[medeverdachte 1] stuurde [getuige 5] als directeur van Rendo Netbeheer B.V. aan en [getuige 5] legde – ook naar eigen zeggen – verantwoording af aan [medeverdachte 1] .^[36]

De uitvoering van de Splitsingswet behelst bij uitstek en naar haar aard een publieke taak, welke taak door de aandeelhouders van Rendo werd opgedragen aan verdachte, als algemeen directeur van Rendo . Verdachte had, los van eventuele andere commerciële activiteiten, een duidelijke opdracht van de aandeelhoudende gemeenten, te weten het bewerkstelligen van het afstoten van de energieleveringstak van Rendo . Juist met het uitvoeren van deze publieke taak was verdachte belast toen hij op 14 februari 2006 met [verdachte] de mogelijke overname van het energieleveringsdeel van Rendo door Electrabel besprak.

Slotsom

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [medeverdachte 1] in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar. Daarbij is het hof niet gebleken dat [verdachte] ter zake verontschuldigbaar onwetend is geweest.

1.3

Verband betaling (beloning) en het handelen of nalaten door [medeverdachte 1]

Het hof stelt op grond van de hiervoor genoemde feiten, die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen, vast dat [verdachte] en [medeverdachte 1] op 14 februari 2006 een eerste verkennend gesprek hebben gevoerd over de mogelijke overname door Electrabel van Rendo Energielevering. Al bij dit eerste gesprek, en in het kader van de bespreking van de mogelijke overname, heeft [medeverdachte 1] aan [verdachte] gevraagd om een fee van 1 miljoen euro ten behoeve van – zo blijkt (letterlijk) uit de weergave in het aantekeningenboekje van [verdachte] en uit de e-mail van 14 februari 2006 aan [betrokkene 3] – zijn medewerking en bemiddeling bij het overnametraject. Namens Electrabel heeft [verdachte] positief op dit verzoek gereageerd; uit de aangehaalde stukken blijkt ook duidelijk dat de medewerking van [medeverdachte 1] door [verdachte] als zeer van belang voor een soepele en succesvolle overname werd beschouwd.

Ondanks dat van de zijde van Electrabel is aangestuurd op een beloning die eerst zijn beslag zou krijgen na de daadwerkelijke overname, en slechts betaald zou worden als er in de periode na de overname concrete feitelijke werkzaamheden door [medeverdachte 1] zouden zijn verricht, en die transparant en voor alle betrokkenen kenbaar zou zijn, hetgeen ook per mail van

17 februari 2006 aan [medeverdachte 1] is kenbaar gemaakt, is in het daaropvolgende gesprek tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] op 21 februari 2006 besloten om niets op papier te zetten. De afspraak dat [medeverdachte 1] – via [naam B.V. 1] – ± 1 miljoen euro zou verdienen was een gentleman’s agreement. Dit hield tevens in dat deze afspraak niet kenbaar zou worden gemaakt aan de leidinggevenden, waardoor van enige transparantie en goedkeuring van de afspraak geen sprake meer kon zijn.

Bovendien stond reeds op die datum kennelijk vast dat de beloning een bedrag van ± 1 miljoen euro zou inhouden, ongeacht de aard of omvang van de werkzaamheden die verdachte (al dan niet) nog in de toekomst zou verrichten. In dit verband is ook van belang dat [betrokkene 4] in zijn

e-mail van 23 maart 2006 aan [verdachte] schrijft dat [medeverdachte 1] in een escrow geregeld wil zien dat bij een succesvolle transactie (het hof begrijpt: de overname) het bedrag direct aan zijn management B.V. wordt overgemaakt. Daarnaast is van belang dat in de notitie van 24 april 2006 met betrekking tot een gesprek tussen [medeverdachte 1] , [betrokkene 4] en [verdachte] wederom melding wordt gemaakt van een ‘compensation fee’ na de deal.

Vaststaat dat in de maanden na de overname op 1 oktober 2006 door Electrabel inderdaad een bedrag van exact 1 miljoen euro is uitgekeerd via de betaling van de zeven hiervoor aangehaalde facturen aan [naam B.V. 1]

Vooropgesteld zij nogmaals dat al sprake is van omkoping als bedoeld in artikel 177 (oud) Sr als een gift en/of belofte is gedaan teneinde een relatie met diegene te doen ontstaan en/of onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.

Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat door de belofte (van de gift van 1 miljoen euro) door [verdachte] een relatie met [medeverdachte 1] is ontstaan, met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen en/of onderhouden, zodat al op deze grond sprake is van omkoping.

[verdachte] heeft de belofte en later de gift van 1 miljoen euro gedaan zodat [medeverdachte 1] , als algemeen directeur van Rendo , op zijn minst een welwillende, meewerkende houding ten aanzien van het overnameproces van Rendo Energielevering door Electrabel zou (blijven) innemen, dan wel er geen sprake zou zijn van een negatieve beïnvloeding. Verdachte wist waarom en in welk kader de belofte, en later de gift, gedaan werden.

De alternatieve verklaring van verdachte dat [medeverdachte 1] is betaald voor zijn beschikbaarheid om (eventueel) werkzaamheden te verrichten voor Electrabel na de overname, hetgeen volgens [verdachte] ook is gebeurd, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring, die in strijd is met het hiervoor genoemde bewijs, vindt geen steun in ander bewijs. Werknemers van Electrabel die volgens verdachte op de hoogte zouden zijn van de afspraak tussen verdachte en [medeverdachte 1] en/of aan wie hij de werkzaamheden cq. controle op de beschikbaarheid van [medeverdachte 1] zou hebben gedelegeerd hebben dit geenszins bevestigd. Degenen die [medeverdachte 1] nog hebben gezien of gesproken na de overname spreken in ieder geval niet over een rol van [medeverdachte 1] die een miljoen euro waard is. Getuige [getuige] , destijds werkzaam bij Electrabel als manager van het overnametraject, heeft verklaard dat [verdachte] over de factuur van ongeveer € 125.000,- heeft gezegd dat de factuur betrekking had op een regeling die hij met [medeverdachte 1] had getroffen. Bovendien heeft [getuige] verklaard dat er in fase 3, de periode na 1 oktober 2006, bijna geen contact meer is geweest tussen hem en [medeverdachte 1] en dat hij ook geen advies heeft ingewonnen bij [medeverdachte 1] .^[37][getuige 2] heeft verklaard dat de omschrijving op de factuur (honorarium voor verrichtte advieskosten) hem niets zegt.^[38]Daarbij wordt nog ten overvloede opgemerkt dat de werknemers van inkoop ook (expliciet) niet op de hoogte waren van de facturen, zoals blijkt uit de opgenomen mailwisseling van onder meer [naam 2] .

Ook overigens is niet gebleken dat door of vanwege [medeverdachte 2] (door [medeverdachte 1] ) voor de gefactureerde bedragen concrete werkzaamheden zijn verricht voor of ten behoeve van Electrabel en/of [verdachte] , laat staan dat werkzaamheden zijn verricht zoals voorgesteld door [verdachte] in zijn e-mailbericht van 17 februari 2006 aan [medeverdachte 1] . Beide verdachten hebben ter zitting in hoger beroep niet duidelijk kunnen maken welke concrete (advies)-werkzaamheden [medeverdachte 1] heeft uitgevoerd voor de gefactureerde 1 miljoen euro. Dat [medeverdachte 1] heeft bijgedragen aan de discussie met betrekking tot het werkkapitaal wil het hof wel aannemen, maar voor deze werkzaamheden geldt dat niet is gebleken dat deze zijn verricht buiten het normale takenpakket van [medeverdachte 1] als directeur van Rendo – nog daargelaten dat die werkzaamheden in geen enkele verhouding staan tot het bedrag van één miljoen euro. Bovendien was het resultaat niet in het voordeel van Electrabel maar van Rendo , bij wie [medeverdachte 1] nog steeds in dienst was.

Van enige (andere) legitieme, in de zin van reële prestatie die kan dienen ter onderbouwing van de facturen en de betaling van 1 miljoen euro aan [medeverdachte 2] is het hof niet gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat verdachte een bedrag van 1 miljoen euro heeft beloofd en gegeven zonder enige aanwijsbare concrete en reële tegenprestatie die is verricht na de overname van de aandelen van Rendo Energielevering door Electrabel. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat deze betaling de weerslag is geweest van de afspraken die in februari 2006, dus voor de overname, tussen verdachte en [medeverdachte 1] zijn gemaakt over de bemiddelende en meewerkende rol die [medeverdachte 1] in het overnametraject zou spelen, hetgeen voor Electrabel van wezenlijk belang was voor het verwerven van een positie op de Nederlandse markt.

Slotsom

Het hof is van oordeel dat verdachte bewust een belofte en gift heeft gedaan aan [medeverdachte 1] als directeur van N.V. Rendo Holding waardoor een relatie is ontstaan met als doel het verkrijgen van een voorkeurspositie in de zin van verkrijging van diens ondersteuning bij de overname.

1.4

Handelen in strijd met zijn plicht

Zoals hiervoor overwogen is het accepteren van beloften of giften die kunnen leiden tot een voorkeursbehandeling in strijd met de plicht van de ambtenaar om objectief, neutraal en zakelijk te zijn in zijn taakuitoefening. Door de gift van 1 miljoen euro in ontvangst te nemen is al sprake van handelen ‘in strijd met zijn plicht’ als bedoeld in artikel 177 (oud) Sr.

De verweren worden verworpen.

2. Feitelijke leidinggeven aan strafbare gedragingen begaan door een rechtspersoon

2.1

Toetsingskader toerekening rechtspersoon

Het hof stelt voorop dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de gedraging.

2.2

Toetsingskader feitelijk leidinggeven

Nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan dient niet uitsluitend te worden betrokken de juridische positie, maar ook de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

Bij het gedrag dat de verdachte heeft vertoond, kan worden gedacht aan actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijke leiding geven valt, maar ook het algemene door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid waarvan de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is dan wel het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Als feitelijke leidinggever moet de verdachte ten minste de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de feitelijke leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.

2.3

Toerekening aan Electrabel

Verdachte [verdachte] heeft uit hoofde van zijn dienstbetrekking als CEO bij Electrabel de overname van Rendo Energielevering door Electrabel geleid en in die hoedanigheid onderhield [verdachte] contacten met [medeverdachte 1] . Het overnemen van andere ondernemingen, het kader waarbinnen [medeverdachte 1] is omgekocht, valt binnen de normale bedrijfsuitoefening van Electrabel. Ook had Electrabel baat bij een succesvolle overname van Rendo , zodat de gedragingen haar ook dienstig zijn geweest. Dit brengt mee dat wordt voldaan aan de eerste drie genoemde indicaties.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of Electrabel – kort gezegd – het handelen van verdachte [verdachte] ook heeft aanvaard dan wel placht te aanvaarden.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Nadat op 14 februari 2006 bij het eerste gesprek tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] over de overname van Rendo Energielevering door Electrabel is gesproken over de door [medeverdachte 1] gevraagde fee van 1 miljoen euro, heeft [verdachte] zijn leidinggevende [betrokkene 3] op de hoogte gesteld van dit gesprek. Hierop heeft [betrokkene 3] duidelijk kenbaar gemaakt aan [verdachte] dat er in het kader van het overnametraject geen fee betaald kan worden aan [medeverdachte 1] . In weerwil van deze boodschap heeft [verdachte] vervolgens gedurende de onderhandelingsfase (mondeling) aan [medeverdachte 1] beloofd dat hij een bedrag van 1 miljoen euro zou ontvangen, zonder concrete tegenprestatie en met de uitdrukkelijke afspraak om hiervan niets op papier te zetten. [verdachte] heeft zijn leidinggevenden bij Electrabel hierover niet geïnformeerd.

Vervolgens zijn na de overname door [naam B.V. 1] een zevental facturen van in totaal

1 miljoen euro ingediend bij Electrabel ter attentie van [verdachte] . Doordat deze facturen, die hoge bedragen inhielden, niet waren voorzien van onderliggende stukken is door medewerkers van Electrabel navraag gedaan bij [verdachte] omtrent het ontbreken van dergelijke stukken. Naar aanleiding van [verdachte] reactie, zoals eerder weergegeven, zijn de facturen vervolgens uitbetaald aan [medeverdachte 2] .

Het hof overweegt het volgende.

Ingevolge de uittreksels uit het handelsregister van alle in de tenlastelegging genoemde Electrabel vennootschappen, al dan niet via Electrabel Nederland Beheermaatschappij B.V., was [verdachte] alleen en zelfstandig bevoegd om deze vennootschappen te binden. Niet is gebleken dat [verdachte] daarvoor de instemming van [betrokkene 3] behoefde, terwijl [betrokkene 3] zelf ook geen bestuurder was van deze vennootschappen.^[39]

Ook uit de verklaringen van zowel [betrokkene 3] als [verdachte] volgt dat [verdachte] beschikte over een grote mate van vrijheid in het aansturen van Electrabel.

In dit verband is van belang dat [betrokkene 3]^[40]heeft verklaard:

‘In 2006/2007 was ik een van de regiomanagers, ik was van Noord-Oost Europa. Dat omvatte Nederland, Duitsland, Polen, Hongarije, Roemenië en Bulgarije, ik had CEO's in de betreffende vestiging in elk land. (…)

In Nederland was ik commissaris, zoals ik hiervoor al aangaf. Mijn taak bestond uit de klassieke commissaristaak, een vorm van toezicht uitvoeren op wat de directie doet. (…)

Ik voerde het toezicht uit op basis van de documentatie die alle commissarissen ontvingen van de directie in Nederland, ik had in deze contact om de één of twee maanden met de heer [verdachte] . Wij hadden gemiddeld vier a vijf keer per jaar vergadering met de Raad van Commissarissen. Zoals gezegd in Nederland hield ik meer toezicht 'op afstand’.

Nadat werd gevraagd wat de positie was van [verdachte] bij Electrabel, ten opzichte van hem verklaarde hij onder meer:

[verdachte] was in Nederland de CEO van de Electrabelorganisatie. Ten opzichte van mij verrichtte [verdachte] de consoliderende rapportering. [verdachte] was eindverantwoordelijke in Nederland. Europees gezien was hij verantwoording schuldig aan mij.’

Verdachte [verdachte]^[41]heeft daarnaast verklaard:

[betrokkene 3] wist dat het mijn verantwoordelijkheid was om de hoogte van het bedrag voor een vergoeding vast te stellen voor activiteiten van [medeverdachte 1] . Dit was mijn bevoegdheid als CEO.

Binnen de Electrabel entiteiten was sprake van decentralisatie en maximale zelfstandigheid van verschillende onderdelen, zodat het ontbreken van acceptatie op een nog hoger niveau dan verdachtes positie in dit verband niet van doorslaggevend belang is.

Uit het hiervoor aangehaalde Drijfmest-arrest volgt daarnaast dat – kort gezegd – óók onvoldoende zorg ter voorkoming van de gedraging, bijvoorbeeld door het ontbreken van voldoende toezicht of controle, kan leiden tot het oordeel dat de rechtspersoon bepaald gedrag heeft ‘aanvaard’.

Enkele medewerkers binnen Electrabel hebben weliswaar vragen gesteld omdat kennelijk van een gangbare procedure werd afgeweken, maar hebben genoegen genomen met het machtswoord van [verdachte] . Hieruit blijkt te meer dat [verdachte] ook intern verstrekkende opdrachten kon geven en dat deze opdrachten dan ook werden opgevolgd. Bovendien is daarmee derhalve niet gebleken dat binnen de rechtspersoon voldoende waarborgen waren ingebouwd ter voorkoming van de gedragingen. Dit laatste geldt echter ten overvloede nu het hof reeds op grond van de vaststelling dat [verdachte] alleen en zelfstandig bevoegd was de in de tenlastelegging genoemde Electrabel entiteiten te binden en [verdachte] niet gehouden was aanwijzingen van [betrokkene 3] op te volgen, terwijl evident is dat alle gedragingen die met het tenlastegelegde samenhangen zijn uitgevoerd ten behoeve van en binnen zijn functie van CEO van de tenlastegelegde Electrabel entiteiten, van oordeel is dat de onder 1 primair ten laste gelegde gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Die gedragingen kunnen daarom in redelijkheid aan de verdachte worden toegerekend.

2.4

Feitelijk leidinggeven door [verdachte]

Het hof is van oordeel, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld ten aanzien van de gedragingen van de verdachte en zijn rol bij de door de rechtspersoon begane strafbare feiten, dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de onder 1 primair ten laste gelegde gedragingen van Electrabel. Dit betekent dat het ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard.

De verweren worden verworpen.

In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof ten aanzien van feit 1 primair de volgende bewijsmiddelen toe:

1. De door verdachte op de terechtzitting van 16 september bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:

[medeverdachte 1] en ik hebben op 14 februari 2006 met elkaar gesproken over de overname van Rendo Energielevering door Electrabel. In dat gesprek heb ik het voorstel van Electrabel toegelicht. In de discussie die daarop volgde bood [medeverdachte 1] aan werkzaamheden te willen verrichten voor Electrabel. Dat was dus op zijn initiatief.

2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (pagina 874 van het in noot 1 genoemde dossier), voor zover inhoudende, als verklaring van [verdachte] :

Op 14 februari 2006 was het de eerste keer dat ik met [medeverdachte 1] sprak over het plan van Electrabel om Rendo Energielevering BV over te nemen. In het kader van de discussie rondom het ovemameproces had [medeverdachte 1] zich bereid verklaard om mee te werken aan de integratie van het bedrijf bij Electrabel. Hij wilde daar een beloning van een miljoen voor ontvangen. [betrokkene 3] vond het door [medeverdachte 1] gevraagde bedrag te hoog. Hij vond verder dat het verzoek, zoals ik het in de mail (D-10) had neergezet, enige onduidelijkheid bracht. Het was in zijn ogen voor meerdere uitleg vatbaar. Je zou kunnen lezen dat [medeverdachte 1] een vergoeding vroeg voordat een overname tot stand was gekomen. Dat was in de woorden van

[betrokkene 3] out of the question. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei

2012. De tekst is niet erg duidelijk hoewel ik de genoemde begrippen wel ken. De activiteiten die in de specificatie worden beschreven zeggen mij niets. Het is mij niet bekend dat [medeverdachte 2] de prestaties of leveringen voor Electrabel heeft verricht zoals omschreven in de specificatie. Ik persoonlijk heb geen (bijzonder) advies van [medeverdachte 1] gevraagd en/of daarvan gebruik gemaakt.

3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 13 mei 2013 (pagina 886 van het in noot 1 genoemde dossier), voor zover inhoudende, als verklaring van [verdachte] :

Ik kan mij geen problemen met energie-inkoop herinneren. Ik kan dit niet plaatsen. Wij zijn

de grootste energieproducent. Ik heb er nooit iets over gehoord dat [medeverdachte 1] een computerprogramma voor Electrabel zou ontwerpen.

4. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 mei 2012 (pagina 959 van het in noot 1 genoemde dossier), voor zover inhoudende, als verklaring van [getuige 6] :

Er was geen computermodel. Ik kan helemaal niets met computers en heb er geen verstand van. Een computermodel heb ik niet gemaakt. Ik was officieel in dienst bij [medeverdachte 2] , salarisstrook, etc. Ik heb daar niets voor gedaan. Ik noem het een vriendendienst voor [medeverdachte 2] .

5. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 mei 2012 (pagina 969 van het in noot 1 genoemde dossier), voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 4] :

Ik heb bij Electrabel gewerkt van eind 2000 tot 1 juli 2006. Ik rapporteerde aan de commercieel directeur, [getuige] , en viel rechtstreeks onder hem. [verdachte] was algemeen

directeur, daar had ik in relatie tot de overnames intensief contact mee. Over een volledig nieuw te ontwikkelen computerprogramma met betrekking tot de energie-inkoop is mij niets

bekend. Electrabel heeft daarvoor haar eigen systeem, dat voldoet aan alle eisen. Energieinkoop is de corebusiness van Electrabel en Electrabel heeft geen nieuw programma nodig naar aanleiding van de overname van Rendo . Als er al wat ontwikkeld zou moeten worden, dan zou Electrabel dat zelf doen. Op basis van de informatie opgenomen in D-009 kan ik mij niet voorstellen dat Electrabel een dergelijk computermodel zou kopen. Als je de kennis en kunde van Electrabel op het gebied van energie-inkoop voor een retail-portefeuille kent, dan is het volstrekt ongeloofwaardig dat Electrabel een opdracht voor het ontwikkelen van een computerprogramma zou geven aan derden, zeker niet aan [medeverdachte 1] , die niet bekend stond als een energie-specialist. Het is volstrekt onmogelijk dat [verdachte] buiten medeweten van andere personen bij Electrabel een computerprogramma van 1 miljoen aanschaft.

6. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 29 mei 2012 (pagina 1073 van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 3] :

Ik ontving een mail van [verdachte] waarin stond dat de CEO van Rendo een miljoen euro wilde voor de overname van Rendo . Ik heb [verdachte] naar aanleiding van deze mail gezegd: No way! Er worden geen fees betaald ten aanzien van deze overname, noch voor de closing noch na de closing, zo het al tot een closing zou komen. Zoals ik het mij herinner was deze mail al relatief vroeg in het proces. Ik heb tegen [verdachte] gezegd dat het misschien wel mogelijk was dat [medeverdachte 1] na de overname van Rendo consultancywerk zou kunnen verrichten voor Electrabel, mede gezien zijn ervaring in de retail. Ik heb over dit voorstel gesproken met [naam 13] , de baas van [naam 14] . [naam 13] vertelde mij dat het onder voorwaarden mogelijk zou zijn om [medeverdachte 1] na de overname van Rendo als consultant opdrachten te verstrekken. Eén van die voorwaarden was dat hij afscheid zou hebben genomen van Rendo en een andere voorwaarde was dat dit onder dekking van juiste contracten en/of overeenkomsten geschiedde. [medeverdachte 1] zou dan betaald worden als hij overeengekomen werkzaamheden zou hebben verricht.

Overwegingen ten aanzien van feit 2 (primair)

In tegenstelling tot de raadsman is het hof, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet is, van oordeel dat [verdachte] wist dat de in de tenlastelegging genoemde facturen valselijk waren opgemaakt. Tegenover de 1 miljoen euro stonden geen legitieme, in de zin van reële, (advies)werkzaamheden van [medeverdachte 1] .

Voor wat betreft de toerekening aan Electrabel geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van feit 1 primair. [verdachte] was in zijn hoedanigheid van alleen en zelfstandig bestuurder bevoegd opdrachten te geven aan de onder zijn verantwoordelijkheid werkende werknemers van Electrabel, die vervolgens zijn opdrachten hebben uitgevoerd. In zoverre geldt verdachte ook ten aanzien van deze strafbare gedragingen van de rechtspersoon als feitelijke leidinggever.

De verweren worden derhalve verworpen.

In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof ten aanzien van feit 2 primair de volgende bewijsmiddelen toe:

1. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 mei 2012 (pagina 1005 en volgende van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van [naam 12] :

Bij [medeverdachte 2] heb ik de administratie gedaan en op papier ben ik directeur geweest. [medeverdachte 1] (mijn zwager) heeft mij dat gevraagd, omdat er een andere directeur moest komen. Ik had geen directeurstaken en ik was niet degene die de leiding had binnen [medeverdachte 2] . Ik denk dat [medeverdachte 1] de belangrijke beslissingen nam.

2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2013 (pagina 874 en verder van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van [verdachte] :

Ik heb nooit een specificatie gezien. Waarom [medeverdachte 1] die zou meesturen is voor mij een raadsel; voor mij was het niet nodig maar als je op de factuur aangeeft dat je een specificatie zal nasturen is het normaal dat het gebeurt. Vreemd dat het niet is gebeurd maar ik lag er niet wakker van. Ik had immers geen specificatie nodig. Specificatie D-009 zag ik voor het eerst bij het verhoor in mei 2012.

Overwegingen ten aanzien van feit 3

In aanvulling op de al opgenomen bewijsmiddelen past het hof ten aanzien van feit 3 het volgende bewijsmiddel toe:

1. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte d.d. 13 mei 2013 (pagina 886 en volgende van het in noot 1 genoemde dossier) voor zover inhoudende, als verklaring van [verdachte] :

Ik heb brief D-059 opgesteld en verstuurd naar [medeverdachte 1] . Ik deed dat op verzoek van [medeverdachte 1] omdat hij naar zijn zeggen discussies had met de fiscus over de facturen die [medeverdachte 2] bij Electrabel had ingediend. De fiscus vermoedde kennelijk dat die facturen te maken hadden met de overname van Rendo door Electrabel. In december 2011 of januari 2012 bezocht [medeverdachte 1] mij thuis. Ik heb een verklaring voor hem opgesteld. Daarvoor had hij een concept opgesteld. Ik heb het concept aangenomen en mijn eigen verklaring opgesteld. Die heb ik naar [medeverdachte 1] gestuurd.

Opmerking: Tijdens de doorzoeking in uw woning op 8 mei 2012 werd een mapje aangetroffen. Daarin een niet ondertekende verklaring over de werkzaamheden van [naam B.V. 1] voor Electrabel (D-129), een A-4 met daarop geschreven [medeverdachte 1] [adres] (D-130) en een (kopie) van een brief/verklaring die u kennelijk voor [medeverdachte 1] heeft opgesteld waarin wordt bevestigd dat de betaling van de diensten van [naam B.V. 1] aan Electrabel geen verband hielden met de eerdere verkoop van RENDO Energielevering aan Electrabel Nederland (D-131). D-214 Op de computer van [medeverdachte 1] hebben wij precies hetzelfde concept verklaring van D-129 aangetroffen (D-214)

Vraag: Wat kunt u over deze bij u thuis aangetroffen documenten en het 'concept' aangetroffen op de computer van [medeverdachte 1] verklaren?

Antwoord: Daar heb ik zojuist over verklaard. Ik kreeg dit concept (D-129) van [medeverdachte 1] . Op D-130 staat het adres van [medeverdachte 1] . Dat gaf hij ook aan mij. D-131 is de door mij opgestelde verklaring die ik thuis heb geprint. Ik maak van de brieven die ik verstuur altijd een kopie voor mijzelf.

Het hof overweegt daarbij het volgende.

Zoals overwogen acht het hof bewezen dat de betaling door Electrabel aan [naam B.V. 1] van in totaal 1 miljoen euro verband hield met de overname van de energieleveringstak van Rendo door Electrabel.

Daarnaast acht het hof bewezen dat de brief met codenummer D-059 valselijk is opgemaakt, omdat de in de tenlastelegging genoemde betaling juist wel verband hield met de eerdere verkoop van Rendo Energielevering BV aan Electrabel Nederland. Deze brief werd opgesteld vanwege een discussie (met betrekking tot een navorderingsaanslag) met de Belastingdienst en was aldus bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen.

Dat verdachte dit feit tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] heeft gepleegd, leidt het hof af uit het feit dat [medeverdachte 1] verdachte verzocht heeft de onderhavige brief te schrijven en daartoe verdachte voorzag van een concept en verdachte het verzoek van [medeverdachte 1] heeft uitgevoerd.

De verweren worden verworpen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 primair en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1. primair

Electrabel Nederland B.V., op één of meer tijdstippen in de periode 14 februari 2006 tot en met 22 oktober 2007 in Nederland, aan [medeverdachte 1] , zijnde een ambtenaar, een gift of belofte heeft gedaan, naar aanleiding van hetgeen, [medeverdachte 1] in zijn toenmalige dienstbetrekking in strijd met zijn plicht heeft gedaan of heeft nagelaten, hebbende Electrabel – zakelijk omschreven – één miljoen euro exclusief BTW overgemaakt/beloofd aan [medeverdachte 1] in privé, middels tussenkomst van [naam B.V. 1] , voor zijn diensten bij overname van de aandelen van Rendo Energielevering B.V. door Electrabel, dan wel één miljoen euro exclusief BTW uitbetaald/overgemaakt/beloofd aan [medeverdachte 1] en/of [naam B.V. 1] , ten behoeve van het verkrijgen door Electrabel van aandelen van Rendo Energielevering B.V. ,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

2.
primair

Electrabel Nederland B.V., in de periode van 13 november 2006 tot en met 15 juni 2007 in Nederland, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van zeven valselijk opgemaakte facturen (D-251-D-257), zijnde telkens een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware dit geschrift echt en onvervalst,

bestaande de valsheid hierin dat op de factuur als omschrijving voor de gefactureerde werkzaamheden vermeld staat "Honorarium voor verrichte advieskosten: De specificatie zal u separaat worden toegezonden", terwijl er geen kosten zijn gemaakt althans niet volledig zijn gemaakt en de specificaties niet separaat zijn toegezonden en het bij [naam B.V. 1] ook niet in de bedoeling lag dit alsnog te doen en wetende dat er helemaal geen legitieme prestatie tegenover de gefactureerde bedragen stond, bestaande het gebruikmaken hierin dat de facturen zijn ontvangen door Electrabel en onder meer zijn gebruikt ter onderbouwing van de uitbetaling door Electrabel aan [naam B.V. 1] naar de belastingdienst,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

feit 3:

hij in de maand januari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] , een brief gericht aan de heer [medeverdachte 1] (D-059), zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk hebben opgemaakt met het oogmerk om de brief als echt en onvervalst te gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat verdachte en [medeverdachte 1] in de brief onder meer hebben opgenomen de zinsnede "ik kan u bevestigen, dat de betaling van bovenbedoelde diensten van [naam B.V. 1] aan Electrabel Nederland geen verband hielden met de eerdere verkoop van RENDO Energielevering BV aan Electrabel Nederland", terwijl verdachte en [medeverdachte 1] wisten dat deze betalingen juist wel verband hielden met de verkoop.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van aan een ambtenaar een gift of belofte doen ten gevolge van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten

Het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De raadsman van verdachte heeft betoogd dat in geval van een bewezenverklaring van het ten laste gelegde moet worden afgezien van oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Hierbij heeft de raadsman gewezen op de leeftijd van verdachte, zijn gezondheidstoestand, zijn blanco strafblad, de omstandigheid dat verdachte zelf geen voordeel heeft gehad van zijn handelen en het ontbreken van nadeel voor Rendo , de publiciteit rondom de zaak en de overschrijding van de redelijke termijn. Daarnaast is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn beleidsvrijheid hetgeen ook moet leiden tot strafvermindering.

Verdachte heeft zich – als feitelijke leidinggever – schuldig gemaakt aan corruptie door het omkopen van een ambtenaar, medeverdachte [medeverdachte 1] , bij het overnameproces van de energieleveringstak van Rendo door Electrabel. Daarbij heeft Electrabel in opdracht van verdachte een bedrag van in totaal exact 1 miljoen euro exclusief BTW aan [medeverdachte 1] uitbetaald, zonder dat hiervoor enige aanwijsbare concrete en reële prestatie tegenover stond. Met zijn handelen heeft verdachte schade toegebracht aan het publiek vertrouwen in het openbaar bestuur en het objectief en zakelijk functioneren van ambtenaren.

Vervolgens heeft Electrabel gebruik gemaakt van zeven door [medeverdachte 1] valselijk opgemaakte facturen afkomstig van [naam B.V. 1] , die waren ingediend bij Electrabel ter onderbouwing van de uitbetaling, welke facturen zijn uitbetaald in opdracht van verdachte. Met zijn handelen heeft verdachte het vertrouwen geschaad dat in het maatschappelijk verkeer mag worden ontleend aan de juiste inhoud van facturen.

Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door samen met zijn medeverdachte een brief gericht aan de Belastingdienst valselijk op te maken. Door zijn handelen heeft verdachte niet alleen de Belastingdienst geprobeerd te bedriegen met valselijke informatie, maar ook een ernstig strafbaar feit, de omkoping, willen verbergen.

Het hof heeft ook gelet op het verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie

d.d. 12 augustus 2020, waaruit volgt dat verdachte niet eerder ter zake van strafbare feiten is veroordeeld.

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de landelijke oriëntatiepunten voor de straftoemeting met betrekking tot fraude van het LOVS. Bij een benadelingsbedrag van € 1.000.000,- en hoger wordt als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden gehanteerd. Nu verdachte in tegenstelling tot zijn medeverdachte geen initiërende rol had en hij bovendien in beperkte mate zelf voordeel heeft genoten, moet worden uitgegaan van een beduidend lagere gevangenisstraf.

In zaken als deze acht het hof in beginsel slechts oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur passend.

De behandeling van deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep heeft echter niet binnen een redelijke termijn plaatsgevonden. Verdachte is op 8 mei 2012 in verzekering gesteld. Het vonnis van de rechtbank is vier jaar en zes maanden later, op 10 november 2016, gewezen. Tegen dit vonnis heeft verdachte op 23 november 2016 hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk wordt bijna vier jaar later bij deze uitspraak van 21 oktober 2020 een eindarrest gewezen. De ingewikkeldheid van de zaak verklaart enige overschrijding, maar kan termijnoverschrijdingen van (telkens) twee jaar niet rechtvaardigen. Deze forse termijnoverschrijdingen in eerste aanleg en in hoger beroep moeten in dit geval naar het oordeel van het hof een matiging van de op te leggen straf tot gevolg hebben.

De stelling van de raadsman dat het Openbaar Ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn beleidsvrijheid is onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hiermee geen rekening houdt.

Alles afwegend ziet het hof in de persoonlijke omstandigheden van verdachte en de overschrijding(en) van de redelijke termijn, aanleiding af te zien van een gevangenisstraf en om verdachte te bestraffen in de modaliteit van de maximale taakstraf gecombineerd met een forse geldboete. Het hof acht oplegging van een taakstraf voor de duur van 240 uren en een geldboete van € 30.000,-, in deze passend en geboden. Oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf acht het hof gelet op het tijdsverloop en het blanco strafblad van verdachte niet meer opportuun.

Het hof heeft bij de vaststelling van de geldboete rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte voor zover deze ter zitting van het hof is gebleken.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 23, 24c, 47, 51, 57, 177 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 primair en 3 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair, 2 primair en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 30.000,00 (dertigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
185 (honderdvijfentachtig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. R.G.J. Welbergen, voorzitter,

mr. M. Aksu en mr. G. Voorhorst, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier,

en op 21 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Voorhorst is buiten staat om dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHARL:2020:8644

Omkoping en valsheid in geschrift in fraudezaak tegen voormalig CEO van Electrabel

Uitspraak

[verdachte] ,

Het hoger beroep

Onderzoek van de zaak

Het vonnis waarvan beroep

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De tenlastelegging

Overweging met betrekking tot het bewijs

Overwegingen ten aanzien van feit 1 (primair)

Overwegingen ten aanzien van feit 2 (primair)

Overwegingen ten aanzien van feit 3

Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Strafbaarheid van de verdachte

Oplegging van straf en/of maatregel

Toepasselijke wettelijke voorschriften

BESLISSING

Voetnoten