ECLI:NL:GHARL:2020:8480

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.249.305/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6212906)

arrest van 20 oktober 2020

in de zaak van

WK Holding B.V.,

gevestigd te Zwolle,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
WK Holding,

advocaat: mr. A.P.C. Houben, kantoorhoudend te Weert, voor wie schriftelijk heeft gepleit mr. M.A.Vles,

tegen

mr. Ernestus Antonius Maria Claassen q.q. curator in het faillissement van IFÖ Kampri Export B.V.,

wonende te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. T.H.I.M. Pierik, kantoorhoudend te Zwolle, die ook schriftelijk heeft gepleit.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het tussenarrest van 8 januari 2019 heeft op 16 april 2019 een mondelinge behandeling plaatsgehad. Daarna hebben partijen een memorie van grieven respectievelijk van antwoord genomen. Het pleidooi dat vervolgens door WK Holding is gevraagd, heeft met instemming van partijen schriftelijk plaatsgevonden. Daarbij is iedere partij nog in de gelegenheid geweest (ook schriftelijk) op het pleidooi van de wederpartij te reageren. Ten slotte heeft het hof beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.

2.Waar gaat de zaak over?

2.1

Deze procedure draait om de vraag of bij de verkoop door de curator aan WK Holding van activa van het failliete IFÖ Kampri Export (Ifo) was inbegrepen de deelneming in de Zweedse vennootschap WSWK Teknik AB (WSWK). De achtergrond van die discussie is de volgende.

2.2

[A] ( [A] ) is bestuurder van WK Holding en was tot 2005 indirect bestuurder van Ifo.

2.3

Op 10 mei 2011 is mr. Claassen aangesteld als curator in het faillissement van Ifo dat toen is uitgesproken.

2.4

Op 2 december 2011 heeft de curator de rechter-commissaris machtiging gevraagd voor de verkoop van de activa van Ifo aan WK Holding voor € 4.000,-. Hij schrijft in zijn verzoek dat het [A] met name te doen is om het immaterieel actief, en dat Ifo feitelijk al in 2009 is ontmanteld: onder meer de vestiging in Zweden is destijds geliquideerd, waarbij alle activa verkocht is. Op faillissementsdatum was er feitelijk geen actief meer: "De heer [A] wil in de toekomst wellicht nog een keer een onderneming in dezelfde branche openen in Zweden. In verband daarmee wil hij zich alsdan graag kunnen profileren als de onderneming welke het actief van [Ifo] heeft overgenomen, en dan met name de handelsnaam."

2.5

Op 12 december 2011 heeft WK Holding een koopovereenkomst met de curator gesloten waarin staat:
'1.1 De curator verklaart te verkopen, gelijk de overnemer verklaart van de curator te kopen het volledige actief' van Ifo, dat voornamelijk, doch niet uitsluitend, bestaat uit een adressenbestand, verlopen patenten, projectinformatie en tekeningen, technische knowhow, handelsnaam, prospects, foldermateriaal, alsmede alle overige goederen hoe ook genaamd. Al deze goederen gezamenlijk zullen worden aangeduid als "de activa." (…) 1.3 De koopprijs voor de activa bedraagt € 4.000,= (…)’.

2.6

In de jaarrekening 2009 van Ifo is op pagina 12 onder het kopje "andere deelnemingen" de volgende post opgenomen:

31-12-2009 31-12-2008

Intermatic Storkok te Zweden (50%) € 63.305 € 63.305

2.7

De naam van Intermatic Storkök was ten tijde van de overeenkomst gewijzigd in WSWK Technik. De curator was daarvan niet op de hoogte.

2.8

Op 29 januari 2013 heeft de heer [B] , bestuurder van WSWK, aan de curator laten weten dat Ifo als houder van 50% van de aandelen WSWK geregistreerd stond en dat hij geïnteresseerd was in overname van die aandelen. Dat heeft ertoe geleid dat in 2015 tussen de curator en [B] overeenstemming is bereikt over de verkoop van deze aandelen aan [B] . Op 24 april 2017 zijn die aan [B] overgedragen, tegen betaling van € 25.000,-.

2.9

WK Holding heeft gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 22.500,-, te vermeerderen met rente en kosten, omdat de curator de aandelen al eerder aan hem had verkocht; die waren begrepen in de verkochte activa van Ifo. De gevorderde hoofdsom is de door [B] betaalde koopprijs, verminderd met 10% op grond van de separatistenregeling. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, nadat WK Holding in de gelegenheid was gesteld te bewijzen dat zij tijdens de onderhandelingen met de curator de aandelen in Intermatic Storkök of WSWK ter sprake heeft gebracht, dat zij heeft meegedeeld dat zij niet wist wat de status van die aandelen was en dat zij de aandelen wenste over te nemen. Volgens de kantonrechter is WK Holding niet in dat bewijs geslaagd.

2.1

De strekking van de grieven van WK Holding is, dat een bewijsopdracht aan de curator had moeten worden gegeven in plaats van aan haar en dat WK Holding afgezien daarvan haar stellingen wel heeft bewezen. De kantonrechter had volgens WK Holding bovendien gevolgen moeten verbinden aan het feit dat de curator niet op de comparitie was verschenen.

3.Wat is het oordeel van het hof?

Een vraag vooraf: wat is de grondslag van de vordering? En wat betekent dat voor de bewijslast?

3.1

WK Holding voert aan dat de curator de aandelen aan haar heeft verkocht en dat zij die vervolgens aan [B] heeft verkocht, 'op grond waarvan haar de koopprijs die de heer [B] heeft betaald minus 10% op grond van de separatistenregeling (derhalve € 22.500,00) toekomt'. Dat is echter onverenigbaar met het vaststaande feit dat de betaling van [B] aan de curator strekte tot voldoening van de koopprijs die [B] met de curator was overeengekomen. Op grond van wat verder vaststaat, legt het hof de vordering daarom zo uit, dat deze strekt tot betaling van vervangende schadevergoeding. Aangevoerd wordt immers dat de curator de aandelen aan WK Holding heeft verkocht en dus aan haar had moeten leveren. Het gaat in dit geschil om betaling van de waarde van die aandelen, nu aan die leveringsplicht niet is voldaan, de overeenkomst niet is ontbonden en door WK Holding ook geen levering meer wordt gevraagd. De stelplicht en bewijslast van de stelling van WK Holding dat de curator de aandelen aan haar heeft verkocht, rusten op de schouders van WK Holding. Omdat de curator deze verkoop gemotiveerd heeft bestreden, heeft de kantonrechter aan WK Holding terecht bewijs van haar stellingen op dit punt opgedragen. Dat bewijs komt erop neer dat de deelneming van Ifo in WSWK was begrepen in de activa van Ifo die WK Holding van de curator heeft gekocht. Ook is juist dat getuige Kamphuis wel, en de curator niet als partijgetuige in de zin van de wet is aangemerkt.

Het niet verschijnen van de curator op de zitting

3.2

De curator is niet verschenen op de comparitie van 26 oktober 2017. Volgens WK Holding heeft de kantonrechter daar ten onrechte geen consequenties aan verbonden (artikel 22 Rv): "door niet te verschijnen heeft de curator onvoldoende inlichtingen gegeven en onvoldoende gesteld om tot bewijs toegelaten te worden."

3.3

Het hof verwerpt die klacht. Het enkele feit dat de curator niet op de zitting is verschenen, hoeft in zijn nadeel geen gevolgen te hebben voor de stelplicht of de bewijslastverdeling. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die dat wel zouden rechtvaardigen. Integendeel, de curator heeft juist duidelijk gemaakt dat hij door een andere zitting op hetzelfde moment verhinderd was. WK Holding heeft dat niet bestreden. Zijn afwezigheid kan de curator daarom niet worden verweten.

De bewijswaardering

3.4

In afwijking van het door de curator toegezonden concept, spreekt de overeenkomst op verzoek van mr. Vles niet meer over 'immaterieel actief' maar 'alle goederen' en 'het volledig actief'. Met deze herziene redactie werd voor beide partijen duidelijk dat de gehele actiefzijde van de balans onder de overeenkomst zou vallen. Zoals de curator ook duidelijk was, stond op de balans van 2009 aan deze actiefzijde de deelneming van Intermatic Storkök (50%). Volgens [A] heeft hij tegen de curator gezegd dat hij ook dit onderdeel [de deelneming] wilde overnemen: "
ik heb aangegeven dat ik alle activa van de balans wilde overnemen en dat deze activa ook zijn besproken. (…) Ik ging ervan uit dat de deelneming uitgekeerd moest worden (…) Ik wist wel dat het om een dubieuze post ging. (…) Zoals ik al eerder heb verklaard, wachtte ik al drie of vier jaar op betaling."Mr. Vles heeft dat bevestigd:
"De deelneming van Intermatic Storkök is zeker besproken (…) Tijdens het gesprek heeft de curator gevraagd naar de deelneming en hoe het bedrag moest worden geduid. Ik had mij niet van tevoren verdiept in de specifieke posten op de balans. [A] heeft in het gesprek aangegeven dat hij niet wist hoe de deelneming moest worden gewaardeerd. [A] heeft toen uitgelegd hoe zijns inziens de post moest worden bekeken. (…) Ik wist dat [A] alle activa wilde overnemen en dat dat de insteek was van het gesprek. (…) Bij mijn weten is dit ook zo besproken tussen [A] en de curator, maar ik weet niet meer in welke letterlijke bewoordingen dat is gegaan tijdens dat gesprek. (…) [A] heeft gezegd dat het bedrijf in Zweden inactief was, ik weet niet in hoeverre dit is toegelicht door [A] (…) U vraagt mij of [A] expliciet heeft gezegd dat hij de deelneming of de aandelen wilde overnemen tijdens het gesprek, hierop antwoord ik bevestigend. Zijn insteek was dat hij alles wilde en hij zou dan later wel bekijken wat hij ermee zou doen."

3.5

De kern van deze verklaringen is, dat de aandelen uitdrukkelijk deel uitmaakten van de koop.

3.6

De curator heeft verklaard dat het [A] erom te doen was Ifo te kopen, omdat hij in de toekomst een onderneming in het buitenland wilde starten. Het zou dan handig zijn als hij die handelsnaam kon gebruiken. Volgens hem is tijdens de besprekingen ook de balans van Ifo op tafel gekomen en heeft hij vragen gesteld over de deelneming. Die zouden volgens [A] waardeloos zijn (de onderneming was geliquideerd). De curator: "
Als [A] gevraagd zou hebben om de deelneming over te nemen, dan had dat vragen bij mij opgeroepen omdat volgens hem de aandelen waardeloos waren. Ik zou dan meteen gedacht hebben dat de aandelen dus niet waardeloos waren. (…) Aandelen uit een boedel kunnen niet zomaar verkocht worden, daarvoor heb ik allerlei extra informatie nodig (zoals het blokkeringsrecht, volstorting en de aanbiedingsplicht) en een machtiging van de rechter- commissaris.

3.7

Deze verklaring van de curator komt erop neer dat hem is verteld dat de deelneming waardeloos was, omdat de onderneming was geliquideerd. Er valt niet uit op te maken dat die aandelen niet in de verkoop betrokken waren, of dat met [A] ten aanzien van die verkoop enige voorwaarde is overeengekomen, zoals de toestemming van de rechter-commissaris. De lage koopprijs wijst ook niet in die richting, al kan die er wel een indicatie voor zijn dat de curator de waarde van de aandelen heeft onderschat. De vraag of dat van belang is, komt hierna bij zijn beroep op dwaling aan de orde. Op deze plaats moet de conclusie eerst zijn dat WK Holding is geslaagd in het opgedragen bewijs van haar stelling dat de curator de aandelen aan haar heeft verkocht.

Het beroep op dwaling

3.8

De curator heeft zich op dwaling beroepen. Dat verweer strandt volgens de kantonrechter op verjaring (artikel 3:52 sub c BW). Omdat de grieven van WK Holding met betrekking tot de bewijswaardering doel treffen, moet het hof dat verweer ook beoordelen.

3.9

Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling weliswaar is verjaard, maar dat de curator hierop nog wel een beroep toekomt, als verweer tegen de vordering van WK Holding. Een beroep in rechte op een dergelijke vernietigingsgrond kan immers te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (artikel 3:51 lid 3 BW). Dat is hier aan de orde.

3.1

De curator heeft aangevoerd dat hij de overeenkomst met WK Holding niet (zo) had gesloten wanneer [A] hem had meegedeeld dat Ifo na de liquidatie van (thans) WSWK nog een vordering op [B] meende te hebben op grond van haar deelneming . Dit verweer van de curator heeft de strekking dat hij de activa met inbegrip van de aandelen bij een juiste voorstelling van zaken niet voor € 4.000,- zou hebben verkocht. Dat verweer treft doel: WK Holding heeft zelf aangevoerd dat [A] na liquidatie van (thans) WSWK al jaren op betaling van mede-aandeelhouder [B] wachtte ("
Ik ging ervan uit dat de deelneming uitgekeerd moest worden"). Uit zijn eigen vordering blijkt dat hij de waarde van die vordering nu schat op de prijs die [B] uiteindelijk voor de aandelen heeft betaald (€ 25.000,-). Uit de getuigenverklaringen, het faillissementsverslag en de koopprijs, beoordeeld in hun onderlinge verband, wordt duidelijk dat hierover indertijd is gesproken, en dat de curator van [A] heeft begrepen dat de aandelen na liquidatie waardeloos waren. Het hof neemt daarom aan dat hem dat door [A] is meegedeeld, althans dat de curator dit uit diens uitlatingen heeft afgeleid. Omdat [A] echter naar eigen zeggen al enkele jaren op betaling van een uitkering op de aandelen wachtte, maar dat niet aan de curator heeft verteld, is hij tekortgeschoten in een op hem rustende informatieplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW.

3.11

Niet is aangevoerd, en nergens blijkt ook uit, dat deze dwaling voor rekening van de curator hoort te blijven. De consequentie van het gegronde beroep op dwaling is, dat WK Holding geen aanspraak op levering van de aandelen kon maken, en dus ook niet het recht heeft om in plaats daarvan schadevergoeding te vorderen.

3.12

De conclusie luidt dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. WK Holding zal in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van de curator in hoger beroep begroot op:

- griffierecht € 726,-

- salaris advocaat € 2.782,- (2 punten x tarief III € 1.391,-)

Totaal: € 3.508,-

De beslissing

Het hof bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel in Zwolle van 21 november 2017 en 24 juli 2018 en veroordeelt WK Holding in de kosten van het hoger beroep. Tot aan deze uitspraak worden die kosten aan de kant van de curator vastgesteld op € 726,- aan verschotten en op € 2.782,- aan salaris. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, O.E. Mulder en S.E Vlaanderen-Schüttenhelm, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.