ECLI:NL:GHARL:2020:8022

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.247.482

(zaaknummer rechtbank C/16/434443 / HA ZA 17-228)

arrest van 6 oktober 2020

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Utrecht,

gevestigd te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Boverhoff Beton-, Boor-, en Zaagbedrijf en Sloopbedrijf B.V.,

gevestigd te Heerde,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Boverhoff,

advocaat: mr. A. Ben Daoued.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 juni 2017 en 16 mei 2018 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 16 augustus 2018,

- de memorie van grieven in principaal hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van eis in incidenteel hoger beroep, met een productie,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie,

- een akte van Boverhoff in incidenteel hoger beroep en een antwoordakte van de Gemeente.

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente het werk ‘Circulair slopen Winklerlaan 369, 371 en 373’ gegund aan Boverhoff voor een aanneemsom van € 220.000,00 exclusief BTW. Boverhoff heeft het werk op 1 mei 2015 aanvaard.

3.2.

De werkzaamheden betroffen het slopen en afvoeren van de opstallen aan de Winklerlaan 369, 371 en 373 te Utrecht, een schoolgebouw (het voormalig Rietveld College) en twee dienstwoningen inclusief kelders en funderingen.

De start van het werk is bepaald op 7 mei 2015 en de uiterlijke opleverdatum op 24 september 2015.

3.3.

Op de overeenkomst van aanneming van werk zijn de Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing.

3.4.

De Gemeente heeft in het kader van de aanbestedingsprocedure Checkpoint Milieu

Consultancy B.V. te Emmen (hierna: Checkpoint) ingeschakeld voor de asbestinventarisatie.

3.5.

Het werk is aan Boverhoff gegund op basis van het aanbestedingsbestek en de daarvan onderdeel uitmakende stukken, waaronder de door Checkpoint opgestelde asbestinventarisatierapporten van 30 april 2015 en 8 mei 2015 (zogenaamd type-A rapporten). Een Type A inventarisatie omvat een visuele inspectie naar de aanwezigheid van asbesthoudende materialen die direct waarneembaar zijn.

Het rapport van 30 april 2015 vermeldt onder meer:

“
MM09[Materiaalmonster 9, hof]

Locatie: Rondom buitengevels kozijnen

Materiaal: Kit

Hoeveelheid (circa): 1450 m1[strekkende meters, hof]

In hetzelfde rapport wordt geadviseerd om, in het geval van sloop, een type B onderzoek uit te laten voeren naar verborgen asbesthoudende toepassingen. Bij het type B onderzoek gaat het om de inventarisatie van asbesthoudende materialen die niet direct waarneembaar zijn en waarbij destructief onderzoek moet plaatsvinden.

3.6.

In de Open Begroting Circulair slopen Winklerlaan 369, 371 en 373 is, voor zover hier van belang, onder de post asbestsanering MM9 uitgegaan van de sanering van 1.450 meter kit rondom buitengevels kozijnen voor een eenheidsprijs van € 30,00 per meter.

3.7.

Op 18 mei 2015 heeft Checkpoint een asbestinventarisatieonderzoek type B uitgevoerd. Daarvan is op 2 juni 2015 een rapport uitgebracht waaruit blijkt dat een aantal asbesthoudende bronnen is aangetroffen, die tijdens de visuele inspectie (Type-A onderzoek) niet was ontdekt. Het rapport vermeldt onder meer:

“
Bron nr. Naam ruimte Bron Monster

[…]

8 Gevelkozijnen Beglazingskit MM07

9 Binnenkozijnen Beglazingskit MM08

10 1e verdieping school Kit MM09

En:

“
Bron nr. Ruimte Bron[…]
Hoeveelheid

[…]

8 Gevelkozijnen Beglazingskit 1x3000 m1

9 Binnenkozijnen Beglazingskit 1x85 m1

10 1e verdieping school Kit 1x300 m1

tussen de gevelkozijnen

[…]”

3.8.

In een achteraf opgestelde verklaring, verklaart Polman, deskundig inventariseerder asbest van Checkpoint Milieu Consultancy B.V. , hierover:

“
In een bespreking op 1 juni 2015 om 7.00 uur 's ochtends met de heer [A] van Boverhoff op het kantoor van Boverhoff in Heerde hebben wij toen het aantal meter beglazingskit afgestemd, ik heb tijdens dat overleg gebeld met mijn toenmalige medewerker de heer [B] , die de B-rapportage had opgesteld. Hij gaf aan dat er ongeveer 10 meter beglazingskit was per kozijn. De meeste kozijnen hadden dezelfde afmetingen, sommig waren wat groter en sommige waren wat kleiner. We zijn daarom uitgegaan van een gemiddeld kozijn en dat waren er dus 284 in totaal. Het totaal aantal m1 beglazingskit is dan 284 X 10m1 = 2840m1, afgerond 3.000 m1 Een set van 3 bovenramen en 3 onder-ramen was één kozijn, zoals op bijgaande foto's te zien is[…]
Er zijn in het gebouw in totaal 284 kozijnen, die zitten in het hele gebouw aan alle zijden en op alle verdiepingen. De heer [A] was het daar mee eens.[…]”

3.9.

Op 17 juni 2015 schreef Boverhoff aan de Gemeente dat er, gelet op het op 2 juni uitgebrachte rapport naar aanleiding van het type B onderzoek, sprake is van een aanzienlijke afwijking met gevolgen voor de voorgeschreven duurzaamheidsaspecten en – verplichtingen. Zij schreef onder meer:

“[…]
De voor nu vast te stellen consequenties zijn als volgt:

Meerkosten van asbestverwijdering, verrekening van werkelijke hoeveelheden t.o.v. tot dan toe toegepaste hoeveelheden (zie nota);

Meerkosten noodzakelijke voorzieningen om te voorkomen dat verspreiding van asbesthoudende kit naar binnen plaatsvindt consequentie dat e.e.a. niet in containment behoeft te worden gesaneerd;

Extra uitvoeringsduur asbestsanering; gevolg kosten dat sloopmachines niet kunnen worden ingezet op moment dat deze reeds waren ingepland;

Gewijzigde uitvoeringsmethode en periode van het strippen en de totaalsloop van het gebouw;

Extra uitvoeringsduur complete werk, extra termijn inzet bouwplaatskosten;

Duurzaamheidsverplichtingen niet na kunnen komen t.o.v. doorgecontracteerde ketenpartners verkoop duurzaam hergebruik (met tijdig kunnen leveren van verkochte materialen, doorcontracteren aansprakelijkheid);

Prijsfluctuatie risico s voor kostprijsbepalende hoofditems vanuit onze basisovereenkomst, voor zowel ferro, non-ferro’s en o.a. acceptatiekosten afvalstromen waaronder puin;

Kosten voor risicobeheersing, voorkomen dat glas met asbestkit wordt ingegooid waardoor mogelijk risico op containment situatie (besmettingsrisico) zou kunnen ontstaan.

Planning, uitstel van oplevering:

Bij uiterlijke schriftelijke prijsovereenstemming afwijkingen op 26-06-2015 kunnen wij de totale werkzaamheden opleveren op 27 november 2015 (eind week 48) […]”

3.10.

Op dezelfde dag zond Boverhoff de Gemeente ook een meerwerkofferte ten bedrage van € 375.126,40, inclusief 10% aannemersprovisie. Daarin staat ook:

“
Om misverstanden te voorkomen noemen wij hieronder de werkzaamheden/ leveringen welke niet in deze prijsaanbieding zijn inbegrepen:

[…]

Overige extra niet geïnventariseerde asbesthoudende materialen.”

3.11.

Na nog een onderzoeksrapport (in verband met door Checkpoint uitgevoerd aanvullend onderzoek) van 1 juli 2015 schreef Boverhoff aan de Gemeente op 8 juli 2015 (per e-mail voorafgaand aan een bespreking) dat zij de meerkosten berekent op een bedrag van € 38.932,00 waarbij Boverhoff heeft opgemerkt dat condities, voorwaarden en uitgangspunten gelijk zijn aan het voorstel van 17 juni 2015.

Daarbij zat een afrekenstaat en die bevat de opmerking:

“
Beglazingskit gevelkozijnen:

Extra geveldelen ingetekend.

Op ons verzoekt hoeveelheden niet opnieuw onderzocht

Op basis van type A en B rapport moet er 3000 m1 beglazingskit zitten

Aan de hand van de vrijgaven zullen wij de m1 beglazingskit > 3000 m1 verreken a € 30,- p/m1 excl. staartkosten”

Voor kit rondom gevelkozijnen is een vergelijkbare opmerking gemaakt. Hier is op basis van het type A en B rapport uitgegaan van 1.750 m1 en is vermeld dat aan de hand van de vrijgaven de eventuele extra meters kit verrekend worden tegen € 30,00 p/m1 excl. staartkosten.

3.12.

Op 9 juli 2015 heeft Boverhoff een financieel eindvoorstel/meerwerkofferte uitgebracht. De uit te voeren werkzaamheden omvatten :

“[…]

- Saneren van asbesthoudende materialen zoals
exact in aantallen, hoeveelheden en

bevestiging/ toepassing omschreven in het TYPE-B asbestinventarisatierapporten

opgesteld en uitgevoerd door Checkpoint Milieu Consultancy CMC-1503-0320 d.d. 2 juni 2015 en CMC-1507-0727 d. d. 1 juli 2015. […].”

Niet inbegrepen zijn “
Overige niet omschreven mogelijk nog aanwezige risico’s”.

Ook bevat de offerte de tekst:

“
Onderstaande zaken dienen nog nader te worden afgeprijsd en afgestemd en maken géén

onderdeel uit van onderhavige prijsaanbieding. Deze dienen door opdrachtgever als meerwerk te worden vergoed of te worden vastgesteld dat opdrachtgever Gemeente Utrecht hiervoor het hoofdelijk risico aanvaard gedurende de volledige uitvoeringduur van de hoofd- en aanvullende opdracht.[…]

•
Prijsfluctuatie risico schroot, non-ferro en meerkosten afvalstromen (PM-post, nader te bepalen vast te stellen)[…]”

Die offerte is namens de Gemeente voor akkoord getekend.

3.13.

Bij brief van 14 september 2015 heeft Boverhoff de Gemeente een aanvullende prijsaanbieding gedaan voor het saneren van extra niet geïnventariseerd asbest, als opleverdatum staat daarin genoemd: “
18 december 2015 (eind week 51)” De Gemeente ging akkoord met die opleverdatum.

3.14.

Het verslag van het werkoverleg op 26 november 2015 vermeldt:

“[…]

Er zijn nog meer asbestkit elementen tevoorschijn gekomen[…]
deze werkzaamheden zullen de planning doen uitlopen geeft EZ[Boverhoff, hof]
aan, deze werkzaamheden dienen in de aangegeven planning te worden gerealiseerd uitloop is onacceptabel. Eind februari 2016 opleveren. De werkzaamheden lopen niet geheel op planning, EZ zal moeten opschalen met meer asbest saneerders cq uitvoeren personeel. Op dit moment is er aanzienlijke opschaling van uitvoerend personeel waar te nemen. […]
Er is een nieuwe planning opgesteld strakke opleverdatum is eind februari 2016.”

Dezelfde planning wordt herhaald in de werkverslagen van 10 december 2016 en 7 januari 2017.

3.15.

In april 2016 zond Boverhoff aan de Gemeente een meerwerkfactuur van € 425.000,00 en € 87.000,00. Deze factuur was gebaseerd op de volgens Boverhoff werkelijk verwijderde en afgevoerde asbesthoudende kit rondom de gevelkozijnen “
conform eindcontroles Find”. Het ging daarbij, aldus Boverhoff, over de volgende geconstateerde hoeveelheden:

“
MM09 kozijnenkit:

Document aantal in m1

0945 1.290

1031 1.120

1093 1.620

4756 80

4521 12

4579 196

462280

Totaal: 4.398

Conclusie MM9:

In onze opdracht dienen wij bij MM09 (type A) in totaal 1.450 m1 en bij MM09 (type B) in totaal 300 m1 asbesthoudende kit rondom de gevelkozijnen te saneren en af te voeren. In werkelijkheid is 4.398 m1. verwijderd en afgevoerd. Dit is een verschil van 2.648 m1. Welke wij als meerwerk bij u indienen op basis van de in de overeenkomst vermelde eenheidsprijs van a € 30,-- p/ml excl. btw. en excl. 10% aannemersprovisie.

De meerprijs voor het saneren en afvoeren van deze extra 2.648 ml. asbesthoudende kit rondom de gevelkozijnen bedraagt excl. BTW € 79 559,=

Totaal excl. BTW, € 79.440,=, incl. 10% €. 87.384,=

Afronding meerprijs excl. BTW en incl. 10% aannemersprovisie €. 87.000,=[…]

En:

MM07 beglazingskit

Document aantal in m1

0945 4.800

1031 4.200

1093 5.675

4756 518

4521 240

4579 176

4622262

Totaal: 15.871

[…]

Conclusie MM7:

In onze opdracht dienen wij bij MM7 (type B) in totaal 3.000 m1 asbesthoudende beglazingkit uit de gevelkozijnenkit te saneren en af te voeren. In werkelijkheid is 15.871 m1. verwijderd en afgevoerd. Dit is een verschil van 12.871 ml. welke wij als meerwerk bij u indienen op basis van de in de overeenkomst vermelde eenheidsprijs van a € 30,= p/m1 excl. btw. en excl. 10% aannemersprovisie.

De meerprijs voor het saneren en afvoeren van deze extra 12.871 m1. Asbesthoudende beglazingkit uit de gevelkozijnen bedraagt excl. BTW € 386,130,=

Totaal excl. BTW, €. 386.130,= incl. 10% €. 424.743,=”

Als bijlagen bij deze meerwerkfactuur zijn certificaten van Find Inspecties & Analyse (hierna: Find) bijgevoegd, met telkens de kop
“Visuele eindcontrole na asbestverwijdering.”En daaronder:

“Doel van het onderzoek

De visuele eindcontrole heeft plaatsgevonden na het verwijderen van asbesthoudende materialen binnen- en/of buitensituatie. Het onderzoek had tot een doel vast te stellen of er nog visueel waarneembare restanten van het verwijderde asbesthoudende materiaal aanwezig waren. Find inspecties & Analyses is voor deze verrichting RVA-inspecties geaccrediteerd onder nummer I-224.”

3.16.

Het werk is op 11 juni 2016 (standpunt van Boverhoff) of op 13 juni 2016 (standpunt van de Gemeente) opgeleverd.

3.17.

In brieven 6 en 15 juli 2016 heeft de Gemeente betwist (onder meer) de verschillende meerwerkfacturen verschuldigd te zijn.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

Na vermeerdering van eis vorderde Boverhoff veroordeling van de Gemeente tot:

I. betaling van een bedrag van € 425.000,00 + btw, ter zake meerwerk beglazingskit, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

II. betaling van een bedrag van € 87.000,00 + btw, ter zake meerwerk gevelkit, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

III. betaling van een bedrag van € 369.778,75 + btw, ter zake de afrekenstaat van 25 mei 2016, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. betaling van een bedrag van € 6.720,00 + btw, ter zake de post tanksanering, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

V. betaling van een bedrag van € 7.000,00 + btw, ter zake de slottermijn van de aanneemsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. betaling van een bedrag van € 6.775,00, ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente indien dit bedrag door de Gemeente niet is voldaan binnen veertien dagen na dit vonnis, en tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. betaling van de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten, daaronder begrepen een post voor nasalaris;

VIII. betaling van een bedrag van € 15.000,00 + btw, ter zake termijn 10 uitvoering sloop, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juni 2016, althans vanaf 29 september 2017, tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

Na vermindering van eis vorderde de Gemeente veroordeling van Boverhoff tot betaling van een bedrag van € 84.343,05 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 26 april 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling van de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.3.

Partijen hebben over en weer verweer gevoerd.

4.4.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 mei 2018 in conventie de Gemeente veroordeeld tot betaling van € 636.874,75 ((ter zake van vordering I € 425.000,00 + ter zake van vordering II € 87.000,00 + ter zake van vordering III € 102.874,75 + ter zake van vordering V € 7.000,00 + ter zake van vordering VIII € 15.000,00), exclusief btw) in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en tot betaling van € 6.000,84 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank Boverhoff veroordeeld tot betaling van € 22.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Boverhoff in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in principaal hoger beroep

5.1.

De Gemeente komt met negen grieven op tegen de veroordeling om een bedrag van € 425.000,00 te betalen aan Boverhoff (vordering I onder 4.1). Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

5.2.

Boverhoff baseert haar vordering op de in de afrekenstaat van 8 juli 2015 opgenomen bepaling: “
Aan de hand van de vrijgaven zullen wij de m1 beglazingskit > 3000 m1 verreken a € 30,- p/m1 excl. staartkosten” (zie hiervoor 3.11). Boverhoff heeft op basis van de vrijgaven, dat wil zeggen de rapportages van
Visuele eindcontrole na asbestverwijderingvan Find, een bedrag van (afgerond) € 425.000,00 in rekening gebracht. De rapportages van Find gaan immers uit van 15.871 m1 asbesthoudende beglazingskit, aldus Boverhoff.

5.3.

De Gemeente betwist dat Boverhoff aanspraak kan maken op het gevorderde bedrag aan meerwerk. Volgens haar is het aantal strekkende meters aan de hand waarvan Boverhoff het meerwerk heeft berekend, niet juist. Uit niets blijkt dat (of op welke wijze) Find heeft kunnen vaststellen hoeveel meters asbesthoudende beglazingskit is verwijderd. Zelfs als al juist is dat er ruim 15.000 m1 asbesthoudende beglazingskit in de kozijnen heeft gezeten, heeft dat niet geleid tot meer kosten of meer werkzaamheden voor Boverhoff dan de meerwerkzaamheden en meerwerkkosten die reeds waren overeengekomen naar aanleiding van de aanvullende onderzoeken van Checkpoint, zodat Boverhoff – volgens de Gemeente – geen aanspraak kan maken op betaling.

5.4.

Het hof overweegt als volgt. Het gaat om de vraag of Boverhoff recht heeft op meerwerk in verband met de door haar gestelde extra verwijderde asbesthoudende kit op basis van de meerwerkbepaling in de afrekenstaat van 8 juli 2015 zoals vermeld in overweging 3.11. Om vast te stellen of Boverhoff op basis van die contractuele meerwerkbepaling recht heeft op betaling van (afgerond) € 425.000,00 moet die bepaling worden uitgelegd. De uitleg van de bepaling van een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.5.

Het hof acht allereerst van belang dat de prijs van € 30,00 per strekkende meter asbesthoudende kit tot stand is gekomen op basis van een circulaire wijze van slopen, waarbij de asbesthoudende kit van de gevel/kozijnen zou worden geschrapt/verwijderd en de 284 kozijnen zouden kunnen worden hergebruikt.

De meerwerkbepaling is opgenomen naar aanleiding van de constatering door Checkpoint dat bij de 284 kozijnen meer asbesthoudend materiaal is aangetroffen. Daarbij zijn die door Checkpoint berekende extra strekkende meters ook begroot tegen de prijs die was overeengekomen voor circulair slopen. De Gemeente mocht verwachten – en dat heeft Boverhoff ook moeten verwachten – dat de eventueel extra te verrekenen meters beglazingskit zien op de aanwezigheid van beglazingskit waaruit voor Boverhoff daadwerkelijk extra werkzaamheden of kosten zouden voortvloeien. Over en weer mochten partijen niet van elkaar verwachten dat de enkele aanwezigheid van meer asbest in de kozijnen, ook als dat niet of slechts beperkt tot extra werkzaamheden of kosten zou leiden, Boverhoff recht zou geven op betaling als meerwerk tegen een (op basis van circulaire sloopwijze) berekende prijs van € 30,00 per strekkende meter.

5.6.

Uit de verklaring van Checkpoint (zie 3.8) blijkt dat in het gebouw 284 kozijnen zaten en dat in alle kozijnen asbesthoudende beglazingskit aanwezig was. Vast staat dat die 284 kozijnen allemaal met een grijper zijn verwijderd. Met het verwijderen van kozijnenkit kunnen ook extra werkzaamheden gemoeid zijn, zoals het verwijderen van restanten asbest die achtergebleven zijn na verwijdering in het kozijn, maar dat meerwerk, dat ziet op
kozijnenkit, is betaald, tegen de daarvoor overeengekomen prijs van € 30,00 p/m1.

5.7.

Niet gesteld is – laat staan te bewijzen aangeboden – dat de beglazingskit (in de factuur aangeduid als MM7 “
asbesthoudende beglazingkit uit de kozijnen”) zich buiten deze kozijnen bevond. Dat wil zeggen dat ook deze beglazingskit aanwezig was in de kozijnen die in één werkgang met een grijper zijn verwijderd en vervolgens zijn afgevoerd. Niet is onderbouwd dat de aanwezigheid van meer beglazingskit in de verwijderde kozijnen extra werkzaamheden of kosten hebben veroorzaakt, laat staan kosten die een prijs van € 30,00 per meter rechtvaardigen. De door Boverhoff beschreven werkwijze is namelijk hetzelfde voor ieder kozijn waar (enige) asbesthoudende kit in aanwezig was. Er moest door Boverhoff al rekening gehouden worden met de aanwezigheid van 3.000 m1 beglazingskit verspreid over alle 284 kozijnen (oorspronkelijk gingen de Gemeente en Boverhoff immers uit van 10 m1 asbesthoudende beglazingskit per kozijn, conform het B-onderzoek van Checkpoint). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat meer asbesthoudende beglazingskit – in dezelfde kozijnen – tot een andere werkwijze of extra handelingen heeft geleid. Immers werd steeds het hele kozijn, met glas, onder asbestcondities met een kraan uit de muur getrokken en vervolgens afgevoerd. Bij een en ander betrekt het hof dat de tussen de Gemeente en Boverhoff overeengekomen (meerwerk)prijs was overeengekomen op basis van een circulaire wijze van slopen. De door de Gemeente ingeschakelde deskundige ir. J. T. Bresters van bureau Witteveen+Bos komt ook tot een onderbouwde conclusie dat “
Indien wordt uitgegaan van de uitvoeringswijze zoals deze in werkelijkheid door Boverhoff is gevolgd” de meerkosten niet te relateren zijn aan de aanwezigheid van meer asbesthoudende beglazingskit. Volgens deze deskundige hebben de bestekswijziging en de daaruit voortvloeiende wijziging van de wijze van slopen geleid tot aanzienlijke minderkosten voor arbeid en beperkte meerkosten als gevolg van het niet kunnen verkopen maar als afval storten van de kozijnen. Door Boverhoff is over de werkzaamheden aangevoerd “
Het maakt een wezenlijk verschil of je een werkwijze hebt met alleen gevelkit of een kozijn hierin met beglazingskit met asbest.” Dat de aanwezigheid van asbest ook in een kozijn uitmaakt, is evident. Maar dat daaruit naast de reeds op basis van die bevinding begrote meerwerkkosten nog extra kosten ad € 425.000,00 in rekening kunnen worden gebracht is, gelet op de wijze waarop is gesloopt, niet onderbouwd. Integendeel, de in opdracht van de Gemeente door Bos+Witteveen uitgebrachte rapporten acht het hof transparant en inzichtelijk en de bevindingen en conclusies in die rapporten zijn door Boverhoff niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook de certificaten van Find geven voor het hof niet het bewijs dat er meerwerk is verricht nu deze slechts verslag doen van een visuele eindinspectie nadat het asbesthoudende materiaal verwijderd was en, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, daaruit gelet op de wijze van slopen geen meerwerkkosten zijn voortgevloeid, dan die reeds tussen partijen waren overeengekomen naar aanleiding van de onderzoeken door Checkpoint. Het bewijsaanbod van Boverhoff ten aanzien van de juistheid van deze, volgens Boverhoff, door Find vastgestelde hoeveelheden extra aangetroffen asbesthoudende kit wordt gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen als niet ter zake dienend gepasseerd. Boverhoff stelt dat zij forse meerwerkkosten heeft gehad naast de reeds begrote meerwerkkosten en dat de prijs van € 30,00 per m1 gerechtvaardigd was voor de aangetroffen extra asbesthoudende kit naast de reeds begrote hoeveelheden. Die stelling onderbouwt zij echter onvoldoende: onduidelijk is om welke werkzaamheden het zou gaan en onduidelijk is welke kosten daarmee gemoeid zouden kunnen zijn. Het hof komt bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet toe aan bewijslevering op dit punt.

Door Boverhoff is nog aangevoerd dat Checkpoint kennelijk van een onjuist aantal strekkende meters asbesthoudende kit is uitgegaan en dat die fout voor rekening van de Gemeente komt als de opdrachtgever van Checkpoint. Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat gelet op alle feiten en omstandigheden niet is gebleken dat het mogelijk hoger aantal strekkende meters aan verwijderde asbesthoudende kit heeft geleid tot verrekenbaar meerwerk, zodat deze stelling van Boverhoff als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Het door Boverhoff gedane bewijsaanbod dat zij Checkpoint erop zou hebben gewezen dat het aantal strekkende meters niet zou kloppen (MvA pagina 8 en 9), wordt om diezelfde reden gepasseerd.

5.8.

Het hof gaat er daarom vanuit dat de ruim 12.000 m1 extra aangetroffen asbesthoudende beglazingskit (zo daar al sprake van is, aangezien de Gemeente dat betwist) niet heeft geleid tot meerwerk voor Boverhoff naast het reeds begrote meerwerk in de afrekenstaat van 8 juli 2015 en daarom is de meerwerkvordering van Boverhoff niet toewijsbaar. De vordering van Boverhoff tot betaling van € 425.000,00 moet worden afgewezen en de grieven slagen op dit punt.

5.9.

Het hof komt zodoende niet toe aan de behandeling van de overige grieven in principaal hoger beroep.

6.De motivering van de beslissing in incidenteel hoger beroep

6.1.

In incidenteel hoger beroep komt Boverhoff met twee grieven op tegen afwijzing van verschillende onderdelen van haar vorderingen en tegen de toewijzing van de vordering van € 22.000,00 in reconventie. Het hof zal hierna de verschillende posten afzonderlijk bespreken.

meerprijs acceptatiekosten puin (€ 38.925,00)

6.2.

Boverhoff stelt dat in de oorspronkelijke offerte een prijs van € 3,00 per ton puin staat genoemd. De uiteindelijke kosten bedragen, aldus Boverhoff, € 6,25 per ton puin. Het verschil ad € 38.925,00, vordert Boverhoff als schadevergoeding. Boverhoff onderbouwt echter niet dat deze extra kosten voor de afvalstroom het gevolg zijn van een prijsstijging in de periode gelegen na de oorspronkelijke opleverdatum. Het hof kan daarom niet vaststellen dat er sprake is van schade als gevolg van (eventueel) aan de Gemeente toe te rekenen vertraging. Daarbij komt dat niet is gesteld, laat staan komen vast te staan, dat Boverhoff, de vertraging weggedacht, een prijs lager dan € 6,25 per ton zou hebben betaald. De enkele omstandigheid dat de uiteindelijke kosten hoger waren dan het uitgangspunt van de offerte is daartoe onvoldoende. Het had op de weg van Boverhoff gelegen om met objectieve gegevens over de prijsontwikkeling van kosten van afvalverwerking te onderbouwen dat sprake was van de door haar gestelde fluctuaties. Die duidelijkheid is niet verschaft. Aldus heeft Boverhoff niet voldaan aan haar stelplicht en is voor bewijslevering geen plaats. Deze vordering is terecht afgewezen en dit deel van de grief faalt.

meerprijs prijsfluctuatie schroot, (€ 122.355,00)

6.3.

Boverhoff stelt dat het schrootmetaal bij verkoop uiteindelijk € 122.355,00 minder opgebracht heeft: in plaats van de in de offerte begrote opbrengst van € 450,00 per ton, heeft zij uiteindelijk slechts een opbrengst van € 145,00 per ton gerealiseerd. Het verschil vordert zij als schade van de Gemeente. Het hof stelt voorop dat – net zoals dat geldt voor de kosten van het puin – een verschil tussen de begrote opbrengst in de offerte en de werkelijk gerealiseerde opbrengst (of betaalde kosten) in beginsel voor rekening van de opdrachtnemer komt. Alleen als anders is overeengekomen of de minderopbrengst het gevolg is van vertraging die toegerekend kan worden aan de Gemeente, kan er een grond zijn voor betaling als meerwerk. Nu ook hier Boverhoff dat niet onderbouwt, maar slechts wijst op het verschil tussen de door haar in de offerte als uitgangspunt begrote opbrengst en de gerealiseerde opbrengst, heeft Boverhoff niet voldaan aan haar stelplicht en is voor bewijslevering geen plaats. Deze vordering is terecht afgewezen en dit deel van de grief faalt.

verkoop sloophandel, non ferro en diversen in het kader van duurzaamheden, (€ 53.000,00 en € 20.400,00)

6.4.

Boverhoff heeft een bedrag van € 53.000,00 in mindering gebracht in haar offerte, omdat zij met een derde een overeenkomst had, die inhield dat die derde voor € 53.000,00 herbruikbare zaken uit de te slopen gebouwen zou overnemen. Zelfs als juist is dat Boverhoff die overeenkomst niet volledig kon nakomen als gevolg van de aanwezigheid van eerder onontdekt asbest, is niet onderbouwd (bijvoorbeeld aan de hand van een onderverdeling van de materialen en de gangbare opbrengst daarvan) dat het totale bedrag van € 53.000,00 als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komt. Overigens merkt het hof op dat bij de begroting van het meerwerk naar aanleiding van de nadere rapporten van Checkpoint door Boverhoff is verdisconteerd dat sprake zou zijn van minder herbruikbare zaken. Deze vordering is terecht afgewezen en dit deel van de grief faalt.

6.5.

Dat als gevolg van de aanwezige asbest de kozijnen niet hergebruikt konden worden, maar als puin zijn afgevoerd, is niet betwist. De Gemeente voert echter aan dat de kozijnen circa 165 ton hebben gewogen. Boverhoff heeft daartegen geen verweer gevoerd. De oorspronkelijke factuur van Boverhoff ging uit van een prijs van € 85,00 per ton puin. Daartegen is door de Gemeente onvoldoende verweer gevoerd. Bij een prijs van € 85,00 per ton komen de meerkosten zodoende uit op € 14.025,00. Voor zover de Gemeente betoogt dat dat bedrag al is voldaan, is dat verweer niet voldoende onderbouwd omdat een concrete verwijzing naar factuur en betaling ontbreekt. Het hof acht daarom het bedrag van € 14.025,00 aan meerkosten, toe te rekenen aan de aanwezigheid van meer en onontdekt asbest, toewijsbaar. Voor zover er meer puin is afgevoerd, is niet gesteld dat en zo ja, op welke wijze dat puin te relateren is aan de aanwezigheid van eerder onontdekt asbest. Aan bewijslevering komt het hof op dit punt daarom niet toe. Deze vordering zal worden toegewezen en de grief slaagt zodoende gedeeltelijk.

2e omzetting puinbult ( € 11.840,00)

6.6.

Boverhoff vordert een bedrag van € 11.840,00 omdat zij in opdracht van de Gemeente een puinbult heeft verplaatst. Volgens Boverhoff ligt het niet in haar risicosfeer dat de bult verwijderd moest worden en is er sprake van meerwerk. Het hof overweegt dat verwijdering van het puin onderdeel was van de overeenkomst en dat niet in geschil is dat de puinbult een belemmering vormde voor andere werkzaamheden en dat het puin daarom afgevoerd moest worden. Gelet op al die omstandigheden is door Boverhoff onvoldoende onderbouwd dat de opdracht om de puinbult te verwijderen meerwerk is, ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht. Deze vordering is terecht afgewezen en dit deel van de grief faalt.

meerkosten stilstand stelplaten. (€ 1.750,00)

6.7.

Boverhoff stelt dat het werk enige tijd heeft stilgelegen in verband met stelplaten waarin mogelijk asbest aanwezig was. Dat bleek uiteindelijk niet het geval. Door Boverhoff is onvoldoende onderbouwd waarom –gegeven dat bekend was dat er asbest aanwezig was in het te slopen pand– kosten als gevolg van vertraging door onderzoek naar mogelijk meer asbest als meerwerk mogen worden verrekend. De grondslag van de vordering is derhalve onvoldoende onderbouwd. Deze vordering is terecht afgewezen en dit deel van de grief faalt.

vertragingsboete

6.8.

De Gemeente vordert een bedrag van € 22.000,00 aan boete wegens het te laat opleveren van het project. Zij stelt dat die bevoegdheid is ontstaan doordat het project niet op 1 mei 2016 is opgeleverd. Een opleverdatum dienen partijen echter overeen te komen: de Gemeente kan als opdrachtgever niet eenzijdig een opleverdatum opleggen. De Gemeente beroept zich op de opleverdatum (en het overschrijden daarvan) en heeft daarom de stelplicht dat (en op welke wijze) partijen de opleverdatum van 1 mei 2016 zijn overeengekomen. De Gemeente heeft de korting aangezegd in een brief van 6 mei 2016. Die brief verwijst alleen naar de oorspronkelijk overeengekomen opleverdatum van 24 september 2015. Die datum gold op dat moment echter al niet meer als opleverdatum en kan ook niet gegolden hebben op dat moment, omdat gelet op de bestekswijzigingen en de voor rekening van de Gemeente komende omstandigheden, niet van de aannemer kon worden gevergd dat het werk binnen die overeengekomen termijn zou worden opgeleverd (paragraaf 7.5 UAV 2012). Het is voor het hof onvoldoende duidelijk welke overeengekomen opleverdatum de Gemeente stelt en welke onderbouwing zij daarvoor geeft. Daarom is haar vordering in reconventie niet toewijsbaar.

7.De slotsom

7.1.

In het principaal hoger beroep slagen de grieven. Het bedrag van € 425.000,00 is niet toewijsbaar en het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.

7.2.

In eerste aanleg is de Gemeente in conventie veroordeeld tot betaling van € 636.874,75. In hoger beroep is komen vast te staan dat het bedrag van € 425.000,00 ten onrechte is toegewezen (zie overweging 5.8). Ook is komen vast te staan dat een bedrag van € 14.025,00 ten onrechte is afgewezen (zie overweging 6.5). In totaal is (van de vordering in conventie in eerste aanleg) daarom een bedrag van (€ 636.874,75 - € 425.000 + € 14.025,00 =) € 225.899,75 toewijsbaar.

Tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten van € 6.000,84 is niet gegriefd.

7.3.

Voor zover de Gemeente op basis van het bestreden vonnis meer heeft betaald dan zij nu verschuldigd blijkt te zijn, is de vordering tot terugbetaling daarvan toewijsbaar, voor zover die vordering ertoe strekt de gevolgen van de – thans onjuist bevonden – veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken.

7.4.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7.5.

Voor de leesbaarheid zal het hof het vonnis in eerste aanleg geheel vernietigen en alle toewijsbare veroordelingen opnieuw uitspreken.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland (locatie Utrecht) van 16 mei 2018 en doet opnieuw recht;

veroordeelt de Gemeente om aan Boverhoff te betalen een bedrag van € 225.899,75 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 210.899,75 vanaf 8 juli 2016 en over het bedrag van € 15.000,00 vanaf 29 september 2017 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt de Gemeente om aan Boverhoff te betalen een bedrag van € 6.000,84 (inclusief btw), ter zake buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten (in conventie) in eerste aanleg, aan de zijde van Boverhoff begroot op € 12.381,42;

veroordeelt de Gemeente in de na het vonnis in eerste aanleg aan de zijde van Boverhoff ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit arrest wat de veroordelingen hiervoor betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Boverhoff om het meerdere dan de thans toegewezen bedragen die de Gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Boverhoff heeft voldaan terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening tot aan de dag van terugbetaling;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.