Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.240.877/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3872853)
arrest van 28 juli 2020
in de zaak van
De Friesland Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
De Friesland,
De Friesland,
advocaat: mr. J.J. Rijken, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook (schriftelijk) heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. R. Meijer, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook (schriftelijk) heeft gepleit.
1.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 29 juli 2016;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties);
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
- de appeldagvaarding van 29 juli 2016;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties);
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
1.2
Vervolgens is een datum voor pleidooi bepaald. Omdat het pleidooi vanwege de gevolgen van het Covid 19 virus niet gehouden kon worden, heeft een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. In dat verband zijn pleitaantekeningen van mrs. J.J. Rijken en
[B] namens De Friesland en van mr. R. Meijer en J.T. Hiemstra namens
[geïntimeerde] overgelegd. Ter voorbereiding op het schriftelijk pleidooi zijn van de zijde van [geïntimeerde] ook producties (nummers 12 tot en met 14) overgelegd.
1.3 Ten slotte is een datum voor arrest bepaald op het ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde procesdossier, aangevuld met de stukken van het schriftelijk pleidooi.
1.3 Ten slotte is een datum voor arrest bepaald op het ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde procesdossier, aangevuld met de stukken van het schriftelijk pleidooi.
2.2 Waar gaat het in deze zaak over?
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of De Friesland, destijds de ziektekostenverzekeraar van [geïntimeerde] , de kosten van een door
[geïntimeerde] in 2011 ondergane herniaoperatie met behulp van de PTED-techniek moet vergoeden.
2.2
Anders dan de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat de ziektekostenverzekering die [geïntimeerde] bij De Friesland heeft afgesloten in 2011 geen dekking bood voor vergoeding van deze kosten. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten dan ook alsnog afwijzen.
3.3 Vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
t.a.v. de verzekering van [geïntimeerde]3.2 [geïntimeerde] was in 2011 verzekerd tegen ziektekosten bij De Friesland. In de verzekeringsvoorwaarden is onder meer bepaald:
"2.2
Grondslag en dekkingsgebied(…)
- De verzekeringsvoorwaarden moeten worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met de Zorgverzekeringswet, het Besluit Zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering.
"2.2
Grondslag en dekkingsgebied(…)
- De verzekeringsvoorwaarden moeten worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met de Zorgverzekeringswet, het Besluit Zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering.
2.7
Dekkinga. Omvang van de dekking(…)- De inhoud en omvang van de verzekerde zorg of diensten worden onder anderebepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en - bij het ontbreken van eenzodanige maatstaf - door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde enadequate zorg en diensten."TipHet College voor zorgverzekeringen (CVZ) heeft verschillende behandelingen aan de hiervoor genoemde criteria getoetst en op grond hiervan beoordeeld of deze als verzekerde zorg zijn aan te merken. Raadpleeg hiervoor www.cvz.nl/zorgpakket/standpunten.- U hebt recht op een vorm van zorg of een dienst voor zover u daarop naar inhoud enomvang redelijkerwijs bent aangewezen. De te verlenen zorg of diensten moeten doelmatig,niet onnodig kostbaar of onnodig gecompliceerd zijn."
en
"
3.12 Medisch specialistische zorg algemeenInhoud zorgU hebt recht op zorg zoals medisch specialisten plegen te bieden.(…)VergoedingAls u gebruik maakt van een gecontracteerde zorgaanbieder worden de kosten volledig vergoed. Als u gebruik maakt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder geldt een vergoeding van maximaal 80% van het wettelijk tarief in Nederland. Als er geen Nederlands wettelijk tarief geldt, bedraagt de vergoeding maximaal 80% van het door De Friesland gecontracteerde bedrag."
en
"
3.12 Medisch specialistische zorg algemeenInhoud zorgU hebt recht op zorg zoals medisch specialisten plegen te bieden.(…)VergoedingAls u gebruik maakt van een gecontracteerde zorgaanbieder worden de kosten volledig vergoed. Als u gebruik maakt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder geldt een vergoeding van maximaal 80% van het wettelijk tarief in Nederland. Als er geen Nederlands wettelijk tarief geldt, bedraagt de vergoeding maximaal 80% van het door De Friesland gecontracteerde bedrag."
t.a.v. de klachten en de medische behandeling van [geïntimeerde]3.3 [geïntimeerde] is geruime tijd bekend met rugklachten. In 2004 en 2009 heeft zij een herniaoperatie ondergaan. Ondanks deze operaties bleef zij klachten houden, waaronder een klapvoet en, vooral, veel pijnklachten. Pijnbestrijding bood geen of onvoldoende remedie. In december 2011 is zij, nadat bij haar een dubbele hernia was vastgesteld, door haar huisarts verwezen naar de rugkliniek van orthopedisch chirurg
dr. [C] (hierna: [C] ) in [D] , nadat de behandelend neuroloog van [geïntimeerde] een negatief advies had gegeven voor operatie van de hernia en haar had verwezen naar de pijnpoli.
dr. [C] (hierna: [C] ) in [D] , nadat de behandelend neuroloog van [geïntimeerde] een negatief advies had gegeven voor operatie van de hernia en haar had verwezen naar de pijnpoli.
3.4
[C] gaf aan de hernia te kunnen verwijderen via een percutane transforaminale endoscopische discectomie (PTED). Dit is een methode waarbij toegang tot de hernia wordt verkregen door middel van een punctie waarbij een endoscoop wordt ingebracht, via het foramen.
Deze methode is bekend sinds 1975 en is sindsdien (wereldwijd) ongeveer 100.000 keer toegepast. In Nederland wordt de methode slechts door enkele artsen, waaronder [C] , toegepast.
3.5
De operatie vond op 20 december 2011 plaats en is succesvol verlopen. Sindsdien heeft [geïntimeerde] aanmerkelijk minder klachten en kon zij weer fulltime aan het werk.
3.6
[geïntimeerde] heeft de nota’s betreffende de behandeling - het betreft een totaalbedrag van € 10.863,80 – op 28 december 2011 bij De Friesland ingediend. De Friesland heeft geweigerd de kosten te betalen.
t.a.v. de vergoeding van PTED door zorgverzekeraars in het algemeen
3.7
Het College voor Zorgverzekeringen (hierna: het CVZ), nu het Zorginstituut genaamd (het hof zal verder steeds de naam Zorginstituut gebruiken), is op grond van art. 64 lid 1 Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) belast met het bevorderen van de eenduidige uitleg van de aard, de inhoud en de omvang van de door zorgverzekeraars te leveren prestaties.
3.8
In september 2002 heeft het Zorginstituut het standpunt ingenomen dat bij endoscopische chirurgische behandeling van een lumbale hernia, uitgevoerd in de Alpha-klinik te München, sprake was van ‘gebruikelijke zorg’ (het criterium dat in de Ziekenfondswet was opgenomen en met de invoering van de Zvw per 1 januari 2006 is vervangen door het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ in art. 2.1 lid 2 Besluit zorgverzekering, hierna: Bzv). Op grond van dit oordeel zijn in de periode van september 2002 tot circa oktober 2006 operaties volgens de PTED-methode door zorgverzekeraars vergoed.
3.9
Op verzoek van een zorgverzekeraar heeft het Zorginstituut op 10 oktober 2006 een standpunt uitgebracht over de endoscopische transforaminale benadering van een lumbale hernia. Slotsom van dit standpunt is dat die benadering niet kan worden aangemerkt als
“gebruikelijk in de (internationale) kring van de beroepsgenoten” en daarmee niet valt onder de omvang van de geneeskundige zorg, zoals bepaald in het Bzv.
3.1
Op 10 juli 2008 heeft het Zorginstituut opnieuw een standpunt uitgebracht met betrekking tot PTED en opnieuw geconcludeerd dat deze behandeling niet behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk.
3.11 Het Zorginstituut heeft in oktober 2013 een standpunt gepubliceerd met als titel: “
Stand van de wetenschap en praktijk van de endoscopische technieken bij een lumbale hernia nuclei pulposi”.
De vraagstelling van dit standpunt is:
“
of endoscopische operatietechnieken als interventie bij de behandeling van lumbale hernia nuclei pulposi voldoen aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk en daarmee of deze indicatie-interventiecombinatie valt onder de te verzekeren prestatie geneeskundige zorg.”
In hoofdstuk 3 van het standpunt worden diverse studies naar de PTED-techniek besproken. Over de kwaliteit van deze studies wordt aan het slot van de bespreking opgemerkt:
“
Door beperkingen in studieopzet en imprecisie van geschatte effecten, is de overall kwaliteit van het bewijs laag tot zeer laag. Dit betekent dat de juistheid van de gevonden effecten zeer onzeker is. Wij concluderen dat er onvoldoende bewijs van goed niveau is om te kunnen aannemen dat de TF, PTED techniek minstens even effectief en veilig is als de standaardbehandeling.(…)
3.11 Het Zorginstituut heeft in oktober 2013 een standpunt gepubliceerd met als titel: “
Stand van de wetenschap en praktijk van de endoscopische technieken bij een lumbale hernia nuclei pulposi”.
De vraagstelling van dit standpunt is:
“
of endoscopische operatietechnieken als interventie bij de behandeling van lumbale hernia nuclei pulposi voldoen aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk en daarmee of deze indicatie-interventiecombinatie valt onder de te verzekeren prestatie geneeskundige zorg.”
In hoofdstuk 3 van het standpunt worden diverse studies naar de PTED-techniek besproken. Over de kwaliteit van deze studies wordt aan het slot van de bespreking opgemerkt:
“
Door beperkingen in studieopzet en imprecisie van geschatte effecten, is de overall kwaliteit van het bewijs laag tot zeer laag. Dit betekent dat de juistheid van de gevonden effecten zeer onzeker is. Wij concluderen dat er onvoldoende bewijs van goed niveau is om te kunnen aannemen dat de TF, PTED techniek minstens even effectief en veilig is als de standaardbehandeling.(…)
Voor de TF, PTED techniek wordt wel verwacht dat de conclusies kunnen wijzigen door nieuwe studies. (…) Endoscopische technieken zouden leiden tot een korter verblijf in het ziekenhuis en eerdere terugkeer naar werk. Een kosteneffectiviteitstudie vanuit sociaal perspectief zou daarom eveneens moeten worden uitgevoerd.”
De conclusie betreffende het criterium stand van wetenschap en praktijk luidt:
“
Op basis van de mening van de beroepsgroepen dat het hier om een nieuwe behandeling gaat, en de beschikbare studies concludeert het CVZ dat de transforaminale endoscopische methode (TF, PTED) van een lumbale HNP op één niveau (hetzij als eerste ingreep hetzij als tweede ingreep na een recidief) niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk kan worden beschouwd.De Wetenschappelijke Adviesraad van het CVZ heeft het standpunt en de systematische review in de oktobervergadering van 2013 besproken en akkoord bevonden.”
De conclusie betreffende het criterium stand van wetenschap en praktijk luidt:
“
Op basis van de mening van de beroepsgroepen dat het hier om een nieuwe behandeling gaat, en de beschikbare studies concludeert het CVZ dat de transforaminale endoscopische methode (TF, PTED) van een lumbale HNP op één niveau (hetzij als eerste ingreep hetzij als tweede ingreep na een recidief) niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk kan worden beschouwd.De Wetenschappelijke Adviesraad van het CVZ heeft het standpunt en de systematische review in de oktobervergadering van 2013 besproken en akkoord bevonden.”
Het Zorginstituut heeft haar voorlopige conclusies voorgelegd aan de specialistenverenigingen orthopedie (NOV), neurochirurgie (NVvN) en de Dutch Spine Society (DSS). Onder “Reactie inhoudelijk deskundigen” worden de reacties van deze verenigingen als volgt weergegeven:
“
De NOV en de NVvN beschouwen deze TF, PTED techniek als experimenteel en vinden dat aanvullend kwalitatief goed onderzoek nodig is om de effectiviteit en veiligheid van deze behandeling vast te stellen.
“
De NOV en de NVvN beschouwen deze TF, PTED techniek als experimenteel en vinden dat aanvullend kwalitatief goed onderzoek nodig is om de effectiviteit en veiligheid van deze behandeling vast te stellen.
De DSS is van mening dat hoogstaand gerandomiseerd onderzoek noodzakelijk is om de werkelijke effectiviteit en veiligheid van deze behandeling te kunnen bepalen, maar omdat de huidige literatuur volgens hen aantoont dat de behandeling niet beter of slechter is dan de open behandeling, vinden ze niet vergoeden van de behandeling niet wetenschappelijk gefundeerd. Een voorwaardelijke/voorlopige vergoeding totdat meer duidelijkheid is gekomen over effectiviteit/veiligheid vinden ze meer gepast. De NOV denkt daar ook zo over. Inmiddels is een aanvraag voor voorwaardelijke toelating tot het basispakket ingediend.”
De conclusie in het standpunt over de te verzekeren zorg luidt:
"
De behandeling van een eerste lumbale HNP op één niveau of een terugkerende lumbale HNP op één niveau na een MD met de transforaminale endoscopische methode (TF, PTED) kan niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk worden beschouwd. De behandeling kan om die reden niet worden vergoed of verstrekt uit de basisverzekering.”
De conclusie in het standpunt over de te verzekeren zorg luidt:
"
De behandeling van een eerste lumbale HNP op één niveau of een terugkerende lumbale HNP op één niveau na een MD met de transforaminale endoscopische methode (TF, PTED) kan niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk worden beschouwd. De behandeling kan om die reden niet worden vergoed of verstrekt uit de basisverzekering.”
3.12
In september 2015 heeft de minister van VWS besloten PTED voorwaardelijk toe te laten tot het pakket van de zorgverzekering. In een brief van 18 september 2015 aan de Tweede kamer (Kamerstukken II 2015/2016, 29689, nr. 649) schreef de minister onder meer:
“
PTED wordt voorwaardelijk toegelaten tot het basispakket met ingang van 1 januari 2016, voor de duur van 4 jaar.De PTED-behandeling is tijdens de periode van voorwaardelijke toelating niet beschikbaar voor alle patiënten met een medische indicatie voor deze zorg. De belangrijkste reden daarvoor is dat er beperkte capaciteit is. Voor het onderzoek moeten chirurgen worden getraind in de nieuwe techniek en moet nieuw (relatief duur) instrumentarium wordenaangeschaft. Gelet op de onzekerheid over de vraag of de PTED-behandeling na de periode van voorwaardelijke toelating zal worden opgenomen in het basispakket willen de betrokken partijen op dit moment niet meer chirurgen opleiden en niet meer apparatuur aanschaffen dan noodzakelijk is voor het doen van het onderzoek.
“
PTED wordt voorwaardelijk toegelaten tot het basispakket met ingang van 1 januari 2016, voor de duur van 4 jaar.De PTED-behandeling is tijdens de periode van voorwaardelijke toelating niet beschikbaar voor alle patiënten met een medische indicatie voor deze zorg. De belangrijkste reden daarvoor is dat er beperkte capaciteit is. Voor het onderzoek moeten chirurgen worden getraind in de nieuwe techniek en moet nieuw (relatief duur) instrumentarium wordenaangeschaft. Gelet op de onzekerheid over de vraag of de PTED-behandeling na de periode van voorwaardelijke toelating zal worden opgenomen in het basispakket willen de betrokken partijen op dit moment niet meer chirurgen opleiden en niet meer apparatuur aanschaffen dan noodzakelijk is voor het doen van het onderzoek.
In de eerste twee jaar van de voorwaardelijke toelating zal het hoofdonderzoek naar de effectiviteit en kosteneffectiviteit van de PTED-behandeling worden uitgevoerd. Er zullen 676 patiënten aan dit hoofdonderzoek deelnemen, waarvan er 338 de standaardbehandeling zullen krijgen en 338 zullen worden behandeld met PTED.
In de laatste twee jaar van de voorwaardelijke toelating zal een nevenonderzoek (een observationele studie) plaatsvinden naar complicaties van de PTED-behandeling. In dit kader zullen nog eens 350 patiënten kunnen worden behandeld met PTED.”
3.13
In een voortgangsrapportage van 24 maart 2020 heeft het Zorginstituut verslag gedaan van de lopende voorwaardelijke toelatingstrajecten betreffende het jaar 2019. De conclusie over de PTED-behandeling komt erop neer dat de ingestelde onderzoeksgroep vóór 1 juni 2020 een eindverslag zal uitbrengen met daarin de resultaten van het onderzoek en een actuele systematische review van de internationale literatuur. Het Zorginstituut zal binnen een half jaar nadien beoordelen of PTED voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk en of de behandeling doelmatig is. Het Zorginstituut merkt daarbij op dat een eventueel positief standpunt/advies mogelijk gepaard gaat met een aantal waarborgen van de beroepsgroepen.
4.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft De Friesland gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 10.863,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2013 en proceskosten.
4.2
De vordering is gebaseerd op de verzekeringsvoorwaarden, die volgens [geïntimeerde] meebrengen dat De Friesland gehouden is de kosten van de PTED-behandeling, een behandeling die volgens haar voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk, te vergoeden..
4.3
De Friesland heeft verweer gevoerd. Onder verwijzing naar de hiervoor vermelde standpunten van het Zorginstituut heeft zij aangevoerd dat de PTED-behandeling in 2011 niet voldeed aan het criterium ‘stand van wetenschap en prakrijk’, om die reden niet onder de dekking van de door [geïntimeerde] bij haar afgesloten verzekering valt en daarom ook niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.4
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 8.691,04 (80% van € 10.863,80,-), te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Volgens de kantonrechter heeft De Friesland onvoldoende onderbouwd dat enkel zorg die voldoet aan de stand van wetenschap en praktijk voor vergoeding in aanmerking komt. De kantonrechter noemt dit de exclusiviteitsbenadering van De Friesland. Ook zorg die niet aan dit criterium voldoet maar in een concreet geval passend, noodzakelijk en kostenbesparend is, komt volgens de kantonrechter voor vergoeding in aanmerking.
Los daarvan heeft De Friesland volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat een PTED-behandeling niet aan het criterium van de stand van wetenschap en praktijk voldoet, gelet op het feit dat de PTED-behandelingen al jarenlang worden toegepast en dat twee specialistenverenigingen (NOV en DSS) van mening zijn dat het niet vergoeden van deze behandeling niet wetenschappelijk gebaseerd is. De kantonrechter meent ten slotte dat onverkorte toepassing van de exclusiviteit niet geheel in overeenstemming is met de aard van de overeenkomst tussen partijen, die erop gericht is dat [geïntimeerde] recht heeft op een vorm van zorg of dienst waarop zij naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen. [geïntimeerde] heeft vele behandelingen ondergaan die wel voor vergoeding in aanmerking kwamen, maar geen resultaat hadden. Het niet betalen van de enige behandeling die wèl doelmatig maar niet onnodig gecompliceerd of kostbaar is gebleken en tot een verminderd beroep op de verzekering heeft geleid, strookt niet met een redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst, aldus de kantonrechter.
Omdat geen sprake is van gecontracteerde zorg beperkt de kantonrechter de vergoeding van de behandeling tot 80% van de in rekening gebrachte kosten.
Los daarvan heeft De Friesland volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat een PTED-behandeling niet aan het criterium van de stand van wetenschap en praktijk voldoet, gelet op het feit dat de PTED-behandelingen al jarenlang worden toegepast en dat twee specialistenverenigingen (NOV en DSS) van mening zijn dat het niet vergoeden van deze behandeling niet wetenschappelijk gebaseerd is. De kantonrechter meent ten slotte dat onverkorte toepassing van de exclusiviteit niet geheel in overeenstemming is met de aard van de overeenkomst tussen partijen, die erop gericht is dat [geïntimeerde] recht heeft op een vorm van zorg of dienst waarop zij naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen. [geïntimeerde] heeft vele behandelingen ondergaan die wel voor vergoeding in aanmerking kwamen, maar geen resultaat hadden. Het niet betalen van de enige behandeling die wèl doelmatig maar niet onnodig gecompliceerd of kostbaar is gebleken en tot een verminderd beroep op de verzekering heeft geleid, strookt niet met een redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst, aldus de kantonrechter.
Omdat geen sprake is van gecontracteerde zorg beperkt de kantonrechter de vergoeding van de behandeling tot 80% van de in rekening gebrachte kosten.
5.5. De bespreking van de grievenInleiding en beoordelingskader5.1 Met haar (twaalf) grieven, die het hof tezamen zal behandelen, komt De Friesland op tegen alle onderdelen van het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter en legt zij het geschil in volle omvang aan het hof voor. Aan het hof ligt dan ook de vraag voor of de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Bij het antwoord op die vraag zal het hof ook de stellingen en grondslagen betrekken die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten.
5.2
In zijn arrest van 30 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:469) - ook over de vergoeding van een PTED-behandeling - is de Hoge Raad uitvoerig ingegaan op het stelsel van de Zorgverzekeringswet, het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ en op de taak en de standpunten van het Zorginstituut. De Hoge Raad overwoog daarover (in rov. 4.2.2 t/m 4.3.4 van het arrest) het volgende:
“Het stelsel van de Zorgverzekeringswet
“Het stelsel van de Zorgverzekeringswet
4.2.2
Het gaat in deze zaak om de toepassing van de Zorgverzekeringswet, die op 1 januari 2006 in werking is getreden. De dekking van de in deze wet geregelde verzekering is dwingendrechtelijk bij en krachtens die wet geregeld. Op grond van art. 11 lid 1 Zvw heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering.
De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerde pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat. Met het dwingendrechtelijk voorgeschreven verzekerde pakket is bedoeld om slechts noodzakelijke zorg te vergoeden, die aantoonbaar werkt, kosteneffectief is en waarvan de noodzaak tot collectieve financiering blijkt. (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, rov. 3.5.1-3.5.3)
4.2.3
In art. 2.1 lid 2 Bzv is bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van de verzekerde zorg en diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Beslissend voor de uitkomst van deze zaak is of PTED op het tijdstip dat de operatie volgens deze methode bij [verweerster] werd uitgevoerd, behoorde tot de stand van de wetenschap en praktijk in de zin van deze bepaling.
Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’
4.2.4
Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van art. 2.1 lid 2 Bzv is in de plaats gekomen van het voorheen geldende ‘gebruikelijkheidscriterium’ van de Ziekenfondswet (‘de gebruikelijke zorg’) waaraan is getoetst in het hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde standpunt van het CVZ uit 2002.[zie onder rov. 3.8 – toevoeging hof].Met het nieuwe criterium is blijkens de daarop bij het Besluit zorgverzekering gegeven toelichting bedoeld een “geactualiseerde vertaling” van het gebruikelijkheidscriterium te geven. Beoogd is om met het nieuwe criterium die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep rekent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn volgens de toelichting zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. Met het nieuwe criterium is tevens bedoeld te voldoen aan het (in verband met de vrijheid van diensten gegeven) oordeel van het HvJEU in zijn uitspraak van 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms) dat ‘gebruikelijkheid’ alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Volgens de toelichting bij het Besluit zorgverzekering kan het begrip ‘stand der wetenschap’ “slechts internationaal worden uitgelegd”. (Zie voor een en ander de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36)
Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ dient overeenkomstig het vorenstaande te worden verstaan.
De taak en de standpunten van het CVZ
4.2.5
Het CVZ, thans het Zorginstituut genaamd, is een (op grond van de art. 58-60 Zvw) onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is ingevolge art. 64 lid 1 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zvw. Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het voortdurend het hiervoor in 4.2.2 genoemde verzekerde pakket te toetsen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Het kan in dat verband standpunten publiceren zoals in deze zaak aan de orde. Eventueel kan het ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zvw).
4.2.6
De richtlijnen en standpunten van het CVZ zijn niet bindend. Of op grond van de Zorgverzekeringswet aanspraak bestaat op (vergoeding van) een bepaalde prestatie, dient (rechtstreeks) te worden bepaald aan de hand van de hiervoor in 4.2.2-4.2.4 bedoelde maatstaven. Gelet op de hiervoor in 4.2.5 genoemde wettelijke taak van het CVZ ligt het echter voor de hand om daarbij in beginsel uit te gaan van door deze gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat een zorgverzekeraar die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien. Dit volgt ook uit de op art. 64 Zvw gegeven toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 161). Evenzeer dient de rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt of in een dergelijke richtlijn, dit deugdelijk te motiveren.
Beoordeling door het CVZ
4.3.1
De wijze waarop het CVZ beoordeelt of een behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, is door hem vastgelegd in een aantal rapporten, waarvan de belangrijkste inhoud is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8-3.13. Deze beoordelingswijze houdt (en hield ook in 2006) in hoofdlijnen het volgende in.
4.3.2
Het CVZ neemt alle relevante gegevens in aanmerking, waaronder literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Om deze gegevens te beoordelen is zogeheten ‘evidence based medicine’ het leidende principe. Bij voorkeur berust het oordeel op ‘best evidence’. Om de waarde van een nieuwe behandeling te toetsen dient die vergeleken te worden met de bestaande ‘goudenstandaardbehandeling’ of met ‘usual care’ (de klassieke behandeling). Hierbij wordt gebruik gemaakt van de zogeheten EBRO-richtlijnen (Evidence Based Richtlijn Ontwikkeling). Als uit ten minste twee kwalitatief verantwoorde studies (gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en voldoende omvang; ook aangeduid als RCT) blijkt dat de behandeling in kwestie een (meer)waarde heeft ten opzichte van de behandeling die tot nog toe de voorkeur had in de internationale kring van de beroepsgenoten (de ‘goudenstandaardbehandeling’), dan wordt de nieuwe behandeling als effectief beschouwd.
4.3.3
Als geen studies van voldoende niveau zijn gepubliceerd, kan het CVZ zijn oordeel baseren op ‘evidence’ van lagere orde, zoals publicaties van gezaghebbende meningen van medisch specialisten of richtlijnen die door wetenschappelijke verenigingen namens de beroepsgroep zijn opgesteld. Dan bepaalt de mate van consistentie van de onderzoeken dan wel publicaties of ze worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van de effectiviteit.
4.3.4
De hiervoor in 4.3.2-4.3.3 kort weergegeven beoordelingswijze van het CVZ stemt overeen met hetgeen de wetgever blijkens het hiervoor in 4.2.4 overwogene bij het criterium ‘de stand van de wetenschap en praktijk’ voor ogen heeft gestaan. Dit is derhalve aan te merken als een deugdelijke wijze om aan dat criterium te toetsen.”
5.3
Verder overwoog de Hoge Raad dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat er geen aanwijzingen zijn dat PTED een operatie met meer risico’s of complicaties oplevert dan de standaardmethode, dat met PTED in 2007 al voldoende ervaring was opgedaan, en dat PTED met goed gevolg wordt uitgevoerd, onder meer in het aan de Hoge Raad voorgelegde geval, niet zonder meer tot gevolg hebben dat PTED tot de stand van de wetenschap en praktijk is te rekenen. De verwijzing naar die omstandigheden levert dan ook een onvoldoende motivering op voor het oordeel dat grond bestaat om tot een andere slotsom te komen dan het Zorginstituut in zijn standpunten, aldus de Hoge Raad, die
oordeelde dat het hof bij zijn oordeel dan ook was uitgegaan van een onjuiste invulling van het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’.
5.4
Ten slotte overwoog de Hoge Raad onder meer dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of een behandeling tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort en daarom door de zorgverzekeraar moet worden vergoed, in beginsel bij de verzekerde berusten. Van de zorgverzekeraar mag worden verwacht dat hij zijn betwisting van de stelling van de verzekerde naar behoren met relevante feiten en gegevens onderbouwt maar op hem rust geen verzwaarde stelplicht.
5.5
Het hof zal bij zijn oordeel uitgaan van de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad. De kantonrechter, die met dit arrest nog geen rekening heeft kunnen houden, heeft een ander juridisch kader gehanteerd. Omdat dat kader door het arrest van de Hoge Raad achterhaald is, wat er verder ook van zij, zal het hof niet alle tegen de afzonderlijke overwegingen gerichte grieven expliciet behandelen. De grieven slagen voor zover deze erop neerkomen dat het door de kantonrechter gehanteerde juridische kader niet overeenkomt met de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad.
5.6
Op grond van artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden van de door [geïntimeerde] afgesloten verzekering, waarin de dekking van de verzekering is geregeld, worden inhoud en omvang van de verzekerde zorg onder andere bepaald door de stand van wetenschap en praktijk en - bij het ontbreken van die maatstaf - door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde zorg (artikel 2.7 onder a). In de als een toelichting op deze bepaling te beschouwen “Tip” wordt verwezen naar het Zorginstituut, dat voor verschillende behandelingen aan deze criteria heeft getoetst en heeft beoordeeld of deze behandelingen als verzekerde zorg zijn aan te duiden. Verder bepalen de verzekeringsvoorwaarden dat ze moeten worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met (onder meer) de Zorgverzekeringswet en het Bzv (artikel 2.2 verzekeringsvoorwaarden). In artikel 2.1 Bzv is bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van de verzekerde zorg en diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk
.Artikel 2.7 onder a van de verzekeringsvoorwaarden sluit daarbij aan. Het ligt dan ook voor de hand het in artikel 2.7 onder a. gebruikte begrip ‘stand van de wetenschap en praktijk’ op dezelfde manier uit te leggen zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2018 hetzelfde begrip uit artikel 2.1 Bzv heeft uitgelegd (vgl. rov. 4.2.4 van dat arrest). Dat volgt trouwens ook uit het dwingendrechtelijke karakter van het krachtens de Zorgverzekeringswet voorgeschreven pakket.
.Artikel 2.7 onder a van de verzekeringsvoorwaarden sluit daarbij aan. Het ligt dan ook voor de hand het in artikel 2.7 onder a. gebruikte begrip ‘stand van de wetenschap en praktijk’ op dezelfde manier uit te leggen zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2018 hetzelfde begrip uit artikel 2.1 Bzv heeft uitgelegd (vgl. rov. 4.2.4 van dat arrest). Dat volgt trouwens ook uit het dwingendrechtelijke karakter van het krachtens de Zorgverzekeringswet voorgeschreven pakket.
5.7
Volgens [geïntimeerde] is voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling onder de dekking van de verzekering valt niet doorslaggevend of de behandeling voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. Zij wijst erop dat artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de inhoud en omvang van de verzekerde zorg “onder andere” worden bepaald door dat criterium, maar dat de bepaling daarnaast verwijst naar “wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten”. Dat is in lijn met artikel 2.1 lid 2 Bzv, waarin is bepaald dat de inhoud van het pakket “mede” wordt bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten, aldus [geïntimeerde] .
Het hof volgt haar niet in dit betoog, omdat het berust op een onjuiste uitleg van artikel 2.1 lid 2 Bzv, en daarmee ook van artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden. In de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36 is de toevoeging van de verantwoorde en adequate zorg als volgt toegelicht: “
Verder is er aan toegevoegd ‘door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten’. Deze toevoeging is noodzakelijk omdat deze bepaling thans betrekking heeft op alle zorgvormen en dus ook op de zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status hebben of behoeven (bijvoorbeeld het zittend vervoer).” Uit deze toelichting blijkt dat de toevoeging alleen betrekking heeft op zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status nodig hebben. Het is evident dat de PTED-behandeling niet onder deze zorgvormen valt. Dat volgt al uit het feit dat door het Zorginstituut meerdere standpunten zijn uitgebracht over de vraag of de PTED-behandeling voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk.
Het hof volgt haar niet in dit betoog, omdat het berust op een onjuiste uitleg van artikel 2.1 lid 2 Bzv, en daarmee ook van artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden. In de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36 is de toevoeging van de verantwoorde en adequate zorg als volgt toegelicht: “
Verder is er aan toegevoegd ‘door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten’. Deze toevoeging is noodzakelijk omdat deze bepaling thans betrekking heeft op alle zorgvormen en dus ook op de zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status hebben of behoeven (bijvoorbeeld het zittend vervoer).” Uit deze toelichting blijkt dat de toevoeging alleen betrekking heeft op zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status nodig hebben. Het is evident dat de PTED-behandeling niet onder deze zorgvormen valt. Dat volgt al uit het feit dat door het Zorginstituut meerdere standpunten zijn uitgebracht over de vraag of de PTED-behandeling voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk.
5.8
Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de verzekering ook dekking biedt voor de kosten van de PTED-behandeling indien die behandeling niet voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk, gaat dit betoog niet op.
5.9
Voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling op 20 december 2011, de datum van de operatie, onder de dekking van de verzekering viel is dan ook doorslaggevend of de PTED-behandeling op het tijdstip dat de operatie volgens deze methode bij [geïntimeerde] werd uitgevoerd, behoorde tot de stand van de wetenschap en praktijk in de zin van artikel 2.1 Bzv (en daarmee van artikel 2.7 onder a van de verzekeringsvoorwaarden).
5.1
Indien ten tijde van een behandeling door het Zorginstituut een standpunt is uitgebracht over de vraag of de desbetreffende behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk ligt het, zoals de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest uit 2018 heeft overwogen (vgl. rov. 4.2.6 van dat arrest), voor de hand om in beginsel uit te gaan van het standpunt van het Zorginstituut. De rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt dient dit deugdelijk te motiveren.
5.11
In december 2011, toen de operatie van [geïntimeerde] plaatsvond, had het Zorginstituut op 10 juli 2008 (zie rov. 3.10) een standpunt uitgebracht over de PTED-behandeling. Volgens dat standpunt was de PTED-behandeling geen zorg conform de stand van de wetenschap en praktijk. Zoals hiervoor is overwogen vormt dit standpunt het uitgangspunt. Het is aan [geïntimeerde] te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de PTED-behandeling in afwijking van het standpunt van het Zorginstituut in 2011 toch voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. Daartoe is onvoldoende dat er geen aanwijzingen zijn dat PTED een operatie met meer risico’s of complicaties oplevert dan de standaardmethode, dat met PTED in 2011 al (al dan niet in het buitenland) voldoende ervaring was opgedaan, en dat PTED-behandelingen met goed gevolg worden uitgevoerd en de behandeling ook bij [geïntimeerde] het beoogde effect heeft gehad (vgl. wat hiervoor in rov. 5.3 is vermeld over het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018).
5.12
Ook in het standpunt van oktober 2013 concludeert het Zorginstituut nog dat de PTED-behandeling “hetzij als eerste ingreep hetzij als tweede ingreep na een recidief” niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk kan worden beschouwd. Dat standpunt is onder meer gebaseerd op uitvoerig literatuuronderzoek (de literatuurlijst van hoofdstuk 3 van het standpunt bevat 24 publicaties). Wel suggereren twee van de drie geraadpleegde specialistenverenigingen, de NOV en de DSS, de PTED-behandeling voorwaardelijk toe te laten tot het zorgpakket, waarmee de deur op een kier wordt gezet voor toelating van de PTED-behandeling tot het zorgpakket.
Twee jaar na het standpunt van oktober 2013 is de PTED-behandeling
voorwaardelijktoegelaten. Voorwaardelijk, juist omdat nader onderzoek moest worden verricht naar de (kosten)effectiviteit van de behandeling. Indien daarover duidelijkheid bestond, en de minister van VWS van oordeel zou zijn geweest dat de PTED-behandeling al voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk zou dat onderzoek - vier jaar nadat [geïntimeerde] deze behandeling heeft ondergaan - achterwege hebben kunnen blijven.
Twee jaar na het standpunt van oktober 2013 is de PTED-behandeling
voorwaardelijktoegelaten. Voorwaardelijk, juist omdat nader onderzoek moest worden verricht naar de (kosten)effectiviteit van de behandeling. Indien daarover duidelijkheid bestond, en de minister van VWS van oordeel zou zijn geweest dat de PTED-behandeling al voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk zou dat onderzoek - vier jaar nadat [geïntimeerde] deze behandeling heeft ondergaan - achterwege hebben kunnen blijven.
5.13
Het standpunt van het Zorginstituut van oktober 2013 en de voorwaardelijke toelating in september 2015 vormen gezien het bovenstaande een bevestiging van het uitgangspunt dat de PTED-behandeling in december 2011 niet voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. In dit verband wijst het hof erop dat de mogelijkheid van een voorwaardelijke toelating is gebaseerd op artikel 2.1 lid 5 Bzv. Deze bepaling luidt:
“
In afwijking van het tweede lid vallen onder de zorgen en overige diensten, bedoeld in de artikelen 2.4, 2.8 of 2.9, ook de zorg en diensten die bij ministeriële regeling zijn aangewezen onder de daarbij geregelde voorwaarden. (…)”.
In het tweede lid van artikel 2.1 is, zoals aangegeven, bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Zorg die onder het vijfde lid valt, zoals de PTED-techniek na de voorwaardelijke toelating, voldoet dan ook niet aan de vereisten van (“in afwijking van”) het tweede lid, en dus ook niet aan het vereiste van de stand van de wetenschap en praktijk.
“
In afwijking van het tweede lid vallen onder de zorgen en overige diensten, bedoeld in de artikelen 2.4, 2.8 of 2.9, ook de zorg en diensten die bij ministeriële regeling zijn aangewezen onder de daarbij geregelde voorwaarden. (…)”.
In het tweede lid van artikel 2.1 is, zoals aangegeven, bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Zorg die onder het vijfde lid valt, zoals de PTED-techniek na de voorwaardelijke toelating, voldoet dan ook niet aan de vereisten van (“in afwijking van”) het tweede lid, en dus ook niet aan het vereiste van de stand van de wetenschap en praktijk.
5.14
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich beroepen op diverse internationale wetenschappelijke publicaties waaruit volgens haar de effectiviteit van de PTED-techniek blijkt. De Friesland heeft gemotiveerd weersproken dat de conclusie die [geïntimeerde] aan deze publicaties verbindt juist is. Volgens De Friesland blijkt dat niet uit deze artikelen, of is de conclusie van deze artikelen aanvechtbaar, waarbij De Friesland onder meer verwijst naar een literatuuronderzoek van het VUmc naar de effectiviteit van de PTED-techniek, waarin een groot aantal studies, waaronder veel studies waarop [geïntimeerde] zich beroept, worden besproken. Dat geldt ook voor de studie van Rueten e.a. uit 2009 (productie 1 bij memorie van antwoord), waaraan [geïntimeerde] veel betekenis toekent. Over deze studie, en een studie uit 2008 van Rueten e.a., schrijven de onderzoekers van het VUmc (op blz. 7 van hun studie):
“
These studies were both judged to have a high risk of bias due to inadequate methods of randomisation, lack of allocation concealment and lack of blinding. As such all pooled analyses provide low quality evidence.”
De conclusie van de VUmc studie is dat adequaat wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit van de PTED-methode ontbreekt.
De door [geïntimeerde] als productie 3, 4, 8 en 14 overgelegde artikelen dateren van (ver) na 2011 en zijn, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet van belang voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling in november 2011 voldeed aan de stand van de wetenschap en praktijk (vgl. rov. 4.2.3 van het arrest van de Hoge Raad uit 2018).
Al met al heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de standpunten uit 2008 en 2013 van het Zorginstituut in strijd zijn met wetenschappelijke inzichten onvoldoende onderbouwd.
5.15 [geïntimeerde] heeft ook verwezen naar de literatuur die is overgelegd in de procedure onder rolnummer 200.240.881-01 over een vergelijkbare zaak (de vraag of De Friesland een in november 2011 verrichte PTED-behandeling dient te vergoeden) waarin ook vandaag arrest wordt gewezen. Voor de in die zaak door de verzekerde aangehaalde literatuur geldt, mutatis mutandis, wat geldt voor de hiervoor besproken literatuur: Als de
“
These studies were both judged to have a high risk of bias due to inadequate methods of randomisation, lack of allocation concealment and lack of blinding. As such all pooled analyses provide low quality evidence.”
De conclusie van de VUmc studie is dat adequaat wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit van de PTED-methode ontbreekt.
De door [geïntimeerde] als productie 3, 4, 8 en 14 overgelegde artikelen dateren van (ver) na 2011 en zijn, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet van belang voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling in november 2011 voldeed aan de stand van de wetenschap en praktijk (vgl. rov. 4.2.3 van het arrest van de Hoge Raad uit 2018).
Al met al heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de standpunten uit 2008 en 2013 van het Zorginstituut in strijd zijn met wetenschappelijke inzichten onvoldoende onderbouwd.
5.15 [geïntimeerde] heeft ook verwezen naar de literatuur die is overgelegd in de procedure onder rolnummer 200.240.881-01 over een vergelijkbare zaak (de vraag of De Friesland een in november 2011 verrichte PTED-behandeling dient te vergoeden) waarin ook vandaag arrest wordt gewezen. Voor de in die zaak door de verzekerde aangehaalde literatuur geldt, mutatis mutandis, wat geldt voor de hiervoor besproken literatuur: Als de
literatuur al relevant is (en dus niet dateert van ruim na 2011), heeft De Friesland
gemotiveerd weersproken dat met deze literatuur is aangetoond dat de PTED-techniek in 2011 voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk.
5.16
[geïntimeerde] wijst erop dat twee van de drie specialistenverenigingen in hun advies voor het standpunt van het Zorginstituut in 2013 hebben geadviseerd de PTED-methode in het zorgpakket op te nemen en van oordeel zijn dat het niet vergoeden niet wetenschappelijk gefundeerd is. Het hof volgt haar niet in dit betoog. Uit de adviezen van beide verenigingen (de NOV en de DSS) (zoals die blijken uit de producties 2 en 3 bij memorie van grieven) volgt dat beide verenigingen zich kunnen verenigen met een voorwaardelijke toelating en dus niet opteren voor een onvoorwaardelijke toelating tot het pakket. Beide verenigingen onderschrijven de opvatting dat de effectiviteit en veiligheid van de PTED-methode op basis van een methodologisch hoogstaand gerandomiseerd vergelijkend onderzoek moet worden onderzocht voordat tot vergoeding in de basisverzekering kan worden overgegaan. Uit de overige door [geïntimeerde] aangevoerde bezwaren tegen de adviezen van de NOV en de DSS, zoals het niet consulteren van [C] en [E] , volgt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet dat indien aan deze bezwaren zou zijn tegemoet gekomen deze verenigingen zouden hebben geconcludeerd dat wel sprake was van voldoende adequaat wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit van de PTED-methode en zouden hebben geadviseerd tot onvoorwaardelijke toelating van deze methode.
De adviezen bieden dan ook geen steun voor de stelling van [geïntimeerde] dat niet kan worden uitgegaan van het standpunt van het Zorginstituut uit 2013.
5.17
[geïntimeerde] heeft ook nog verwezen naar enkele uitspraken van de CRvB (uit 2004, 2007 en 2008), waaruit volgens haar blijkt dat het standpunt van het Zorgadvies van 2006 niet is gebaseerd op de juiste beoordelingsmaatstaf. In zijn conclusie voor het meergenoemde arrest van de Hoge Raad gaat AG Keus ook in op deze uitspraken van de CRvB. Keus concludeert over de betekenis van die uitspraken (punt 4.4.3 van zijn conclusie):
“
Waarom naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep het advies [toevoeging hof: bedoeld is het standpunt] van 10 oktober 2006 niet zou voldoen aan de door de Raad bedoelde maatstaf, blijkt niet uit de uitspraak. Mogelijk heeft de Raad bedoeld dat het genoemde gebrek het advies (dat zich tot eerste operaties lijkt te beperken) slechts aankleeft voor zover de conclusies daarvan mede op recidiefpatiënten zouden moeten worden betrokken, nu in het advies niet is uitgewerkt waarom die conclusies óók en onverkort voor recidiefpatiënten opgeld zouden doen. In de geciteerde uitspraak is evenmin betrokken dat het advies uit 2006, na een complete review, in het CVZ-standpunt uit 2008 bevestiging heeft gevonden, overigens ook wat betreft de gelding daarvan, mede voor recidiverende hernia’s.”
In het licht van deze analyse van AG Keus heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de kritiek van de CRvB ook van toepassing is op de standpunten uit 2008 en 2013 van het Zorginstituut.
“
Waarom naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep het advies [toevoeging hof: bedoeld is het standpunt] van 10 oktober 2006 niet zou voldoen aan de door de Raad bedoelde maatstaf, blijkt niet uit de uitspraak. Mogelijk heeft de Raad bedoeld dat het genoemde gebrek het advies (dat zich tot eerste operaties lijkt te beperken) slechts aankleeft voor zover de conclusies daarvan mede op recidiefpatiënten zouden moeten worden betrokken, nu in het advies niet is uitgewerkt waarom die conclusies óók en onverkort voor recidiefpatiënten opgeld zouden doen. In de geciteerde uitspraak is evenmin betrokken dat het advies uit 2006, na een complete review, in het CVZ-standpunt uit 2008 bevestiging heeft gevonden, overigens ook wat betreft de gelding daarvan, mede voor recidiverende hernia’s.”
In het licht van deze analyse van AG Keus heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de kritiek van de CRvB ook van toepassing is op de standpunten uit 2008 en 2013 van het Zorginstituut.
5.18
Al met al heeft [geïntimeerde] haar stelling onvoldoende onderbouwd, dat in afwijking van de standpunten van het Zorginstituut van 2008 en 2013 de PTED-behandeling in december 2011 voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. Het hof tekent daarbij aan dat dat ook geldt voor de situatie van [geïntimeerde] , waarbij sprake was van een operatie na een recidief (vgl. het standpunt van het Zorginstituut van oktober 2013, waarbij uitdrukkelijk geen onderscheid wordt gemaakt tussen een eerste en een volgende behandeling).
5.19 Het hof ziet geen reden om de resultaten van het literatuuronderzoek door de ingestelde onderzoeksgroep (vgl. rov. 3.13) af te wachten. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze resultaten nieuw licht kunnen werpen op de stand van de wetenschap en praktijk in november 2011, inmiddels meer dan acht jaar geleden.
5.19 Het hof ziet geen reden om de resultaten van het literatuuronderzoek door de ingestelde onderzoeksgroep (vgl. rov. 3.13) af te wachten. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze resultaten nieuw licht kunnen werpen op de stand van de wetenschap en praktijk in november 2011, inmiddels meer dan acht jaar geleden.
5.2
De slotsom is dat de PTED-behandeling in 2011 niet onder de dekking van de door [geïntimeerde] bij De Friesland afgesloten zorgverzekering viel. De vordering van [geïntimeerde] is dan ook niet toewijsbaar. Dat betekent dat de grieven in het principaal appel slagen. De grief in het incidenteel appel, waarmee [geïntimeerde] opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter dat zij aanspraak heeft op 80% van de (en niet op de volledige) kosten van de PTED-behandeling slaagt niet. Wanneer [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op het mindere (80%) heeft zij zeker geen aanspraak op het meerdere.
5.21
Het hof komt omdat [geïntimeerde] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd niet toe aan bewijslevering en passeert om die reden het aanbod tot bewijslevering. Voor wat betreft het aanbod tot het leveren van bewijs door deskundigen geldt dat de rechter vrij is om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. Het hof ziet geen reden om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid een deskundige te benoemen.
5.22
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Het hof zal [geïntimeerde] , zoals gevorderd, veroordelen tot terugbetaling van wat De Friesland aan haar heeft voldaan op basis van het te vernietigen vonnis van de kantonrechter.
5.23
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg (salaris gemachtigde € 1.200,-) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: in principaal appel: 3 punten, tarief I, in incidenteel appel: 0,5 punt, tarief I), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.
6.6. De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 31 mei 2016,
en opnieuw rechtdoende:
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat De Friesland aan haar op grond van het vernietigde vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf de dag waarop De Friesland het terug te betalen bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald tot aan het moment van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van De Friesland gevallen op:
- nihil aan verschotten en op € 1.200,- aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg;
- € 820,08 aan verschotten en € 2.656,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep,
te vermeerderen met € 157,- aan nasalaris, verhoogd met € 82,- indien [geïntimeerde] niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest aan deze veroordelingen voldoet èn betekening heeft plaatsgevonden,
en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris vanaf
- € 820,08 aan verschotten en € 2.656,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep,
te vermeerderen met € 157,- aan nasalaris, verhoogd met € 82,- indien [geïntimeerde] niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest aan deze veroordelingen voldoet èn betekening heeft plaatsgevonden,
en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris vanaf
14 dagen na dagtekening van dit arrest (en voor wat betreft de verhoging van het nasalaris vanaf de betekening van het arrest);
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I.F. Clement en W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.