ECLI:NL:GHARL:2020:537

• Datum uitspraak: 21 januari 2020
• Publicatiedatum: 21 januari 2020
• Zaaknummer: 200.220.920
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: A.E.B. ter Heide; H.E. de Boer; J. Beuving
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kwalificatie van een samenwerkingsovereenkomst tussen een projectontwikkelaar en een kerkgenootschap met betrekking tot de ontwikkeling van een bouwproject

In deze zaak gaat het om een geschil tussen QaMP Projectontwikkeling B.V. (hierna: QaMP) en het kerkgenootschap Hervormde Gemeente te Nijkerk Gld. (hierna: HGN) over de kwalificatie van een samenwerkingsovereenkomst en de gevolgen van de beëindiging daarvan. QaMP heeft in eerste aanleg vorderingen ingesteld tegen HGN, waarin zij onder andere verzocht om nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van QaMP afgewezen, waarna QaMP in hoger beroep is gegaan.

Het hof heeft de zaak in volle omvang beoordeeld en is ingegaan op de vraag of HGN tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft vastgesteld dat de samenwerkingsovereenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een maatschap, omdat de partijen in de overeenkomst expliciet hebben aangegeven dat zij geen maatschap beogen. De overeenkomst is eerder te kwalificeren als een samenwerkingsovereenkomst waarbij HGN de kosten voorfinanciert en QaMP een ontwikkelfee in rekening brengt.

Het hof heeft verder geoordeeld dat HGN de overeenkomst op een juiste wijze heeft beëindigd, omdat er geen intentieovereenkomsten waren gesloten met een zorgpartij en een belegger, en er geen zicht was op een haalbare ontwikkeling. QaMP heeft niet voldaan aan de voorwaarden die in de overeenkomst waren opgenomen, waardoor HGN gerechtigd was om de overeenkomst te beëindigen. Het hof heeft QaMP toegelaten tot bewijs van de door haar gestelde schending van het geheimhoudings- en exclusiviteitsbeding door HGN, maar heeft de overige vorderingen van QaMP afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.220.920

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 304068)

arrest van 21 januari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QaMP Projectontwikkeling B.V. ,

gevestigd te Ugchelen, gemeente Apeldoorn,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: QaMP,

advocaat: mr. J.M. Heikens,

tegen:

het kerkgenootschap

Hervormde Gemeente te Nijkerk Gld. ,

gevestigd te Nijkerk,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: HGN,

advocaat: mr. B.H.M. Karens.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 november 2018 hier over. Ingevolge dit arrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 4 december 2019.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken.

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de navolgende feiten, die zijn ontleend aan het vonnis van 31 mei 2017 en hier en daar zijn aangevuld.

2.1

HGN is (een zelfstandig onderdeel van) een kerkgenootschap als bedoeld in artikel 2:2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het wordt vertegenwoordigd door het College van Kerkrentmeesters (verder te noemen: het CvKR, in de stukken ook aangeduid als: CKR).

2.2

QaMP houdt zich bezig met de ontwikkeling van bouwprojecten. Directeur van QaMP is [A] .

2.3

Partijen zijn in of omstreeks 2013 met elkaar en met de burgerlijke gemeente Nijkerk (verder: de gemeente) in onderhandeling getreden over de ontwikkeling van een bouwproject op een perceel grond in de wijk Corlaer te Nijkerk, dat eigendom was van de gemeente. Beoogd werd een gebouw met ruimten voor kerkelijke activiteiten, appartementen met een kerkelijke/diaconale bestemming en woon/zorgappartementen (verder: het gebouw).

2.4

De gemeente heeft op 16 juli 2013 per e‑mail aan het CvKR en QaMP meegedeeld, voor zover hier van belang:

“• De gemeente is bereid om met de partijen die nu aan tafel zitten na te denken over een herontwikkeling/alternatieve invulling van onderhavige locatie in De Terrassen. We hebben ambtelijk de ruimte om open het gesprek in te gaan en een alternatieve invulling te faciliteren.

• De financiële uitgangspunten zijn als volgt:

◦ Voor maatschappelijke doeleinden geldt een grondprijs van € 160,- per m2

◦ Voor zorgeenheden houden we de grondprijs van ruim € 15.000 per eenheid/woning aan”

2.5

Partijen hebben in een akte van 24 januari 2014 een tussen hen gesloten overeenkomst vastgelegd (verder: de overeenkomst). De tekst van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“Artikel 1. Opdracht

1.1

College van kerkrentmeesters draagt de ontwikkeling van 300 m2 oppervlakte en circa18-22 wooneenheden in de wijk Corlaer bekend onder de naam De Terrassen in de gemeente Nijkerk op aan QaMP, welke de opdracht aanvaardt.

1.2

Partijen treden met elkaar in overleg over een aanpassing van de opdracht indien:

• Zich wijzigingen voordoen in de uitgangspunten of omstandigheden die ten grondslag liggen aan de opdracht

• Een behoorlijke vervulling van de opdracht extra werkzaamheden vereist.

Artikel 2. De haalbaarheidsfase

2.1

Op basis van het vigerende bestemmingsplan, alsmede het Programma van Eisen van College van Kerkrentmeesters start QaMP de haalbaarheidsfase.

2.2

In het kader van de haalbaarheidsstudie zullen in ieder geval de volgende activiteiten worden verricht:

• Het opstellen van een (globaal/ruimtelijk) Programma van Eisen

• Het vervaardigen van een schetsontwerp

• Voor het opstellen van een schetsontwerp wordt een architect ingeschakeld. De keuze van de architect wordt in overleg met het College van Kerkrentmeesters gedaan.

• QaMP doet een voorstel voor één of meer architecten in de initiatief fase

• De keuze van de architect is afhankelijk van het bouwconcept. In dit geval kan het ook zijn dat QaMP een bouwmethodiek (zorgmodel) kan toepassen waarna we in een later stadium een architect kiezen.

• Onderzoek doen naar de mogelijkheden of beperkingen van grondverwerving

• Onderzoek doen naar de planologische mogelijkheden en beperkingen

• Onderzoek doen naar de juridische en fiscale aspecten

• Het definiëren van de bouwkosten c.q. de onderdelen die niet als bouwkosten worden beschouwd

• Het opstellen van een stichtingskostenoverzicht

• Het toetsen van de financieel-economische haalbaarheid

• Het opstellen van een (indicatieve) planning en realisatie van het project

• Overleg met toetsende instanties en instellingen

• Het sluiten van een intentieovereenkomst met JP van den Bent of een andere zorgaanbieder

• Het instellen van een projectorganisatie

• Het zoeken naar een belegger/investeerder en het sluiten van een intentieovereenkomst met de belegger/investeerder(zie verder artikel 3.2 en 4.2. QaMP zal zich inspannen voor het contracteren van een belegger/investeerder ten behoeve van de te realiseren 18-22 wooneenheden minus de woningen van de Kerkrentmeesters. De zorgaanbieder (JP van den Bent) spreekt op voorhand de bereidheid uit een huurovereenkomst aan te gaan voor een periode van circa 10 jaar welke overeenkomst vervolgens jaarlijks stilzwijgend wordt verlengd. De huurprijs van deze wooneenheden (basiswooneenheid) is gebaseerd op de wettelijke huurtoeslaggrens. Het huurbedrag wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de wettelijke regeling.

2.3

Partijen streven ernaar de genoemde werkzaamheden uiterlijk in april 2014 te hebben afgerond.

2.4

Indien de ontwikkeling van het Project haalbaar blijkt, zullen Partijen op basis van de uitgangspunten en resultaten de verdere ontwikkeling ter hand nemen.

2.5

Indien het resultaat van de in lid 2 genoemde werkzaamheden negatief is c.q. dat de beoogde ontwikkeling niet haalbaar blijkt, zullen Partijen in onderling overleg bezien of op andere wijze een haalbare ontwikkeling mogelijk is. Partijen hebben ter zake een inspanningsverplichting. Indien Partijen na overleg alsnog tot een haalbare oplossing komen zullen Partijen de verdere ontwikkeling ter hand nemen.

2.6

Indien ondanks het in lid 5 benoemde overleg Partijen gezamenlijk tot het oordeel komen dat een ontwikkeling niet haalbaar is, heeft ieder der Partijen het recht deze overeenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 te beëindigen.

Artikel 3. De ontwikkeling

3.1

De ontwikkeling zal ter hand worden genomen op basis van de uitgangspunten en de resultaten van de haalbaarheidsfase, welke in een gemeenschappelijk overleg is vastgesteld. (zie artikel 3.4)

3.1.a In deze fase komen we tot een definitieve grondovereenkomst met de gemeente

3.1.b In deze fase wordt ook het schetsontwerp ingediend bij de gemeente als toets model. Deze toets dien ervoor zorg te dragen dat er dan voldoende zekerheid is voor de realisatie van het beoogde gebouw binnen het bestemmingsplan en binnen het haalbaarheidsbudget.

Nadat dit gebleken is gaan we over naar de voorlopige ontwerp fase.

3.2

De (verdere) planontwikkeling zal bestaan uit de navolgende drie fasen:

3.2.a Fase A: ontwikkelbesluit

Hierin zijn opgenomen:

• Een voorlopig ontwerp van het project

• Een opgave van door het College van Kerkrentmeesters en Zorgpartij gewenste extra opties

• Het toetsen en vaststellen van een stichtingskostenoverzicht

• Een financiële paragraaf

• Een communicatieplan

• Juridische en fiscale aspecten

• Planning van het project

Het resultaat van fase A wordt beoordeeld door Partijen. Op basis van deze beoordeling c.q. besluitvorming wordt bepaald of het traject wordt voortgezet naar fase B.

Het College van Kerkrentmeesters is gerechtigd af te zien van voortzetting van het project naar fase B indien:

• Het resultaat van fase A substantieel afwijkt van het Programma van Eisen en van het College van Kerkrentmeesters redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij het voorlopig ontwerp goedkeurt, tenzij zij zodanige afwijkingen reeds in een voorgaand stadium had goedgekeurd.

• Het project financieel onhaalbaar blijkt

• Het College van kerkrentmeesters zal schriftelijk en beargumenteerd aangeven indien zij het project niet wil voortzetten (binnen 10 werkdagen)

• Partijen zullen als dan met elkaar in overleg treden om te bezien of het Project op een alternatieve wijze kan worden gerealiseerd

3.2..b. Fase B: definitief ontwerp

De resultaten uit uitkomsten van fase A worden uitgewerkt tot een definitief ontwerp. Bij het definitieve ontwerp horen de volgende documenten:

• Een definitieve opgave van door het College van Kerkrentmeesters gewenste extra opties

• In deze fase wordt een huurovereenkomst gesloten met de zorgaanbieder

• In deze fase wordt de intentie overeenkomst met de belegger/investeerder uitgewerkt tot een contract voor het huurdeel van de zorgaanbieder

• Het toetsen en vaststellen van een stichtingskostenoverzicht

• Een financiële paragraaf

• Juridische en fiscale aspecten

• Planning van het project

Het resultaat van fase B wordt beoordeeld door Partijen. Op basis van deze beoordeling c.q. besluitvorming wordt bepaald of het traject wordt voortgezet naar fase C.

Het College van Kerkrentmeesters zal tijdens deze beoordeling ook toetsen of het definitieve ontwerp voldoet aan alle eisen ten behoeve van een (tezamen met de aanvraag voor omgevingsvergunning voor bouwen in te dienen) aanvraag voor gebruiksvergunning. Deze aanvraag zal worden gedaan op naam van het College van Kerkrentmeesters en op naam van de toekomstig belegger/investeerder.

College van Kerkrentmeesters is gerechtigd af te zien van voortzetting van het project naar fase C indien:

• Het resultaat van fase B substantieel afwijkt van het voorlopig ontwerp en van College van Kerkrentmeesters redelijkerwijs niet ken worden gevergd dat zij het definitief ontwerp goedkeurt, tenzij zij zodanige afwijkingen reeds in een voorgaand stadium had goedgekeurd.

• Het project financieel onhaalbaar blijkt

• College van Kerkrentmeesters zal schriftelijk en beargumenteerd aangeven indien zij het project niet wil voortzetten (binnen 10 werkdagen)

• Partijen zullen als dan met elkaar in overleg treden om te bezien of het project op een alternatieve wijze kan worden gerealiseerd

3.2.c. Fase C: bouwvoorbereiding

In deze fase wordt het definitief ontwerp uitgewerkt tot een uitvoeringsgereed ontwerp en gereed gemaakt voor de eventuele aanbesteding.

3.3

Extra opties-meerwerk

De in artikel 3.2. bedoelde extra opties komen voor rekening van College van Rentmeesters en de zorgaanbieder.

Artikel 4. De realisatie

4.1

Voorafgaande aan de realisatie (na aanbesteding), dus ten tijde na de afronding van de DO-fase, zal sprake moeten zijn van een concept koop-aanneemovereenkomst met het College van Kerkrentmeesters en de belegger/investeerder.

4.2

QaMP zal zich inspannen voor het contracteren van een belegger/investeerder ten behoeve van de te realiseren 18-22 wooneenheden minus de woningen van de Kerkrentmeesters. De zorgaanbieder (JP van den Bent) spreekt op voorhand de bereidheid uit een huurovereenkomst aan te gaan voor een periode van circa 10 jaar welke overeenkomst vervolgens jaarlijks stilzwijgend wordt verlengd. De huurprijs van deze wooneenheden (basiswooneenheid) is gebaseerd op de wettelijke huurtoeslaggrens. Het huurbedrag wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de wettelijke regeling.

4.3

Fase C, zoals bedoeld in artikel 3.2.c. eindigt met besluitvorming door Partijen. Bij positieve besluitvorming door Partijen verplichten Partijen zich tot het volgende:

• Het College van Kerkrentmeesters tot het aangaan van een koop-aanneemovereenkomst

• De zorgaanbieder tot het aangaan van een huurovereenkomst met de toekomstige belegger/investeerder

• QaMP tot het aangaan van de definitieve ontwikkeling en de realisatie van het geheel

Het plan wordt verder uitgewerkt voor de definitieve aanvraag omgevingsvergunning. Tevens wordt het plan definitief gereed gemaakt om te worden aanbesteed in de markt. Een definitieve keuze van vorm van aanbesteding volgt t.z.t. Uitgangspunt is een marktconforme prijs in combinatie met een goede kwaliteit binnen de budgetuitgangspunten.

Artikel 5. Financiering

5.1

Het College van Kerkrentmeesters financiert fase gewijs (voor) tot aan de juridische levering van de wooneenheden 100% van de grond-. bouw en bijkomende kosten, tenzij anders is/wordt overeengekomen in de te sluiten koop- aanneemovereenkomst.

Artikel 6. De ontwikkelfee en winst en risico

6.1

De ontwikkelfee en de post winst en risico worden ingebracht in de stichtingskostenopzet, doch vooruitlopend hierop wordt de post ontwikkelfee (voor)gefinancierd door het College van Kerkrentmeesters en belegger/investeerder op basis van een betaalschema (zie bijlage 3), tenzij anders is/wordt overeengekomen in de te sluiten koop- aanneemovereenkomst

6.2

De ontwikkelfee (algemene kosten) bedraagt 5% van de (beoogde) stichtingskosten voorbeeld stichtingskosten berekening)..

6.3

Op voorhand wordt een positief resultaat (winst en risico) van 5% ten behoeve van QaMP verdisconteerd in het stichtingskostenoverzicht. Zowel de positieve als negatieve resultaten boven de hiervoor vermelde 5% zullen na oplevering van het project door partijen worden gedeeld op basis van de verhouding 50%-50% voorbeeld stichtingskosten berekening)..

6.4

In de post winst en risico is geen post onvoorzien bedoeld.

6.5

Indien College van Kerkrentmeesters deze overeenkomst beëindigt c.q. haar medewerking staakt, is zij gehouden de door QaMP gemaakte externe en interne kosten te vergoeden conform het bepaalde in artikel 6.2 en 6.3, tenzij:

• Sprake is van een toerekenbare tekortkoming van QaMP
• Sprake is van een faillissement of surceance van betaling aan de zijde van QaMP
• De door QaMP opgestelde documentatie en ontwerpen substantieel afwijken van het in de voorgaande Fase goedgekeurde document en van het College van Kerkrentmeesters redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat zij het project goedkeurt.

Artikel 7. Goedkeuring externe instanties en instellingen

7.1

Het College van Kerkrentmeesters zal zich inspannen om de voor haar activiteiten in verband met dit project benodigde interne en externe goedkeuringen en toestemmingen (tijdig) te verwerven. Indien het College van Kerkrentmeesters voorziet dat enige goedkeuring annex toestemming zal worden onthouden dan wel anderzijds signaleert dat bezwaren zullen rijzen, zal College van Kerkrentmeesters QaMP daarover zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk informeren.

7.2

Het College van Kerkrentmeesters en/of de belegger/investeerder is en blijft verantwoordelijk voor het aanleveren van de juiste gegevens voor een aanvraag voor een vergunning, voor brandveilig gebruik in het kader van het Besluit brandveilig gebruik bouwwerken, in het geval QaMP deze aanvraag namens College van Kerkrentmeesters indient, tezamen meteen aanvraag voor een omgevingsvergunning.

7.3

Indien de interne of externe goedkeuring annex toestemming niet (tijdig) wordt verkregen door het College van Kerkrentmeesters en/of de belegger/investeerder bijgevolg besluit om geen overeenkomst te sluiten c.q. de hieruit voortvloeiende verplichting niet nakomt komen de externe en interne kosten volledig voor rekening van het College van Kerkrentmeesters en heeft QaMP recht op overige vergoeding van de schade.

Artikel 8. Duur overeenkomst tussentijdse beëindiging

8.1

Deze Overeenkomst treedt in werking vanaf het moment van ondertekening door Partijen en blijft tussen Partijen van kracht tot dat partijen de koop-aanneemovereenkomst (QaMP) hebben gesloten., tenzij een der Partijen op een der gronden als vervat in de overeenkomst daarvoor beëindigt. De bepalingen in deze overeenkomst, alsmede de bepalingen in de bij deze overeenkomst behorende Bijlagen, bepalen de onderlinge verhouding, de samenwerking en wederzijdse verplichtingen tussen Partijen, gedurende de samenwerking van Partijen.

8.2

In afwijking van het in Artikel 8.1. bepaalde behouden Partijen zich het recht voor deze overeenkomst, zonder tussenkomst van de rechter, te ontbinden onverlet latend de overige rechten van zodanige partij indien:

• De wederpartij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst;

• De wederpartij haar faillissement aanvraagt dan wel in staat van faillissement wordt verklaard; de wederpartij (voorlopige) surseance van betaling aanvraagt of aan haar wordt verleend; de wederpartij wordt ontbonden of geliquideerd; de wederpartij een onderhands akkoord voorbereidt aan haar crediteuren.

8.3

Iedere beëindiging dient schriftelijk te gebeuren

Artikel 9 Algemene bepalingen

9.1

Exclusiviteit: Deze overeenkomst wordt gesloten op basis van exclusiviteit. Het is geen der Partijen toegestaan om tijdens de duur van deze overeenkomst, direct of indirect, enigerlei vorm van overleg, samenwerking of onderhandelingen met derden te hebben voor zover deze handelingen hetzelfde of een soortgelijk doel c.q. dezelfde strekking hebben, zoals in deze overeenkomst ten aanzien van het hiervoor omschreven project bedoeld, een en ander behoudens voorafgaande goedkeuring van de andere Partij. (e.e.a. conform artikel 9.4)

(…)

9.3

Positie partijen: Partijen beogen met het aangaan van deze overeenkomst niet het aangaan van een maatschap, vennootschap onder firma of en andere rechtsvorm anders dan een contractuele samenwerking. Partijen zullen niet onder een gemeenschappelijke naam naar buiten treden.

9.4

Geheimhouding: Partijen verplichten zich tot strikte vertrouwelijkheid (voor zover het geen terugkoppeling betreft die nodig is voor de projectvoortgang). Het is bekend dat terugkoppeling naar de Algemene Kerkenraad een vereiste is voor besluitvorming en voortgang van het project. zowel terzake de totstandkoming en de inhoud van deze overeenkomst als terzake alle relevante informatie en het overleg en al hetgeen hierop volgt. Alle documenten die in het kader van deze overeenkomst worden vervaardigt en al hetgeen Partijen aan informatie in het kader van deze overeenkomst uitwisselen hebben een vertrouwelijk karakter en zal niet aan derden worden bekendgemaakt, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij. Voorafgaande bepaling is niet van toepassing indien:

• Het informatie betreft die een algemeen karakter heeft en die een Partij redelijkerwijs niet als vertrouwelijk zal aanmerken
• Het informatie betreft die reeds in het publieke domein aanwezig is.

Overtreding hiervan leidt tot een schadevergoeding van € 20.000 per overtreding. (een en ander conform artikel 9.1)

(…)

9.11

Geschillenregeling: Alle geschillen, die naar aanleiding van deze overeenkomst dan wel nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn tussen Partijen, ook die door één partij als zodanig mochten worden aangemerkt, zullen Partijen beslechten middels de hierna aangegeven procedure.

Elk geschil dat uit hoofde van deze overeenkomst tussen Partijen mocht ontstaan, zullen Partijen allereerst trachten in onderling overleg te regelen.

Indien het overleg, als bedoeld in het vorige lid, niet binnen een redelijke termijn plaatsvindt of niet tot overeenstemming leidt, zullen Partijen trachten het geschil op te lossen met behulp van mediation conform daartoe strekkende reglement van de stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation.

Indien met betrekking tot de gerezen geschillen door Partijen geen vergelijk wordt bereikt op basis van de voorgeschreven mediationprocedure, zal elke Partij bevoegd zijn het geschil, met uitsluiting van andere rechters en/of arbiters, voor te leggen aan de burgerlijk rechter te Arnhem. (…)”

2.6

Een brief van QaMP aan het CvKR van 23 januari 2014 (door QaMP aanbiedingsbrief genoemd), die namens beide partijen is ondertekend, bevat onder meer de volgende passages:

“Onze opdracht is opgebouwd uit een aantal fase-beschrijvingen. Die hebben wij in de concept samenwerkings overeenkomst (zie bijlage ovk d.d. 23 januari 2014) uiteen gezet.

Per fase is aangegeven welke activiteiten er door of in opdracht van QaMP uitgevoerd worden, en wat onze raming is ten aanzien van de kosten van de haalbaarheidsfase.

De eerste fase is de haalbaarheidsfase. Daarmee starten wij per direct. Deze fase houdt onder meer in het opstellen van een Programma van Eisen en het maken van een schetsontwerp (hierbij doet QaMP een voorstel voor een architectenkeuze). Na goedkeuring van het schetsontwerp wordt een haalbaarheidsberekening gemaakt in de vorm van een stichtingskosten opzet. Na akkoord hiervan worden de onderhandelingen met de gemeente en met de zorgaanbieder gestart door QaMP. Tevens dient in deze fase een intentie overeenkomst te worden gesloten met de zorgpartij/belegger. In deze fase worden de kosten en de risico’s voor het College zo beperkt mogelijk gehouden.

Het bedrag voor deze fase is geraamd op een bedrag van € 20.966,- excl. btw en inclusief kantoorkosten. Facturering hiervan zal naar rato werkzaamheden geschieden. Als uitgangspunt in tijd is het afronden van deze fase gepland medio april 2014.

Als de haalbaarheidsfase positief is afgerond, dan volgt de ontwikkelingsfase. In deze fase wordt een grondovereenkomst met de gemeente en een intentie-overeenkomst tussen QaMP en de zorgaanbieder verder uitgewerkt tot een definitief contract. Verdere activiteiten binnen deze fase zijn met name het opstellen van een voorlopig ontwerp, definitief ontwerp en een fase bouwvoorbereiding waarvoor de stukken gereed worden gemaakt voor een eventuele aanbesteding.

Het te offreren bedrag van deze fase en de volgende fase is mede afhankelijk van de uiteindelijke totale stichtingskosten en kunnen na de haalbaarheidsfase worden bepaald.

Voor een gedetailleerder overzicht van de werkzaamheden binnen de verschillende fases van het project, verwijzen we naar bijgaande samenwerkingsovereenkomst.

Indien na afronding van de faseringen er daadwerkelijk gebouwd gaat worden, dan wordt het bovenstaand bedrag verrekend met de ontwikkelingfee zoals omschreven in de samenwerkingsovereenkomst.

Hiermee worden de kosten en risico’s in deze fase voor het College van Kerkrentmeesters voor dit project zo veel mogelijk beperkt.

De samenwerkingsovereenkomst

De samenwerkingsovereenkomst is zo opgesteld dat zowel QaMP als het College van Kerkrentmeesters toekomstig eigenaar worden van de grond.

QaMP draagt zorg voor een zorgaanbieder en/of investeerder/belegger. Uitgangspunt hierbij is dat JP van den Bent de huurder zal zijn.

De rol van QaMP is die van initiator van het project, projectontwikkelaar, projectmanager en tevens mede-risicodrager.

Zowel QaMP als het College dragen bij de verdere uitwerking van het project 50% van het risico.

Vanzelfsprekend zal QaMP zich maximaal inspannen om deze risico’s tot een minimum te beperken.

Per fase bestaat de mogelijkheid om het project te beëindigen tegen betaling van de tot dan toe gemaakte kosten.

Het College van Kerkrentmeesters treedt op als financier tot aan de juridische levering van de appartementen, 100% van de grondkosten, bouwkosten en bijkomende kosten, tenzij anders wordt overeengekomen in de te sluiten koop- aanneemovereenkomst.”

2.7

Bij brief van 13 februari 2014 heeft de gemeente het CvKR voor een periode van zes maanden een optie verleend op een perceel grond op de hoek van de Agaathvlinder en de Zijdevlinder te Nijkerk (verder te noemen: het perceel).

2.8

QaMP heeft op 16 mei 2014 aan het CvKR bericht dat met de gemeente gesproken is over de grondprijs en dat de gemeente heeft aangegeven uiterlijk 1 juni 2014 met een reactie te komen. Het bericht vervolgt:

“Haalbaarheidsfase vergt meer tijd.

Behalve deze inhoudelijke financiële kant hebben we ( [B] en [C] na voorgenoemd gesprek) ook gesproken over de planning.

Uit de afspraken die wij hebben gemaakt met elkaar blijkt dat we voortgang van de planning niet halen. Specifiek bedoelen we dan dat de haalbaarheidsfase in een afrondend stadium zou zijn.

Vanwege het uitblijven van een definitieve grondprijs kunnen niet alle vervolg stappen worden gezet in deze fase.

Wanneer dan wel?

Zodra er duidelijkheid is van de gemeente en instemming van het College omtrent de definitieve grondprijs kunnen we de planning actualiseren en zullen dan een nieuwe datum afgeven omtrent het moment van de afronding van de haalbaarheids fase.”

2.9

Een memo van QaMP aan het CvKR van 27 juni 2014 bevat, voor zover hier van belang, de volgende tekst:

“
Hierbij bevestigen wij de afronding van de haalbaarheidsfase, zoals met u overeengekomen in de samenwerkingsovereenkomst.

Doelstelling van deze fase is om de financiële haalbaarheid te toetsen (afwijking binnen plus of min 5% is in deze fase acceptabel).

Op basis van het stichtingskostenoverzicht (stiko) en het programma van eisen hebben we het schetsplan van Van Bokhorst architecten getoetst aan de uitgangspunten.

Hieruit blijkt dat er een financieel tekort dreigt te ontstaan van € 368.000, excl. btw

Dit wordt veroorzaakt door onderstaande factoren:

- Grondkosten zijn circa € 95.000 hoger

- Grotere appartementen dan uitgangspunt (meer vierkante meters GBO in plaats van BVO)

- Grotere kerkzaal

- Balkons aan het gebouw

- De bergingen dienen inpandig te worden gerealiseerd.

Oplossingrichting

- De appartementen verkleinen naar de oorspronkelijke grootte (minder m2, circa 10%)

- Kerkzaal naar oorspronkelijke vierkante meters

- Onderhandelen met gemeente over lagere grondprijs.

Uitgaande van de oplossingrichting is het tekort € 113.000,- excl.btw

Dit wordt veroorzaakt door:

- Grondkosten zijn circa € 95.000 hoger.

Vanuit dit gegeven is het verschil in deze fase nog slechts € 18.000,- (zijnde € 113.000 minus € 95.000 = € 18.000). Dat is ruim binnen de marge van 5% afwijking in deze fase.

We stellen u voor om op basis van deze uitgangspunten de vervolgfase te starten.

Conform de overeenkomst zal de volgende fase er als volgt uitzien:

De ontwikkeling

• De ontwikkeling zal ter hand worden genomen op basis van de uitgangspunten en de resultaten van de haalbaarheidsfase, welke in een gemeenschappelijk overleg zijn vastgesteld

• In deze fase komen we tot een definitieve grondovereenkomst met de gemeente

• In deze fase wordt een intentie overeenkomst uitgewerkt met de zorgaanbieder en QaMP

• In deze fase wordt ook het schetsontwerp ingediend bij de gemeente als toetsmodel (o.a. welstand). Deze toets dient ervoor zorg te dragen dat er dan voldoende zekerheid is voor de realisatie van het beoogde gebouw binnen het bestemmingsplan (eventueel met aanpassing hiervan) en binnen het haalbaarheidsbudget. Nadat dit gebleken is gaan we over naar de voorlopige ontwerpfase.

Het College van Kerkrentmeesters stelt bij deze de haalbaarheid vast en gaat akkoord met

de start van de ontwikkelingsfase door de ondertekening van dit document.”

2.1

Dit memo voorziet in ondertekening voor akkoord namens het CvKR, maar die ondertekening ontbreekt.

2.11

QaMP heeft eveneens op 27 juni 2014 aan het CvKR geschreven, voor zover hier van belang:

“Hierbij verzoeken wij u de haalbaarheidsfase vast te stellen en akkoord te geven op het opstarten van de vervolgfase.

Ontwikkelbesluit (fase A)

Na akkoord hiervan worden de verdere en definitieve onderhandelingen met de gemeente en met de zorgaanbieder gestart door QaMP. Tevens dient in deze fase een intentie overeenkomst te worden gesloten met de zorgpartij/belegger. In deze fase worden de kosten en de risico’s voor het College zo beperkt mogelijk gehouden.

Het bedrag voor deze fase is geraamd op een bedrag van € 39.997,- excl. btw en inclusief kantoorkosten. Facturering hiervan zal naar rato werkzaamheden geschieden. Als uitgangspunt in tijd is het afronden van deze fase gepland medio oktober 2014. Verdere activiteiten binnen deze fase zijn met name het opstellen van een voorlopig ontwerp en

toetsing van de financiële uitgangspunten.

Als fase A, het ontwikkelbesluit, positief is afgerond volgt de fase van het definitief ontwerp, fase B. In deze fase wordt de grondovereenkomst met de gemeente definitief en een intentieovereenkomst tussen QaMP en de zorgaanbieder verder uitgewerkt tot een definitief huurcontract.

Indien er na afronding van de faseringen daadwerkelijk gebouwd gaat worden, dan wordt het bovenstaand bedrag verrekend met de ontwikkelingsfee zoals omschreven in de samenwerkingsovereenkomst.”

2.12

Ook deze brief is niet namens het CvKR ondertekend voor akkoord.

2.13

Een gelijkluidende brief van QaMP aan het CvKR is gedateerd 29 september 2014. Ook hier ontbreekt de ondertekening.

2.14

Op 9 oktober 2014 vraagt QaMP per e-mail het CvKR om bericht over de stand van zaken.

2.15

Het CvKR antwoordt - eveneens per e-mail - op 14 oktober 2014:

“Woensdag 08 oktober 2014 en maandag 13 oktober 2014 zijn wij als College van Kerkrentmeesters bijeen geweest om ons te beraden en tot een weloverwogen beslissing te komen over de situatie om en rond het project De Terrassen in de wijk Corlaer. Het nog niet beschikken over een intentieovereenkomst met een belegger/investeerder en van een zorgaanbieder wordt door ons College als een (vrij) groot risico ervaren. Wij hebben echter afgelopen week contact gehad met een hele serieuze enthousiaste kandidaat belegger/investeerder. Deze belegger/investeerder wil/kan ook op (hele) korte termijn spijkers met koppen slaan. Om tot een weloverwogen beslissing te komen wil de belegger/investeerder echter wel de intentieverklaring van de zorgaanbieder overgelegd zien. Dit geldt ook voor een uitgebreide informatie met betrekking tot de investering. Dit alles wil de belegger/investeerder deze week nog in zijn bezit hebben. Wij verzoeken jou hiervoor zorg te dragen.

Dan wat betreft de financiën voor het vervolg. Bij brief van 29 september 2014 verzoek jij ons College de haalbaarheidfase vast te stellen en het fiat te geven aan het opstarten van de vervolgfase. Zoals wij in ons laatste overleg ook al hebben aangegeven kan de haalbaarheidsfase ons inziens vanwege het (nog) ontbreken van de intentieovereenkomst met een belegger/investeerder en zorgaanbieder niet rond worden beschouwd. Het vaststellen van die fase is dan ons inziens ook (nog) niet aan de orde. Mogelijk kan deze fase door het vermelde in de tweede alinea nu toch op hele korte worden afgerond. De in rekening gebracht kosten voor de haalbaarheidsfase zijn inmiddels voldaan.

Voor de vervolgfase (ontwikkelbesluit fase A) heb jij een bedrag geraamd ad € 39.997,00 excl. BTW en incl. kantoorkosten. Daarboven komen nog de kosten van de architect (werkzaamheden so+vo) ten bedrage van € 15.000,--. Het totale risico bij NO GO na deze fase bedraagt € 75.456,00. Van dit bedrag komt € 48.456,00 voor onze rekening en € 27.490,00 voor rekening QaMP. Bij het voortzetten van het project tot het indienen van de omgevingsvergunning wordt het risico bij NO GO in totaal een bedrag ad € 145.805,00 waarvan € 86.326,00 voor rekening van ons College komt en € 59.479,00 voor rekening van QaMP.

Dit risico is voor ons College van Kerkrentmeesters niet aanvaardbaar Voorstel van onze kant is om jou voor de vervolgfase (ontwikkelingsbesluit fase A) € 19.990,00 (10% AK voorlopig ontwerp) te betalen. Eenzelfde bedrag wordt ook voor de fase ontwikkelbesluit B (10% AK definitief ontwerp) betaald. Wellicht ten overvloede maar voor dit totaal bedrag ad € 39.980,00 (2x € 19.990,00) loop jij geen enkel risico. Met andere woorden die kosten komen vooralsnog geheel voor onze rekening. De totale kosten van de architect ad € 39.000,00 (€ 15.000,00 + € 24.000,00) nemen wij net als de kosten “grondoptie” ten bedrage van € 5.880,00 en de gemeentelijke bouwleges voorlopig voor onze rekening.

Uit het vorenstaande blijkt, dat wij zeker de intentie hebben om de ontwikkeling van het plan door te zetten dit echter onder bepaalde (financiële) verantwoorde voorwaarden (zie hierboven). Wij hopen, dat jij je in het vorenstaande kunt vinden en dat jij aan ons dringende verzoek wat betreft de intentieovereenkomst met de beoogde zorgaanbieder en de noodzakelijk benodigde financiële informatie voor de belegger/investeerder deze week nog aan ons College overlegd.”

2.16

QaMP schrijft op 15 oktober 2014 per e-mail aan het CvKR, voor zover hier van belang:

“(…) Het zou natuurlijk fantastisch zijn als de situatie in 3 dagen anders zou zijn en er nu direct een intentieovereenkomst zou liggen van de zorgpartij (JP vd Bent).

Ik heb daar nav de email direct overleg mee gevoerd. Vanwege de nu nog onvoldoende cliënten (is gisteren verteld) op de wachtlijst kunnen zij op dit moment geen intentie overeenkomst tekenen. Maar de belangstelling is nog steeds aanwezig zoals vanaf het begin. Hierdoor is het tekenen met een eindbelegger ook in dit haalbaarheid stadium nu nog niet definitief te maken. Ik heb dat overigens ook al eerder aangegeven. Dus ook dit is niet nieuw.

De oplossingsrichting om het risico voor het CKR te beperken.

Wat wel kan is dat QaMP hierbij een intentieovereenkomst met jullie sluit om de appartementen af te nemen. Daarmee dekt QaMP het risico in deze fase af en kunnen we door.

Wel wijs ik jullie erop dat het financiële tegenvoorstel verrassend en niet aanvaardbaar is en afwijkt van onze overeenkomst die hebben. Deze willen we handhaven.

QaMP houdt vast aan de overeenkomst zoals ook jullie in de mail aangeven en ziet ook geen aanleiding om daarvan af te wijken .”

2.17

Van de Ridder Makelaars te Nijkerk heeft bij brief van 6 november 2014 aan QaMP een plan voorgelegd voor de verkoop van de appartementen.

2.18

Op 17 november 2014 heeft het CvKR aan de gemeente bericht dat de voortgang van het project stagneert doordat QaMP nog steeds geen intentieovereenkomst met een zorgaanbieder en een investeerder/belegger heeft gepresenteerd, maar dat naar een oplossing voor de impasse wordt gezocht. Het CvKR verzoekt de gemeente om een concept-optieovereenkomst voor de grond (kennelijk is het perceel bedoeld) conform gemaakte afspraken op te stellen en aan het CvKR voor te leggen.

2.19

Het CvKR heeft op 19 november 2014 aan QaMP geschreven, voor zover hier van belang:

“
Op basis van alle informatie is en blijft ons College van mening, dat de haalbaarheidsfase zoals vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst d.d. 24 januari 2014 niet is afgerond. Een getekende intentieovereenkomst met een zorgaanbieder en investeerder/belegger ontbreekt tot dusverre nog steeds. Als gevolg hiervan heeft ons College van Kerkrentmeesters dan ook besloten om de haalbaarheidsfase (nog) niet vast te stellen en ook niet akkoord te gaan met het opstarten van de ontwikkelingsfase.

Wellicht ten overvloede merken wij hierbij nog op, dat wij ons vooralsnog onverkort blijven vasthouden aan de in de hierboven aangehaalde samenwerkingsovereenkomst vastgelegde uitgangspunten. Dit impliceert onder meer, dat wij niet akkoord gaan met voorgestelde alternatieve oplossingen zoals het verhuren/verkopen van appartementen. Wordt/kan voor het eind van deze maand geen intentieovereenkomst met een zorgaanbieder en een investeerder/belegger aan ons worden overgelegd dan zien wij ons genoodzaakt om ons te beraden over hoe dan verder.”

2.2

Partijen hebben op 22 december 2014 gesproken over de situatie die was ontstaan doordat geen intentieovereenkomsten met een belegger/investeerder en een zorgaanbieder tot stand gekomen waren. HGN heeft in dat verband een brief aan QaMP opgesteld, waarin de hierna te vermelden passages voorkomen. Deze brief is echter niet verzonden.

“
Naar aanleiding van onze e-mail d.d. 19 november 2014 berichten wij u het volgende, In deze e-mail hebben wij u de gelegenheid gegeven om tot eind november 2014 een intentieovereenkomst met een zorgaanbieder en een investeerder/belegger voor de 18 tot 22 te realiseren appartementen op het te bouwen kerkelijk gebouw op De Terrassen in Corlaer aan ons College te overleggen. Zoals in bovengenoemde mail ook is aangekondigd zouden wij bij geen of niet tijdige reactie ons beraden over de gevolgen.

Helaas hebben wij niets van u mogen ontvangen en wij hebben ons dan ook zoals aangekondigd beraden. Gezien u de twee intentieovereenkomsten niet of niet tijdig heeft overgelegd is in overeenstemming met de samenwerkingsovereenkomst de haalbaarheidsfase niet afgerond. Het niet overleggen van deze twee overeenkomsten resulteert in een financieel risico. Dit risico wil/kan het College van Kerkrentmeesters niet accepteren. Ook de Algemene Kerkenraad (beslissend orgaan) zal dit standpunt innemen.

Met het niet binnen de door ons College gestelde termijn (alsnog) kunnen overleggen van een intentieovereenkomst met een zorgaanbieder en een investeerder/belegger worden de verplichtingen uit hoofde van de op 24 januari 2014 gesloten samenwerkingsovereenkomst niet door u nagekomen.

Op basis hiervan en na alles overwogen te hebben zien wij ons als College van Kerkrentmeesters genoodzaakt om de hierboven vermelde samenwerkingsovereenkomst met u te ontbinden .”

2.21

Bij e-mailbericht van 24 december 2014 aan het CvKR toont QaMP begrip voor het standpunt van het CvKR. QaMP laat echter weten in gesprek te zijn met een nieuwe zorgaanbieder, Beweging 3.0, nadat de stichting J.P. van de Bent was afgehaakt. QaMP stelt voor het overleg voort te zetten. Het bericht bevat ook de volgende passage:

“
Dinsdag 22 december jl. hebben [C] en ik een goed gesprek gehad (…). We hebben samen open gesproken over wat er nu is gebeurt en waar we nu staan. Ik vroeg letterlijk aan [C] . Hoe kan ik nu dat vertrouwen weer terug winnen, want door het afhaken van JP ervaar ik toch een kwestie van verminderd vertrouwen. [C] gaf aan dat er geen gebrek is aan vertrouwen, maar dat er wel een probleem ligt.

Ik vertelde dat ik al geruime tijd een reactie had klaarliggen op de mail van 19 nov. jl. En [C] vertelde mij dat er een brief klaar ligt vanuit de CRK.

Echter tijdens het gesprek kwamen we overeen om die in ieder geval achterwege te laten en te kijken hoe we nu toch verder kunnen gaan om onze gezamenlijke doelstelling en uitgangspunten te realiseren met een duidelijke rolverdeling.

(…)

Vanuit de markt en de gemeente bereiken mij berichten dat de CRK of leden van het CRK rechtstreeks met derden communiceert dan wel afspraken maakt zonder inhoudelijke afstemming met QaMP. Een dergelijke onafhankelijk van elkaar opereren in de markt werkt onduidelijkheid in de hand met als risico dat het project verkeerd in de markt komt te staan en gemaakte afspraken kunnen doorkruisen. ”

2.22

QaMP heeft op 20 maart 2015 een aannemingsovereenkomst gesloten met Prins Bouw B.V. te ’t Harde voor de feitelijke realisatie van het gebouw.

2.23

Op 24 maart 2015 bericht QaMP aan het CvKR dat zij een overeenkomst heeft gesloten met een partij voor de realisatie van het kerkgebouw en de 20 appartementen en de intentieovereenkomst voor de belegging/investering. QaMP schrijft:

“
Behalve dat laatste is ook het budget en de daarbij behorende afname gegarandeerd.

Onderdeel hiervan is een technisch programma van eisen. Zodat ook vooraf financiële uitgangspunten taakstellend zijn vastgelegd en overeengekomen.

Bovengenoemde is onder voorbehoud van goedkeuring van het CKR .”

2.24

Het verslag van de voortgangsbespreking van partijen op 3 april 2015, dat door QaMP per e-mail is toegestuurd aan het CvKR, bevat onder meer de volgende passages:

“
We zitten hier naar aanleiding van de mail d.d. 23 maart van [C] waarin aangegeven dat er geen schot in de voortgang van het project zat en daardoor de vergadering van 25 maart werd geannuleerd.

Als reactie in de mail d.d. 24 maart is daarop aangegeven dat er een overeenkomst is getekend met een partij die zowel voor zowel zorg draagt voor de realisatie en een intentie overeenkomst is getekend voor de belegging/investering.

Het doel is voor deze bespreking om uiteenzetting te geven waar we staan in het proces.

(…)

20 maart jl is een overeenkomst getekend met een partij die zorgt voor de realisatie van het

project op basis van een technische omschrijving die behoort bij het laatste ontwerp. Met als

aanvulling dat het ontwerp nog kan wijzigen qua indeling en qua grote van de kerkzaal en de

appartementen. Echter de prijs per m2 is vast. Op basis van deze uitgangspunten is tevens een gegarandeerd taakstellend budget afspraak gemaakt. Verkoop/verhuur van de 16 appartementen en start bij 80% verkoop. Ook de financiering is hierbij in risico’s afgedekt. Hiermee en hierdoor kan voldaan worden aan de uitgangspunten en kan de haalbaarheidsfase positief worden afgerond.

Het advies aan het CRK is om akkoord te geven op deze partij en de volgende fase in te gaan.

(…)

Voorstel Extra offerte.

[B] geeft aan dat een voorkeur wordt gegeven aan 2e prijs van aannemer op dezelfde uitgangspunten.

Door het CKR is een toezegging gedaan aan de aannemer van de verbouwing van de Schakel dat deze tzt een prijsaanbieding mag doen.

[D] is verrast omdat daar nimmer over is gesproken of iets over afgesproken is. Uitgangspunt was en is dat partijen (CKR en QaMP) in een later stadium bezien of er gewerkt gaat worden in bouwteam of dat er aanbesteed gaat worden.

Nu de situatie en markt er anders uitziet dan een jaar geleden is met deze partij een overeenkomst gesloten die alle risico’s beheersbaar maakt en afgedekt.

De aannemer steekt hiermee zijn nek uit om het plan haalbaar te maken en financiert tevens een gedeelte van de plankosten voor.

Belangrijk punt van aandacht is ook nog een stijgende prijsontwikkeling te verwachten bij de

aannemers zodra de markt weer aantrekt is ook dat risico is nu afgedekt.

De aannemer start met het project als 80% van de appartementen is verkocht.

De CKR wil vasthouden aan een 2e prijs en doet het voorstel om alle stukken van de partij van QaMP te gebruiken en deze aan te bieden aan de partij waar het CKR op doelt. Wel dienen dan prijzen en namen anoniem gemaakt te worden.”

2.25

QaMP heeft op 7 april 2015 aan het CvKR bericht, voor zover hier van belang:

“
Na terugkoppeling naar de partij over het voorstel om de juistheid van de aanneemsom te controleren door een offerte bij een 2e partij aan te vragen is met grote verontwaardiging gereageerd. Tot ontzetting toe. De aannemer memoreert dat er een onvoorwaardelijke overeenkomst is getekend. Volledig transparant op basis van open regelbegroting waarbij de aannemer het volledige risico loopt.

(…)

Alvorens verdere stappen richting een andere aannemer te nemen lijkt het mij dan zinvol om eerst een kennismaking met de aannemer te organiseren zodat deze tevens de uitgangspunten van de overeenkomst kan toelichten. Ter controle van de prijs kan dan indien wenselijk door een onafhankelijk extern bouwkostendeskundige een open begroting worden gemaakt zodat de prijs van de aannemer getoetst kan worden.

Aan de hand van zijn bevindingen en advies kan dan worden vastgesteld of de prijs van de aannemer klopt en er niet teveel wordt betaald. Aansluitend kan dan het CKR, na goedkeuring van haar achterban, opdracht geven aan de aannemer.”

2.26

Op 16 april 2015 heeft het CvKR per e-mail aan QaMP laten weten dat de deadline van 16 april 2015 niet wordt gehaald, omdat het als gevolg van de toenemende complexiteit veel meer tijd nodig heeft om een standpunt in te nemen.

2.27

Op 28 mei 2015 heeft QaMP per e-mail aan het CvKR verzocht om een afspraak voor een voortgangsgesprek. Op 8 juni 2015 heeft QaMP een herinnering gestuurd.

2.28

Het CvKR heeft op 9 juni 2015 per e-mail aan QaMP geantwoord dat het verzoek aan de orde geweest is in zijn reguliere vergadering op 8 juni 2015. De conclusie is, zo schrijft het CvKR, dat het het nut van een dergelijk gesprek nu (nog) niet inziet, maar dat het er in de loop van de week daarna op terug zal komen.

2.29

Bij e-mail van 18 september 2015 heeft QaMP aan het CvKR onder meer bericht:

“Na een periode van lang zwijgen (…) bereikte mij gisteren (…) het bericht dat het College van Kerkrentmeesters een andere ontwikkelaar in de arm heeft genomen voor de locatie Corlear te nijkerk (de Terrassen), u bekend. Ook bereikte mij het bericht dat ons project is aangeboden bij een gerenommeerd belegger in Nederland (Amsterdam). (…) U begrijpt dat dat niet kan en daarmee onze overeenkomst schendt. (…)”

2.3

Bij brief van 22 september 2015 heeft de toenmalige raadsman van QaMP aan het CvKR geschreven dat het de exclusiviteits- en geheimhoudingsverplichting heeft geschonden, dat QaMP aanspraak maakt op de contractuele boete en dat de overeenkomst tot op heden gewoon voortduurt.

2.31

Bij brief van zijn raadsman aan de toenmalige raadsman van QaMP van 3 november 2015 heeft HGN zich primair op het standpunt gesteld dat QaMP toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, omdat het streven van partijen was de haalbaarheidsfase uiterlijk in april 2014 af te ronden, terwijl de haalbaarheidsfase anderhalf jaar nadien nog steeds niet is afgerond en er nog steeds geen intentieovereenkomst is gesloten met een zorgpartij en met een belegger. Subsidiair neemt HGN het standpunt in dat de overeenkomst kan worden beëindigd door opzegging op de voet van het bepaalde in artikel 2, omdat blijkt dat een ontwikkeling op basis van de afgesproken uitgangspunten niet haalbaar is en er ook overigens geen basis is voor een verdere vruchtbare samenwerking.

2.32

De toenmalige raadsman van QaMP heeft bij brief van 27 november 2015 geantwoord dat QaMP blijft bij haar standpunt dat de geheimhouding en de daarbij behorende exclusiviteit geschonden zijn en dat zij geen standpunt wil innemen over het beëindigen van de samenwerking, en dat de overeenkomst niet is opgezegd. De raadsman van QaMP wijst op de geschillenregeling in de overeenkomst en vraagt of HGN instemt met mediation, zodat daar afspraken over gemaakt kunnen worden.

2.33

De raadsman van HGN heeft op 2 december 2015 geschreven dat QaMP niet gekomen is met feiten waarop de beschuldiging van overtreding van de geheimhoudingsplicht gebaseerd is, en dat het voortzetten van het project ‘De Terrassen’ wat HGN betreft niet aan de orde is, zodat het geen zin heeft daarop te blijven aandringen.

2.34

Na een e-mail van de raadsman van QaMP van 7 december 2015, waarin deze onder meer schrijft: “
Namens uw cliënte schrijft u wel steeds óver beëindiging, maar uw cliënte beëindigt niet.” , heeft HGN bij brief van zijn raadsman van 16 december 2015 primair een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst en subsidiair deze opgezegd met ingang van de datum van de brief. HGN heeft zich bereid verklaard tot mediation, echter slechts indien deze gericht zou zijn op beëindiging van de samenwerking.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

QaMP heeft in eerste aanleg jegens HGN een aantal vorderingen ingesteld die ertoe strekten dat HGN zou worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair, voor het geval deze niet zouden worden toegewezen, tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Ook vorderde QaMP betaling van € 40.000 ten titel van verbeurde boetes, met de wettelijke rente daarover.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 31 mei 2017 de vorderingen afgewezen.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

QaMP is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft bij memorie van grieven te kennen gegeven dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en in verband daarmee één overkoepelende grief wenst aan te voeren, die inhoudt dat de in het vonnis vervatte beslissingen en overwegingen van de rechtbank op alle onderdelen onjuist zijn en dienen te worden vernietigd. Zij heeft, onder wijziging van haar eis, in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

a. voor recht zal verklaren dat de opzegging en de latere ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst door HGN niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid;

b. de samenwerkingsovereenkomst zal ontbinden;

c. HGN zal veroordelen tot betaling van € 418.856,- ten titel van schadevergoeding, althans tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2016, althans HGN zal veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat;

d. HGN zal veroordelen tot betaling van € 60.000,- ten titel van boetes;

een en ander onder veroordeling van HGN in de kosten van de procedure in beide instanties.

4.2

HGN heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van QaMP, althans bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Geen voldoende gespecificeerde grief

4.3

HGN heeft aangevoerd dat er in haar visie geen sprake is van een voldoende gespecificeerde grief en dat het haast ondoenlijk is zich tegen het algemene betoog van QaMP te verweren.

4.4

Het hof heeft uit de ‘overkoepelende grief’ van QaMP het volgende betoog afgeleid.

- QaMP wijzigt haar eis in een vordering tot ontbinding en schadevergoeding;

- QaMP baseert haar vordering in hoger beroep mede op onrechtmatige daad;

- QaMP vordert tevens betaling van boetes wegens drie overtredingen van het exclusiviteits- en geheimhoudingsbeding; de rechtbank heeft die vordering ten onrechte afgewezen;

- QaMP stelt dat de rechtbank heeft miskend dat de overeenkomst, gezien hetgeen partijen zijn overeengekomen, überhaupt niet kon worden opgezegd/beëindigd op de wijze zoals HGN dat heeft gedaan;

- QaMP stelt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van een overeenkomst van maatschap, waardoor deze slechts op de voet van art. 7A:1684 BW kon worden ontbonden, terwijl artikel 7A:1686 BW aan opzegging in de weg stond;

- QaMP stelt dat zij niet is tekortgeschoten, laat staan toerekenbaar, en dat zij niet in verzuim is gekomen;

- QaMP stelt dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door HGN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dan wel dat HGN het recht om zich op beëindiging te beroepen heeft verwerkt door tijdsverloop en opgewekt vertrouwen.

4.5

Gezien de memorie van antwoord heeft HGN dit betoog ook zo begrepen, zodat het hof op die aspecten in zal gaan. Dat QaMP niet onder verwijzing naar rechtsoverwegingen van de rechtbank het vonnis heeft aangevallen, staat daaraan niet in de weg, nu met het bovenstaande betoog voldoende duidelijk is op welke gronden QaMP betoogt dat het vonnis moet worden vernietigd.

Is HGN tekortgeschoten?

4.6

Allereerst zal het hof ingaan op de vorderingen van QaMP tot ontbinding van de overeenkomst en tot schadevergoeding. Deze vordering is, kort gezegd, gebaseerd op de stelling dat HGN jegens haar tekort is geschoten. Daarnaast heeft zij gesteld dat HGN onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat HGN willens en wetens heeft aangestuurd op een niet meer te herstellen breuk tussen de partijen. Deze grondslag – onrechtmatige daad – heeft echter naar het oordeel van het hof naast de contractuele grondslag geen betekenis, aangezien QaMP geen omstandigheden heeft gesteld die het handelen van HGN, onafhankelijk van de gestelde tekortkoming, onrechtmatig maken.

Maatschap / samenwerkingsovereenkomst / opdracht

4.7

Daarmee is de vraag aan de orde naar de kwalificatie van de overeenkomst. QaMP stelt dat sprake is van een overeenkomst van maatschap. HGN heeft dat bestreden. Artikel 7A:1655 BW bepaalt dat maatschap een overeenkomst is, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen. Aan dat criterium is naar het oordeel van het hof niet voldaan. Daartoe strekt het volgende. Ten eerste is onder artikel 9.3 van de overeenkomst bepaald dat de partijen geen maatschap beogen. Zij beogen slechts, zo staat in dit artikel, een contractuele samenwerking. Weliswaar is deze bepaling niet beslissend voor de vraag of sprake is van een maatschap, maar dit is wel een indicatie van wat de partijen hebben beoogd. Ook uit de rest van de (tekst van de) overeenkomst volgt niet dat is beoogd een maatschap aan te gaan. De overeenkomst heeft als kop ‘samenwerkings overeenkomst’, terwijl in artikel 1 van de overeenkomst wordt gesproken van een opdracht. Ook in de aanbiedingsbrief van 23 januari 2014 spreekt QaMP van een opdracht (“
Hierbij ontvangt u de bevestiging van de opdracht conform de offerte van 20 september 2013 zoals met u besproken voor de ontwikkeling van het project De Terrassen (…). Laten we vooropstellen dat het voor ons bedrijf een genoegen is deze opdracht voor uw College van Kerkrentmeesters uit te mogen voeren. ”).

Verder houdt een maatschapsovereenkomst in dat beide partijen zich verplichten tot inbreng. Uit de overeenkomst blijkt niet in voldoende mate dat QaMP een zodanige inbreng zou hebben dat sprake is van een maatschap. Uit de toelichtende e-mail van QaMP van 20 januari 2014 blijkt dat de bedoeling is een samenwerkingsovereenkomst (zie alinea 1) aan te gaan, waarbij de kerk de kosten (grondkosten, bouwkosten en bijkomende kosten) voorfinanciert tot aan het moment van oplevering (alinea 3). Uit deze e-mail kan worden afgeleid dat QaMP in beginsel niet (voor)financiert (“
Punt 5.1 is essentieel om te laten staan. Vanaf het begin is voor mij duidelijk geweest dat “de kerk” de kosten voorfinanciert tot aan het moment van oplevering. (…) Want als de kerk niet voor financiert. (…) Wie dan wel is dan de vraag? Er is nog geen plan, alleen een idee? en van een idee alleen vinden we geen belegger. (…) Het punt is: Zonder dit punt is er geen samenwerking in het project mogelijk. (…) De flexibiliteit zit m in de laatste regel: tenzij anders is/wordt overeengekomen in de te sluiten koop- aanneemovereenkomst.”

Uit artikel 5 van de overeenkomst volgt inderdaad dat HGN fasegewijs 100% van de grond, bouw en bijkomende kosten (voor)financiert tot aan de juridische levering van de wooneenheden. Hieruit blijkt dat QaMP zich niet heeft verbonden tot inbreng van geld. Dit wordt niet anders doordat in de considerans van de overeenkomst staat vermeld dat QaMP en zijn nog nader te benoemen belegger/investeerder eigenaar worden van het overige deel (de 18-22 wooneenheden minus een aantal woningen voor het CvKR). Het was de bedoeling dat HGN de stichtingskosten zou voorfinancieren en dat een belegger/investeerder zou worden aangetrokken voor de appartementen die HGN niet zou afnemen (zie onder meer artikel 4.2 van de overeenkomst).

Wat betreft de arbeid van QaMP: uit de genoemde e-mail van 20 januari 2014 blijkt dat zij een ontwikkelfee in rekening brengt van 5% van de stichtingskosten en daarnaast een opslag voor winst en risico van 5% over de directe kosten en dat pas daarna het projectresultaat wordt gedeeld (alinea 4). Uit artikel 6 van de overeenkomst volgt inderdaad dat QaMP voor haar werkzaamheden een ontwikkelfee van 5% in rekening brengt, die wordt voorgefinancierd door HGN en dat op voorhand een positief resultaat van 5% (winst en risico) wordt verdisconteerd in het stichtingskostenoverzicht. De ontwikkelfee wordt in het stichtingskostenoverzicht fase haalbaarheid (productie 10 bij dagvaarding) begroot op € 185.520,-, terwijl de kosten voor winst en risico daarnaast nog worden begroot op € 92.625,- en € 60.539,-. In totaal gaat het volgens dit overzicht dus om een bedrag van € 338.684,- dat aan QaMP zou toekomen, waarna pas van enig te delen voordeel (of nadeel) sprake zou zijn.

4.8

In deze feitelijke constellatie kan niet worden aangenomen dat - in tegenstelling tot de uitdrukkelijke bepaling in de overeenkomst dat géén sprake is van een maatschap - juist wél de bedoeling zou zijn geweest dat beide partijen iets in gemeenschap zouden brengen om daarvan het voordeel te delen. Veeleer is sprake van een samenwerkingsovereenkomst/opdracht waarbij een deel van de vergoeding van QaMP afhankelijk zou zijn van het financiële resultaat. Het voorgaande betekent dat dat beëindiging van de overeenkomst tussen partijen niet onderhevig is aan de bepalingen van artikel 7A:1683 en verder BW.

Beëindiging van de overeenkomst

4.9

QaMP heeft vervolgens betoogd dat HGN de overeenkomst niet had mogen beëindigen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. HGN heeft de overeenkomst uiteindelijk eind 2015 ontbonden dan wel opgezegd. HGN heeft aangevoerd dat het haar vrij stond na iedere fase de overeenkomst te beëindigen, en dat QaMP bovendien niet had voldaan aan de vereisten voor de haalbaarheidsfase.

4.1

De vraag onder welke omstandigheden de overeenkomst kon worden opgezegd, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, welke uitleg naar de Haviltex-maatstaf dient te geschieden. Die maatstaf komt er op neer dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van de samenwerkingsovereenkomst is door QaMP opgesteld. Er is, zo hebben de partijen tijdens de comparitie in hoger beroep verklaard, sprake geweest van meerdere concept-versies, waarover de partijen gedurende het najaar van 2013 hebben gesproken. De versie van 24 januari 2014 is door QaMP bij een aanbiedingsbrief van 23 januari 2014 aan HGN aangeboden, welke brief eveneens door beide partijen is ondertekend. Deze brief is dan ook van belang voor de uitleg van de overeenkomst. In deze brief staat vermeld: “
Per fase bestaat de mogelijkheid om het project te beëindigen tegen betaling van de tot dan toe gemaakte kosten ”. HGN heeft gesteld dat zij in de onderhandelingen had aangegeven dat zij per fase de overeenkomst wilde kunnen beëindigen. Deze stelling is door QaMP niet weersproken. De beëindigingsmogelijkheden die in de overeenkomst zijn opgenomen, moeten dan ook tegen die achtergrond worden bezien. Die mogelijkheden houden in, artikel 2 lid 5 en 6, dat als de beoogde ontwikkeling niet haalbaar blijkt, partijen in overleg zullen bezien of op een andere wijze een haalbare ontwikkeling mogelijk is. Indien ondanks dat overleg de partijen gezamenlijk tot het oordeel komen dat een ontwikkeling niet haalbaar is, heeft ieder der partijen het recht de overeenkomst overeenkomstig artikel 8 daarvan te beëindigen. In artikel 8.2 is vervolgens bepaald, voor zover hier relevant, dat de partijen de overeenkomst kunnen ontbinden bij een toerekenbare tekortkoming.

QaMP legt deze bepalingen nu zo uit dat beëindiging van de overeenkomst slechts mogelijk is als toerekenbaar tekort is geschoten en/of als beide partijen tot de conclusie komen dat een ontwikkeling niet haalbaar is. QaMP voert onder 82, 84 en 85 van haar memorie van grieven zelfs aan dat als beide partijen tot de conclusie komen dat een ontwikkeling niet haalbaar is, artikel 2 desondanks geen grondslag biedt voor opzegging, maar moet zijn voldaan aan de vereisten van artikel 8.2 (toerekenbare tekortkoming). Het hof volgt die uitleg van de overeenkomst niet, want die uitleg is in wezen volledig in strijd met de opmerking van QaMP in de aanbiedingsbrief, waaronder zij haar handtekening heeft gezet en die zij HGN voor akkoord heeft laten tekenen, dat na iedere fase de mogelijkheid bestaat om tegen betaling van de tot dan toe gemaakte kosten het project te beëindigen. In deze brief kan niet worden ingelezen dat beëindiging pas mogelijk is wanneer één van beide partijen tekort is geschoten of wanneer beide partijen van oordeel zijn dat de plannen niet uitvoerbaar zijn, met name niet omdat HGN voordien had aangegeven dat zij de overeenkomst per fase wilde kunnen opzeggen. Bovendien duidt ook artikel 6.5 van de overeenkomst erop dat beëindiging tegen betaling van de tot dan toe gemaakte kosten mogelijk is.

4.11

Het hof is van oordeel dat HGN de overeenkomst onder de gebleken omstandigheden kon opzeggen. In de periode vanaf het aangaan van de overeenkomst in januari 2014 tot eind 2014 was er een stichtingskostenoverzicht opgesteld waaruit een verlies van ruim € 113.000,- naar voren kwam, had de beoogde zorgpartij (J.P. van de Bent) zich teruggetrokken, was er geen zicht op een intentie-overeenkomst met een investeerder/ belegger en was er weliswaar sinds kort – volgens § 60 memorie van grieven sinds 18 december 2014 contact gelegd met een andere zorgpartij (Beweging 3.0), doch was daarmee nog geen intentie-overeenkomst gesloten. Dat betekent dat HGN eind 2014 terecht (grote) vraagtekens plaatste bij de haalbaarheid van het project. QaMP heeft weliswaar aangevoerd dat het in het algemeen helemaal niet mogelijk is om in de eerste fase van het project een belegger/investeerder bereid te vinden om een intentieovereenkomst te tekenen, maar dat neemt niet weg dat zij op de uitdrukkelijke wens van HGN dat wel in de overeenkomst tussen partijen heeft opgenomen (hetgeen zij ook in de e-mail van 20 januari 2014 en in de aanbiedingsbrief van 23 januari 2014 zo heeft verwoord). Dat betekent dat HGN haar daarop dan ook kan aanspreken. De partijen hebben in december 2014 ook naar elkaar uitgesproken de samenwerking nog een kans te geven (waarmee zij het in artikel 2.5 genoemde overleg vorm hebben gegeven), maar in wezen zijn zij daartoe niet meer in staat gebleken. Dat is niet (alleen) aan HGN te wijten. Weliswaar heeft HGN de bespreking van 25 maart 2015 met Beweging 3.0 afgezegd omdat zij vond dat er geen schot in de zaak zat, maar QaMP heeft beslissend aan de verstoring van de verhoudingen bijgedragen door in afwijking van de bedoeling van de overeenkomst (aanbesteding in de markt, zie onder artikel 4.3 van de overeenkomst en de aanbiedingsbrief, bladzijde 1 onderaan), zonder overleg met HGN op 20 maart 2015 een aannemingsovereenkomst met Prins te sluiten, van wie zij aanvankelijk niet eens de naam aan HGN wilde openbaren en evenmin de voorwaarden van de overeenkomst (zoals de prijs). Daarmee was het overleg tussen partijen en de basis voor een samenwerking de facto tot een eind gekomen. Het stond HGN toen vrij de overeenkomst op te zeggen op grond van artikel 2.6. Voor de opzegging was, naar een redelijke uitleg van de overeenkomst tegen de achtergrond van de aanbiedingsbrief meebrengt, niet vereist dat ook QaMP van mening was dat een haalbare ontwikkeling in enigerlei vorm niet mogelijk was. Evenmin is sprake van een situatie dat de aard en inhoud van de overeenkomst aan opzegging in de weg stonden, nu de overeenkomst juist uitdrukkelijk in de beëindiging daarvan voorziet. Het verdient geen schoonheidsprijs dat HGN toen nog tot eind 2015 heeft gewacht met het daadwerkelijk beëindigen van de overeenkomst, maar dat betekent niet dat haar dat toen niet meer vrij stond. Dat deze beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan het hof niet inzien. Dat sprake is van rechtsverwerking evenmin. Daartoe is enkel tijdverloop onvoldoende. Of QaMP toerekenbaar tekort is geschoten en in verzuim was, is gezien het voorgaande niet beslissend.

4.12

Op het voorgaande stuit de vordering tot ontbinding en schadevergoeding van QaMP af. Nu HGN de overeenkomst mocht opzeggen, is zij niet te kort geschoten door dat te doen.

De vordering tot betaling van boetes

4.13

Daarnaast heeft QaMP een vordering ingesteld tot betaling van boetes tot een totaalbedrag van € 60.000,00. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat HGN het geheimhoudingsbeding en het exclusiviteitsbeding in de overeenkomst heeft geschonden. QaMP zal worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs van de schending van die bedingen.

4.14

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat QaMP toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat HGN het overeengekomen geheimhoudingsbeding en het exclusiviteitsbeding heeft geschonden;

bepaalt dat, indien QaMP dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.E.B. ter Heide, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat QaMP het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 11 februari 2020 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat QaMP overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, H.E. de Boer en J. Beuving en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.