Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.864
(zaaknummer rechtbank Overijssel 200845)
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NPB Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te Marknesse,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: NPB Ontwikkeling,
advocaat: mr. M. Huizingh.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 oktober 2018 hier over. In dat arrest is een comparitie na aanbrengen bepaald, maar die heeft geen doorgang gevonden.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- een akte van [appellant] en een antwoordakte,
- de schriftelijke pleidooien.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.3
[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en NPB Ontwikkeling te veroordelen het chalet aan hem terug te leveren.
2.De beoordeling van het hoger beroep
Samenvatting van het geschil
2.1
[appellant] en [A.] (hierna [A.] ) hebben in de jaren ‘90 van de vorige eeuw samen vastgoedondernemingen opgezet en vastgoedprojecten daarin ondergebracht. Een van die ondernemingen is NPB Ontwikkeling B.V. waarvan zij via hun vennootschappen NPB Beheer ( [appellant] ) en een Rotij Planontwikkeling Beheer B.V. ( [A.] ) beiden 50% aandeelhouder zijn. [appellant] en [A.] zijn benoemd tot bestuurders. Op 6 mei 1994 heeft NPB Ontwikkeling een volmacht verleend aan [appellant] om haar bij alle rechtshandelingen te vertegenwoordigen, ook als het gaat om het verkopen en in eigendom overdragen van onroerende goederen. [appellant] is tot 25 augustus 2015 bestuurder van NPB Ontwikkeling gebleven. [A.] is sindsdien enig bestuurder.
2.2
In 1997 is NPB Ontwikkeling economisch eigenaar geworden van een chalet in Zwitserland waarvan [appellant] juridisch eigenaar was. Voor deze constructie was gekozen omdat NPB Ontwikkeling het chalet niet zelf kon kopen. Buitenlandse rechtspersonen mogen naar Zwitsers recht geen onroerende zaken in Zwitserland in eigendom hebben. Een buitenlandse privépersoon mag dat wel, met de beperking dat deze maar één onroerende zaak in Zwitserland in eigendom mag hebben. Omdat [A.] al een (daarnaast gelegen) chalet in Zwitserland op zijn naam gesteld had is besloten dat [appellant] het chalet op zijn naam zou laten zetten. NPB Ontwikkeling had als economisch eigenaar het recht over het chalet te beschikken. Zij voldeed ook alle kosten voor de bouw en het onderhoud van het chalet. Het chalet had zij in gebruik gegeven aan de aandeelhouders. De bovenwoning van het chalet was indirect (via de wederzijdse vennootschappen) als vakantiewoning bij [appellant] in gebruik, de benedenwoning bij [A.] . Bij overeenkomst van 7 oktober 1997 hebben NPB Ontwikkeling, [appellant] en zijn toenmalige partner, mevrouw [B.] , de gemaakte afspraken op papier gezet. Daarin staat onder meer dat zij in hun onderlinge rechtsverhouding NPB Ontwikkeling beschouwen als de volledige eigenaar van het chalet en dat het chalet geheel voor rekening en risico komt van NPB Ontwikkeling. Ook zijn de afspraken vastgelegd voor het gebruik van het chalet en is voorzien in het geval dat [appellant] niet langer indirect aandeelhouder zal zijn van NPB Ontwikkeling.
2.3
Eind jaren ‘90 hebben [appellant] en [A.] besloten hun zakelijke belangen te splitsen. Zij stonden niet langer op goede voet met elkaar. Zij hebben om de beurt mogen kiezen voor projecten die zij wilden hebben. Een aantal projecten bleef onverdeeld, waaronder het project Houten. De splitsing is uiteindelijk geformaliseerd in september 1999. NPB Ontwikkeling is daarbij ook onverdeeld gebleven.
2.4
In 2016 is een aantal vennootschappen van [appellant] , waaronder NPB Beheer, failliet verklaard en is een curator benoemd. NPB Ontwikkeling heeft in overleg en met instemming van de curator het chalet verkocht aan de dochter van [A.] , maar [appellant] verleende daaraan geen medewerking.
2.5
In deze procedure heeft NPB Ontwikkeling de medewerking van [appellant] gevorderd aan de juridische overdracht aan de dochter van [A.] . In eerste aanleg is op verzoek van NPB Ontwikkeling een voorlopig getuigenverhoor gehouden waar betrokkenen zijn gehoord, onder wie [A.] en [appellant] . [appellant] heeft afgezien zelf nog getuigen te horen. De rechtbank heeft de vordering bij eindvonnis toegewezen. De dochter van [A.] heeft inmiddels de getaxeerde huidige waarde van het chalet betaald aan NPB Ontwikkeling en het chalet geleverd gekregen. Het aandeel van NBP Beheer daarin komt ten goede aan de boedel.
2.6
[appellant] betoogt in hoger beroep, net als in eerste aanleg, dat de volledige eigendom van het chalet bij overeenkomst van 11 augustus 1999 door NPB Ontwikkeling is overgedragen aan NEBO Vastgoed B.V. (hierna: NEBO), waardoor NPB Ontwikkeling niet meer de zeggenschap over het chalet had en dus ook niet van [appellant] kon vorderen dat hij aan de levering van het chalet aan de dochter van [A.] moest meewerken. NPB Ontwikkeling heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
2.7
De overeenkomst waarop [appellant] zich beroept, hierna de verkrijgingsovereenkomst [1] , heeft [appellant] in depot gesteld bij het hof. Een kopie daarvan bevindt zich nu nog in het depot. De verkrijgingsovereenkomst bepaalt:
“Verkrijgingovereenkomst
“Verkrijgingovereenkomst
De ondergetekenden:
1. NPB Ontwikkeling B.V., (…) te dezer zake mede krachtens volmacht van 6 mei 1994 rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [appellant] , (…) hierna te noemen: NPB;
2. NEBO Vastgoed B.V., (…) te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door mevrouw [C.] , (…), hierna te noemen: NEBO;
3. [appellant] (…), hierna te noemen: [appellant] ;tezamen als ieder afzonderlijk ook te noemen als: partijen.
In aanmerking nemende:
- [appellant] is op verzoek van de heer [A.] , en door bemiddeling van de heer [D.] , bereid onder voorwaarden mee te werken aan een gedeeltelijke verdeling van de gronden/grondposities die ze gezamenlijk in der loop jaren hebben opgebouwd.
- Een voorwaarde die voor de medewerking van [appellant] is overeengekomen willen partijen in deze overeenkomst afzonderlijk vastleggen.
Zijn overeengekomen:
a. NPB heeft op 7 oktober 1997 een overeenkomst gesloten met [appellant] en [E.] betreffende een perceel grond met daarop gebouwd chalet, gelegen te Zwitserland, (…).
b. NEBO krijgt van NPB “om niet” het volledige eigendom van bovenstaande perceel grond met daarop gebouwd gehele chalet (boven- en benedenwoning), inclusief inventaris, en de twee parkeerplaatsen, (gesitueerd voor en naast het naastgelegen chalet van de heer van [A.] ), en daardoor gaat de overeenkomst van 7 oktober 1997 integraal over van NPB naar NEBO;alle voornoemde zaken hierna ook te noemen in het kort: Chalet.
c. NPB levert en draagt middels deze overeenkomst per heden over het volledige eigendom van het Chalet aan NEBO, die dit aanvaart, waardoor het Chalet met ingang van heden voor risico van NEBO is.
d. [appellant] ontvangt voor het de afgelopen jaren beheren van de benedenwoning een beheervergoeding van Holdingmaatschappij […] [A.] B.V. (hierna in het kort: HRT) van Fr. (Zwitser Franken) 1.000,00 per maand ingaande 7 oktober 1997 t/m heden.
e. HRT behoudt het recht van gebruik van de benedenwoning tegen de hieronder genoemde vergoeding tot aan opzegging door HRT of door NEBO, met in achtneming van een opzegtermijn van elk 6 maanden.
f. HRT is vanaf heden voor het voortgezet gebruik een huurvergoeding aan NEBO verschuldigd van Fr. 2.000,00 per maand gedurende het gebruik, welke vergoeding jaarlijks wordt geïndexeerd met 4%.
g. HRT blijft bovengenoemde beheer- en verhuurvergoedingen verschuldigd tot aan beëindigen van het gebruik van de benedenwoning, en zal de in de loop der jaren opgebouwde beheer- en verhuurvergoeding binnen 2 maanden na opzegging van het gebruik voldoen aan NEBO. Over de verschuldigde beheer- en verhuurvergoeding is HRT een jaarlijks rentepercentage verschuldigd van 5%.
h. Het gebruik door HRT eindigt nadat benedenwoning in oorspronkelijke en goede staat is opgeleverd aan NEBO en alle sleutels aan haar zijn overhandigd.i. NPB zal zolang HRT het gebruik heeft van de benedenwoning alle kosten, lasten en onderhoud van het Chalet voor haar rekening houden, zoals tot nu toe gebruikelijk.
j. NPB zal de lening betreffende het Chalet gedurende de economische levensduur van de woning afschrijven, zoals tot nu toe gebruikelijk. Bij de beëindiging van het gebruik van de benedenwoning door HRT zal het restant door NPB dan vervolgens in zijn geheel in het daarop volgende boekjaar worden afgeschreven.
k. Indien HRT en/of NPB, na schriftelijk kennisgeving of mededeling in gebreke te zijn gesteld, gedurende tien kalenderdagen, met nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft in verzuim. Ze is dan aan NEBO verschuldigd een dadelijk opeisbare boete van f1. 500,00 voor elke dag dat ze nalatig blijft. Partijen komen nadrukkelijk overeen dat deze boete nimmer voor matiging vatbaar is, ook niet door (eventuele) gerechtelijke tussenkomst. NEBO behoudt het recht op volledige schadevergoeding, met rente en kosten.1. Eventuele kosten, direct en indirect, zoals juridische, fiscale, notariële, etc. verbonden aan of voortvloeiend uit deze overeenkomst zijn, volledig voor rekening van NPB. Als NEBO, [appellant] , [E.] ermee wordt belast zullen ze voldaan of vergoed worden door NPB, voor hen zijn nadrukkelijk geen kosten verbonden aan het “om niet” verkrijgen van het Chalet.
m. NPB staat volledig garant voor HRT.
n. “In aanmerking nemende” maakt integraal onderdeel uit van hetgeen is overeengekomen.
Aldus overeengekomen en in enkelvoud getekend te Zenderen, 11 augustus 1999.”
2.8
[appellant] heeft deze verkrijgingsovereenkomst, die hierna de eerste verkrijgingsovereenkomst zal worden genoemd, voor zichzelf en NBP Ontwikkeling getekend. [C.] tekende als toenmalige bestuurder voor NEBO. Overigens bestaat er nog een verkrijgingsovereenkomst die ziet op het chalet. Het betreft een overeenkomst met dezelfde datum, 11 augustus 1999, waarbij de volledige eigendom van het chalet door NEBO is overgedragen aan [appellant] in privé [2] . Hierna wordt dit de tweede verkrijgingsovereenkomst genoemd. [appellant] deponeerde aanvankelijk de tweede verkrijgingsovereenkomst. Dit depot is vervolgens door [appellant] gelicht, waarna [appellant] de eerste verkrijgingsovereenkomst heeft gedeponeerd met de vermelding:
“De juiste originele verkrijgingsovereenkomst”. Op de tweede verkrijgingsovereenkomst is NPB Ontwikkeling in haar memorie van antwoord ingegaan.
“De juiste originele verkrijgingsovereenkomst”. Op de tweede verkrijgingsovereenkomst is NPB Ontwikkeling in haar memorie van antwoord ingegaan.
Samenvatting beslissing hof
2.9
Vaststaat dat tussen [appellant] en NPB Ontwikkeling is overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding NPB Ontwikkeling als volledig eigenaar van het chalet te gelden heeft. Door partijen is dit aangeduid als het economisch eigendom van NPB Ontwikkeling en in die zin zal deze term hierna ook worden gebruikt. Deze onderlinge afspraken betekenen dat als NPB Ontwikkeling besluit om het chalet te verkopen, [appellant] als degene op wiens naam het chalet gesteld staat, gehouden is daaraan zijn medewerking te verlenen. Tot zover zijn partijen het eens. Volgens [appellant] had NPB Ontwikkeling echter dit economisch eigendom van het chalet al niet meer toen tot verkoop aan de dochter van [A.] werd besloten, omdat NPB Ontwikkeling dit al in 1999 aan NEBO had overgedragen. Overdracht door NPB Ontwikkeling aan de dochter van [A.] is om die reden niet meer mogelijk en daarom viel er voor [appellant] ook geen medewerking aan levering te verlenen. Nu deze overdracht en levering toch op grond van het bestreden vonnis heeft plaatsgevonden, moet dit ongedaan worden gemaakt door teruglevering, aldus [appellant] . NPB Ontwikkeling betwist de (rechtsgeldigheid van) de overdracht van het economisch eigendom aan NEBO in 1999 en stelt zich daarom op het standpunt dat de rechtbank [appellant] terecht heeft veroordeeld tot medewerking aan de levering van het chalet aan de dochter van [A.] .
2.1
Het hof beoordeelt dit geschil onder meer aan de hand van de volgende uitgangspunten. Op [appellant] rust de stelplicht en bij betwisting, de bewijslast van zijn stellingen dat de economische eigendom van NPB Ontwikkeling rechtsgeldig is overgedragen aan NEBO en de feiten en omstandigheden die tot die overgang hebben geleid. Het komt in deze zaak dus aan op bewijs. Daarbij geldt voor de getuigenverklaring van [appellant] , omdat hij zelf partij is in de procedure, de beperking van de bewijskracht daarvan op grond van artikel 164 lid 2 Rv. Dat betekent dat er naast de getuigenverklaring van [appellant] aanvullende bewijzen moeten zijn die zo sterk en essentieel zijn dat ze de getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Naar het oordeel van het hof zijn die er niet. Dat betekent dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen en het chalet dus niet wordt terug geleverd. Het hof legt hieronder uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
Motivering van de beslissing
2.11
Voordat het hof aan die uitleg toekomt, moet het eerst ingaan op de stellingen van [appellant] in hoger beroep dat niet de Nederlandse rechter maar de Zwitserse rechter de bevoegde rechter is en dat niet het Nederlandse maar het Zwitserse recht van toepassing is. Beide stellingen gaan niet op. Partijen in deze zaak zijn woonachtig/gevestigd in Nederland en allebei verschenen. Geen van beiden beroept zich op een in de overeenkomst gemaakte keuze voor toepassing van Zwitsers recht, of op een keuze voor een andere rechter dan de Nederlandse. De rechtsverhouding die voorligt bestaat uit obligatoire - geen zakenrechtelijke - rechten en verplichtingen tussen de juridische eigenaar en economisch eigenaar van een onroerende zaak die voortspruiten uit de (obligatoire) overeenkomst van 1997 waarbij de economische eigendom van het chalet aan NPB Ontwikkeling is overgedragen. [appellant] suggereert weliswaar dat de economische eigendom kan worden aangemerkt als het zakelijk recht van vruchtgebruik, maar aan de vestigingsvereisten daarvoor is niet voldaan. De overeenkomst is in Nederland gesloten. Dat geldt overigens ook voor de verkrijgingsovereenkomst van 11 augustus 1999. Er zijn naar het oordeel van het hof dus onvoldoende aanknopingspunten voor een andere bevoegdheid dan die van de Nederlandse rechter en een ander toepasselijk recht dan het Nederlandse recht. Dat het chalet in Zwitserland ligt en NPB Ontwikkeling als gevolg van de door haar uitgeoefende obligatoire rechten vordert dat [appellant] meewerkt aan juridische overdracht, is onvoldoende.
2.12
[appellant] heeft niet weersproken dat door de overeenkomst van 1997 de economische eigendom en daarmee de beschikkingsmacht over het chalet bij NPB Ontwikkeling is gekomen. Hij voert als bevrijdend verweer aan dat die eigendom later is overgegaan op NEBO. Daarvoor draagt hij de bewijslast omdat NPB Ontwikkeling de stelling gemotiveerd heeft betwist.
2.13
[appellant] heeft het volgende scenario gepresenteerd waardoor de economische eigendom volgens hem van NPB Ontwikkeling is overgegaan naar NEBO. In 1999 waren [appellant] en [A.] bezig met de splitsing en afwikkeling van hun gezamenlijke projecten, zakelijke belangen en bezittingen. In dit omvangrijke en precaire proces, waarbij veel op het spel stond, mochten partijen kiezen voor projecten en heeft [appellant] op enig moment gedacht dat hij ook voor project Houten kon kiezen. [A.] vond dat dat niet kon. Daardoor is een impasse ontstaan die het hele proces van afwikkeling in gevaar bracht. Deze impasse is doorbroken door mr. [D.] . Mr. [D.] was volgens [appellant] in het keuzeproces de advocaat van [A.] , commissaris van een van de vennootschappen van [A.] en hij werd door [A.] betaald. Daaruit leidde [appellant] af dat mr. [D.] [A.] vertegenwoordigde. Mr. [D.] heeft voorgesteld om de impasse te doorbreken door [appellant] de economische eigendom van het chalet te gunnen om niet. Daartoe is een afzonderlijke overeenkomst opgemaakt die op 11 augustus 1999 is getekend. NPB Ontwikkeling heeft bij die overeenkomst de economische eigendom overdragen aan NEBO, een vennootschap die op 10 augustus 1999 is opgericht. Bestuurder daarvan was toen mevrouw [C.] ; [appellant] was aandeelhouder. [appellant] heeft voor NPB Ontwikkeling die overeenkomst ondertekend. [appellant] heeft daarbij gebruik gemaakt - op advies van mr. [D.] - van de onbeperkte volmacht die [A.] eerder aan hem had verleend om rechtshandelingen voor NPB Ontwikkeling te kunnen verrichten. Dit is de achtergrond van en gang van zaken rond de (eerste) verkrijgingsovereenkomst zoals door [appellant] geschetst. NPB Ontwikkeling betwist in alle opzichten de totstandkoming, authenticiteit, rechtsgeldigheid en de gestelde rechtsgevolgen van de verkrijgingsovereenkomst. weersproken.
2.14
Behalve de handtekening van mevrouw [C.] onder een stuk met de strekking zoals door [appellant] gesteld, is er geen (sterk en essentieel, laat staan overtuigend) aanvullend bewijs voor de stellingen van [appellant] . Er bestaat geen papieren spoor van het door hem geschetste scenario. Mr. [D.] is inmiddels overleden en de verklaringen van getuigen die verklaringen hebben afgelegd bieden naast de verklaring van partijgetuige [appellant] geen (voldoende) sterke en essentiële aanknopingspunten. Daarbij is van belang op te merken dat NPB Ontwikkeling het tijdsverloop en de rollen van partijen en hun vennootschappen in het keuzeproces - grofweg van eind 1998 tot midden 1999 - uitgebreid heeft beschreven en met stukken onderbouwd. Het hof loopt de elementen van het scenario van [appellant] hieronder na.
Keuze voor project Houten
2.15
Niet alleen blijkt uit geen stuk voldoende dat project Houten (alsnog) een keuzeproject was, belangrijker is dat uit niets - behalve de stelling van [appellant] in deze procedure - is gebleken dat [appellant] heeft gekozen of heeft willen kiezen voor project Houten in de eerste helft van 1999. Wat het eerste betreft, wijst [appellant] op een inventarislijst van 17 maart 1999 [3] . Volgens het bijbehorende faxbericht betreft het de (bijgewerkte) overzichtslijst van de te kiezen locaties. Op de lijst staan alle projecten waarbij [appellant] en [A.] (indirect) betrokken waren.Een groot deel (tientallen projecten) is doorgehaald, waaronder het project Houten. Een andere verklaring voor de doorhaling dan die volgt uit het voorblad en de door NPB Ontwikkeling gegeven toelichting, namelijk dat de doorgehaalde projecten niet konden worden gekozen, heeft [appellant] niet gegeven. Inderdaad is bij project Houten niet de vermelding ONVERDEELD opgenomen, wat op een eerdere lijst van 29 januari 1999 wel stond, maar dat zegt op zichzelf niet genoeg. Overigens geldt voor veel van de doorgehaalde projecten dat daar niet deze vermelding bij is opgenomen. Hoe dan ook, er bestaat geen enkel stuk uit deze periode waaruit kenbaar is dat [appellant] wilde kiezen voor project Houten, ook niet in de uitwisseling van berichten.
2.16
Het onderscheid tussen keuzeprojecten en projecten die niet gekozen konden worden, maar onverdeeld bleven, stond onder meer in het splitsingsprotocol van 19 februari 1999. [appellant] en [A.] konden bij de splitsing kiezen voor vastgoedprojecten in zijn geheel. Sommige projecten bleven onverdeeld - er kon niet voor gekozen worden - en zouden later worden verdeeld, dat wil zeggen dat na realisatie of anderszins de kavels binnen zo’n project verdeeld zouden worden. In het splitsingsprotocol worden projecten met ABP financiering aangeduid met
“verdeeld, ieder de onverdeeld helft”. Project Houten, een ABP-locatie, viel daaronder. NPB Ontwikkeling heeft bovendien voldoende gemotiveerd aangevoerd en met stukken onderbouwd [4] dat er tussen partijen stukken zijn gewisseld met opsommingen van de projecten en dat daarin Houten steeds is aangemerkt als een project dat niet gekozen kon worden, maar onverdeeld zou blijven, waaronder een (andere) inventarislijst van 17 maart 1999. Dat [appellant] in het licht van dit alles (alleen) op grond van de inventarislijst van 17 maart 1999 ervan uit zou zijn gegaan dat Houten toch gekozen kon worden, terwijl het project Houten op dat stuk nu juist is doorgehaald, ziet hof dan ook niet in.
“verdeeld, ieder de onverdeeld helft”. Project Houten, een ABP-locatie, viel daaronder. NPB Ontwikkeling heeft bovendien voldoende gemotiveerd aangevoerd en met stukken onderbouwd [4] dat er tussen partijen stukken zijn gewisseld met opsommingen van de projecten en dat daarin Houten steeds is aangemerkt als een project dat niet gekozen kon worden, maar onverdeeld zou blijven, waaronder een (andere) inventarislijst van 17 maart 1999. Dat [appellant] in het licht van dit alles (alleen) op grond van de inventarislijst van 17 maart 1999 ervan uit zou zijn gegaan dat Houten toch gekozen kon worden, terwijl het project Houten op dat stuk nu juist is doorgehaald, ziet hof dan ook niet in.
2.17
Volgens NBP Ontwikkeling was het keuzeproces bovendien in de (vroege) zomer van 1999 al afgerond en kon er dus geen impasse meer ontstaan door een keuze van [appellant] . Uit het verloop blijkt dat op 22 januari 1999 een lijst met alle projecten is rondgegaan (ook de als onverdeeld aangeduide). Het splitsingsprotocol is op 19 februari 1999 tot stand gekomen en er zijn keuzerondes gevolgd. In dat keuzeproces is een aantal projecten alsnog bestempeld als onverdeeld. [appellant] heeft op 26 maart 1999 [5] laten weten dat hij zijn laatste keuzes had gemaakt
(“Bij mijn weten is nu alles op.”). Volgens NPB Ontwikkeling was daarmee het keuzeproces ten einde gekomen. In juni 1999 hebben [A.] en [appellant] het splitsingsvoorstel ondertekend en is dat gedeponeerd en gepubliceerd. [appellant] heeft naar aanleiding van dit verloop en de bijbehorende producties niet voldoende concreet nader gesteld dat er na 23 maart 1999 desondanks nog wél gekozen kon worden voor projecten en/of dat hij daarna nog voor project Houten heeft gekozen of kenbaar gemaakt heeft daarvoor te willen kiezen. Dat daarna
onverdeeldeprojecten zoals Apeldoorn en Markelo tussen partijen zijn verdeeld (in de zin dat de kavels binnen die projecten zijn verdeeld [6] , conform splitsingsprotocol), is in dit kader niet relevant.
(“Bij mijn weten is nu alles op.”). Volgens NPB Ontwikkeling was daarmee het keuzeproces ten einde gekomen. In juni 1999 hebben [A.] en [appellant] het splitsingsvoorstel ondertekend en is dat gedeponeerd en gepubliceerd. [appellant] heeft naar aanleiding van dit verloop en de bijbehorende producties niet voldoende concreet nader gesteld dat er na 23 maart 1999 desondanks nog wél gekozen kon worden voor projecten en/of dat hij daarna nog voor project Houten heeft gekozen of kenbaar gemaakt heeft daarvoor te willen kiezen. Dat daarna
onverdeeldeprojecten zoals Apeldoorn en Markelo tussen partijen zijn verdeeld (in de zin dat de kavels binnen die projecten zijn verdeeld [6] , conform splitsingsprotocol), is in dit kader niet relevant.
2.18
[appellant] wijst verder op de getuigenverklaring van [F.] die ten tijde van de splitsing financieel directeur was van een holding van [A.] . Ook hieruit kan geen bewijs geput worden dat [appellant] het project Houten heeft willen kiezen en dat daardoor in 1999 een impasse ontstond. [F.] heeft dat niet verklaard; hij heeft verklaard dat Houten een van de projecten was die onverdeeld zou blijven en
“Ten aanzien van Houten is er ruim na de splitsing een impasse geweest, dat was jaren daarna”De stelling van [appellant] dat die verklaring aldus moet worden begrepen dat de impasse toch op de keuzeperiode slaat, kan niet worden gevolgd. Hierbij geldt dat NPB Ontwikkeling de door [F.] vermelde latere impasse over de verdeling van de kavels binnen project Houten (vanaf 2005) met stukken [7] heeft toegelicht.
“Ten aanzien van Houten is er ruim na de splitsing een impasse geweest, dat was jaren daarna”De stelling van [appellant] dat die verklaring aldus moet worden begrepen dat de impasse toch op de keuzeperiode slaat, kan niet worden gevolgd. Hierbij geldt dat NPB Ontwikkeling de door [F.] vermelde latere impasse over de verdeling van de kavels binnen project Houten (vanaf 2005) met stukken [7] heeft toegelicht.
2.19
Ook een fax van mr. [D.] uit december 1999 [8] waarin hij meldt dat er gelukkig alsnog een minnelijke oplossing is bereikt en dat hij overgaat tot (definitieve) sluiting van het dossier, levert geen (sterk essentieel) bewijs op. In de fax wordt niet gerefereerd aan enig concreet probleem waarvoor een minnelijke oplossing is bereikt en er bestonden (en bestaan) tussen partijen talloze discussies. Dat de fax betrekking heeft op de gestelde impasse die door de keuze van [appellant] voor project Houten zou zijn veroorzaakt (en die bovendien al zou zijn opgelost in augustus 1999) heeft [appellant] overigens niet aannemelijk gemaakt.
Rol mr. [D.]
Rol mr. [D.]
2.2
Op grond van de stukken die NPB Ontwikkeling heeft overgelegd [9] , is aannemelijk dat mr. [D.] in het keuzeproces als bemiddelaar optrad tussen partijen. In de verkrijgingsovereenkomst is hij overigens ook genoemd als bemiddelaar. [appellant] heeft daar tegenover geen (andere) stukken in het geding gebracht en ook geen ander bewijs geleverd voor de door hem gestelde rol van mr. [D.] als vertegenwoordiger en belangenbehartiger van (uitsluitend) [A.] in de periode van het keuzeproces. Weliswaar staat tussen partijen vast dat de kosten die gemaakt werden in het keuzeproces gedragen zouden worden (en ook gedragen zijn) door [A.] , maar dat betekent op zichzelf niet dat mr. [D.] alleen de belangen van [A.] behartigde. Behalve de stelling van [appellant] is tot slot uit niets gebleken dat mr. [D.] - wat er ook zij van zijn rol - in het keuzeproces als de gevolmachtigde van [A.] optrad was en overeenkomsten mocht aangaan voor [A.] of dat [appellant] dat redelijkerwijs heeft mogen aannemen. [10] [appellant] verklaarde als getuige zelf geen volmacht van mr. [D.] met die strekking of inhoud te hebben gezien.
Gebruik volmacht
Gebruik volmacht
2.21
NPB Ontwikkeling heeft gemotiveerd bestreden dat [appellant] de in 1994 door NPB Ontwikkeling aan hem verstrekte volmacht mocht gebruiken om de economische eigendom van het chalet, tevens de vakantiewoning van [A.] , aan een vennootschap van [appellant] over te dragen zonder [A.] daarin te kennen. In het bijzonder heeft NPB Ontwikkeling erop gewezen dat de volmacht bedoeld was om [appellant] in staat te stellen zelfstandig gronden aan te kopen voor NPB Ontwikkeling waarop (recreatie)woningbouw gepleegd kon worden, maar niet voor het vervreemden van het chalet. Verder heeft zij erop gewezen dat [appellant] heeft moet begrijpen dat hij de volmacht niet meer mocht gebruiken nadat partijen hadden besloten om uit elkaar te gaan. [appellant] heeft vervolgens alleen op de letterlijke tekst van de volmacht gewezen waar hem volmacht wordt verleend om NPB Ontwikkeling “
in alle opzichten en bij ALLE rechtshandelingen te vertegenwoordigen en al haar rechten en belangen, zonder enige uitzondering, waar te nemen (…) strekkende deze volmacht ook tot (…) het verkopen en in eigendom overdragen van onroerende goederen” [11] ), maar is niet ingegaan op de feiten en omstandigheden waaronder die volmacht redelijkerwijs wel en niet gebruikt mocht worden volgens de uitleg van NPB Ontwikkeling. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat aan de volmacht naar de letter geen beperking in duur of doelgebondenheid van handelen was verbonden. Naar het oordeel van het hof geldt echter ook voor de uitleg van een volmacht de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Dat wil zeggen dat de betekenis en reikwijdte van de volmacht ook aan de hand van de bedoeling van partijen wordt uitgemaakt en dat dus niet alleen op de tekst moet worden gelet. Dat de volmacht een functionele strekking had, gericht op de zakelijke belangen en activiteiten van NPB Ontwikkeling waarin [appellant] en [A.] met elkaar samenwerkten, is door [appellant] niet met enig overtuigend argument weerlegd. Daarmee heeft NPB Ontwikkeling een begrenzing in doel (het behartigen en regelen van zakelijke belangen van NPB Ontwikkeling) en duur (samenwerking van [appellant] en [A.] ) van de volmacht voldoende aannemelijk gemaakt. In dat licht kan het gebruik door [appellant] van deze volmacht midden 1999, toen partijen al op slechte voet met elkaar stonden en zouden ontvlechten, om namens NPB Ontwikkeling voor de overdracht van de economische eigendom van het chalet te tekenen, niet als rechtsgeldig gebruik van deze volmacht worden aangemerkt. Daarbij moet worden bedacht dat bij die overdracht werd bepaald dat NPB Ontwikkeling alle kosten zou blijven dragen, [A.] ’ onderneming HRT voor heel wat extra kosten werd gesteld en de economische eigendom ook nog eens om niet werd overgedragen. Dit laat zich slecht rijmen met de doelstelling van de volmacht de zakelijke belangen van NPB Ontwikkeling te behartigen. [appellant] heeft niets steekhoudends ingebracht om daar anders over te oordelen.
in alle opzichten en bij ALLE rechtshandelingen te vertegenwoordigen en al haar rechten en belangen, zonder enige uitzondering, waar te nemen (…) strekkende deze volmacht ook tot (…) het verkopen en in eigendom overdragen van onroerende goederen” [11] ), maar is niet ingegaan op de feiten en omstandigheden waaronder die volmacht redelijkerwijs wel en niet gebruikt mocht worden volgens de uitleg van NPB Ontwikkeling. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat aan de volmacht naar de letter geen beperking in duur of doelgebondenheid van handelen was verbonden. Naar het oordeel van het hof geldt echter ook voor de uitleg van een volmacht de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Dat wil zeggen dat de betekenis en reikwijdte van de volmacht ook aan de hand van de bedoeling van partijen wordt uitgemaakt en dat dus niet alleen op de tekst moet worden gelet. Dat de volmacht een functionele strekking had, gericht op de zakelijke belangen en activiteiten van NPB Ontwikkeling waarin [appellant] en [A.] met elkaar samenwerkten, is door [appellant] niet met enig overtuigend argument weerlegd. Daarmee heeft NPB Ontwikkeling een begrenzing in doel (het behartigen en regelen van zakelijke belangen van NPB Ontwikkeling) en duur (samenwerking van [appellant] en [A.] ) van de volmacht voldoende aannemelijk gemaakt. In dat licht kan het gebruik door [appellant] van deze volmacht midden 1999, toen partijen al op slechte voet met elkaar stonden en zouden ontvlechten, om namens NPB Ontwikkeling voor de overdracht van de economische eigendom van het chalet te tekenen, niet als rechtsgeldig gebruik van deze volmacht worden aangemerkt. Daarbij moet worden bedacht dat bij die overdracht werd bepaald dat NPB Ontwikkeling alle kosten zou blijven dragen, [A.] ’ onderneming HRT voor heel wat extra kosten werd gesteld en de economische eigendom ook nog eens om niet werd overgedragen. Dit laat zich slecht rijmen met de doelstelling van de volmacht de zakelijke belangen van NPB Ontwikkeling te behartigen. [appellant] heeft niets steekhoudends ingebracht om daar anders over te oordelen.
2.22
[appellant] stelt verder dat de aan hem gegeven volmacht meebrengt dat hij gevolmachtigd directeur van NPB Ontwikkeling was. Een gevolmachtigd directeur is volgens de statuten [12] zelfstandig bevoegd, zelfs in de gevallen waarin NPB Ontwikkeling een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren. Maar ook deze stelling gaat niet op. Voor het verwerven van de positie van gevolmachtigd directeur is een benoemingsbesluit nodig van de aandeelhouders. [13] Niet is gesteld of gebleken dat een dergelijk besluit is genomen. De volmacht uit 1994 is dat in elk geval niet.
Instemming [A.]
Instemming [A.]
2.23
Nu niet van een vertegenwoordigingsbevoegdheid van mr. [D.] voor [A.] en niet van een rechtsgeldig gebruik van de volmacht door [appellant] kan worden uitgegaan, kon de economische eigendom van NPB Ontwikkeling alleen worden overgedragen met instemming van [A.] als indirect medebestuurder van NPB Ontwikkeling. Voor die instemming heeft [appellant] gewezen op een brief en fax die hij op 31 augustus 1999 aan [A.] zou hebben gestuurd met de verkrijgingsovereenkomst waarbij NEBO de economische eigendom heeft verkregen. [14] NPB Ontwikkeling heeft de ontvangst van die stukken en ook het faxverzendbewijs dat [appellant] heeft gedeponeerd, gemotiveerd betwist. Inderdaad kan uit het faxverzendbewijs niet worden opgemaakt wat er is gefaxt, omdat alleen het voorblad van het communicatie-journaal is overgelegd. Duidelijk is verder dat partijen elkaar regelmatig faxen stuurden. Volgens NPB Ontwikkeling wijkt het overgelegde faxbericht op veel onderdelen af van andere faxen uit die tijd van of namens [appellant] die zij heeft overgelegd [15] . [appellant] heeft daarop onvoldoende concreet gereageerd. De stukken vormen onvoldoende bewijs voor de stelling van [appellant] dat de overeenkomst van 11 augustus 1999 [A.] heeft bereikt. Anders dan [appellant] aanvoert [16] , ligt het niet op de weg van NPB Ontwikkeling om tegenbewijs te leveren door een fax van 31 augustus 1999 te overleggen met een andere inhoud dan de door [appellant] gestelde. Met het ontvangen van die overeenkomst, nadat die al was gesloten, is overigens nog steeds de instemming van [A.] niet gegeven. [appellant] kon niet eenzijdig in zijn schrijven aan [A.] “wie zwijgt, stemt toe” opleggen. Dat er overigens feiten en omstandigheden zijn waaruit volgt dat [A.] stilzwijgend zou hebben ingestemd met de (vergaande implicaties van de) overdracht van de economische eigendom aan NEBO heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. De geringe omvang van het perceel waarop het chalet staat in verhouding tot de totale oppervlakte in hectare van alle vastgoedprojecten is daarvoor onvoldoende, alleen al omdat dit voorbij gaat aan de aard en financiële gevolgen van de transactie.
2.24
De instemming van [A.] blijkt ook niet uit een vlek op een kopie van de verkrijgingovereenkomst die de advocaat van NDB Ontwikkeling heeft. Volgens [appellant] blijkt uit die bevlekte kopie dat NPB Ontwikkeling al eerder beschikte over een afschrift van de overeenkomst omdat zijn exemplaar geen vlek heeft. Volgens een verklaring van de curator [17] is op zijn kantoor een koffievlek op de kopie gekomen en heeft hij de kopie met koffievlek ter beschikking gesteld aan de advocaat van NPB Ontwikkeling. Wanneer dit ook gebeurd zou zijn en wat hier ook van zij, steekhoudend aanvullend bewijs van instemming met de overdracht van het chalet is een (koffie)vlek op een kopie van dat document hoe dan ook niet.
Conclusies
2.25
De belangrijkste elementen van het scenario zoals dat volgt uit de stellingen van [appellant] heeft het hof hiervoor besproken. Daaruit volgt de conclusie dat er geen aanvullend bewijs is dat voldoende sterk en essentieel is om de getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig te maken. Dat betekent dat niet is bewezen dat de economische eigendom van het chalet in 1999 aan NEBO is overgedragen. Bij die stand van zaken is niet van belang dat [C.] heeft verklaard dat haar handtekening onder de verkrijgingsovereenkomst staat. Verdere details kon ze trouwens niet geven omdat zij, kort samengevat, alles tekende wat [appellant] haar voorlegde. Blijkbaar gold dat ook voor de tweede verkrijgingsovereenkomst, eveneens met dagtekening 11 augustus 1999, waarbij de economische eigendom van het chalet door NEBO aansluitend is overgedragen aan [appellant] in privé. Daarnaast is niet van belang of die overeenkomsten door [appellant] en [C.] op 11 augustus 1999 of pas (veel) later zijn ondertekend. De overeenkomst waarbij NEBO de economische eigendom heeft verkregen, bindt NPB Ontwikkeling namelijk niet omdat NPB Ontwikkeling niet rechtsgeldig heeft getekend en niet rechtsgeldig heeft ingestemd met de overdracht. Daarom faalt ook het beroep van [appellant] op artikel 157 Rv en de kwalificatie van de verkrijgingsovereenkomst als vaststellingsovereenkomst.
2.26
NPB Ontwikkeling is dus economisch eigenaar gebleven en was op grond van de overeenkomst van 1997 bevoegd over het chalet te beschikken. De situatie zoals voorzien in artikel 3 van die overeenkomst [18] doet zich niet voor
(“3. Indien en zodra [appellant] niet langer indirect aandeelhouder zal zijn van NPB, zal de onroerende zaak door NPB moeten worden overgedragen tegen de alsdan geldende waarde van de zaak in het economisch verkeer in vrij opleverbare staat aan een andere vennootschap, waarvan de aandelen direct of indirect in dezelfde verhouding in bezit zijn van de huidige aandeelhouders van NPB. In onderling overleg kunnen partijen alsdan besluiten tot overdracht aan een andere partij”). [appellant] is nog steeds indirect aandeelhouder van NPB Ontwikkeling. Het is alleen door het faillissement van NPB Beheer, de directe aandeelhouder, dat hij niet meer kan beschikken over haar aandeel. Dat artikel 3 in die zin moet worden uitgelegd, dat bij faillissement van de aandeelhouder het aandeel in de economische eigendom (niet ten gunste van de boedel te gelde moet worden gemaakt maar) moet worden overgedragen aan een vennootschap waarin [appellant] en [A.] gelijkgerechtigd zijn, heeft [appellant] verder onvoldoende concreet toegelicht, ook in het licht van het verweer van NPB Ontwikkeling. Nu NPB Ontwikkeling economisch eigenaar is gebleven en dit op grond van de tussen partijen geldende afspraken betekent dat [appellant] aan juridische levering diende mee te werken, die voortvloeide uit de beslissing van NPB Ontwikkeling tot verkoop en overdracht van het chalet aan de dochter van [A.] , is van enige gehoudenheid tot teruglevering aan [appellant] geen sprake.
(“3. Indien en zodra [appellant] niet langer indirect aandeelhouder zal zijn van NPB, zal de onroerende zaak door NPB moeten worden overgedragen tegen de alsdan geldende waarde van de zaak in het economisch verkeer in vrij opleverbare staat aan een andere vennootschap, waarvan de aandelen direct of indirect in dezelfde verhouding in bezit zijn van de huidige aandeelhouders van NPB. In onderling overleg kunnen partijen alsdan besluiten tot overdracht aan een andere partij”). [appellant] is nog steeds indirect aandeelhouder van NPB Ontwikkeling. Het is alleen door het faillissement van NPB Beheer, de directe aandeelhouder, dat hij niet meer kan beschikken over haar aandeel. Dat artikel 3 in die zin moet worden uitgelegd, dat bij faillissement van de aandeelhouder het aandeel in de economische eigendom (niet ten gunste van de boedel te gelde moet worden gemaakt maar) moet worden overgedragen aan een vennootschap waarin [appellant] en [A.] gelijkgerechtigd zijn, heeft [appellant] verder onvoldoende concreet toegelicht, ook in het licht van het verweer van NPB Ontwikkeling. Nu NPB Ontwikkeling economisch eigenaar is gebleven en dit op grond van de tussen partijen geldende afspraken betekent dat [appellant] aan juridische levering diende mee te werken, die voortvloeide uit de beslissing van NPB Ontwikkeling tot verkoop en overdracht van het chalet aan de dochter van [A.] , is van enige gehoudenheid tot teruglevering aan [appellant] geen sprake.
2.27
Op alle overige stellingen en verweren hoeft het hof niet meer in te gaan omdat een bespreking ervan niet tot een ander oordeel zal leiden. Dat geldt ook voor de subsidiaire grieven 9-11, voor zover die hiervoor nog niet zijn besproken.
2.28
Het door [appellant] gedane bewijsaanbod passeert het hof. In eerste aanleg zijn al getuigen gehoord, ook de twee in de memorie van grieven aangeboden getuigen ( [appellant] en [C.] ). Wat zij meer of anders kunnen verklaren (al dan niet in aanvulling op de overgelegde stukken en ingenomen stellingen) dan zij al hebben gedaan, heeft [appellant] niet toegelicht.
Slotsom
2.29
Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Voor ongedaanmaking van de uitvoering van dat vonnis is daarom geen grond. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van NPB Ontwikkeling zullen worden vastgesteld op € 3.411, te weten € 726 aan griffierecht en € 2.685 aan salaris advocaat (2,5 punten x tarief II).
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 april 2018;
wijst de vordering tot teruglevering van [appellant] af,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NPB Ontwikkeling vastgesteld op € 3.411;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en K. Mans, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.