ECLI:NL:GHARL:2020:4766

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.255.401

(zaaknummer rechtbank 6676840 CV EXPL 18-667)

arrest van 23 juni 2020

in de zaak van

de stichting

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Barendrecht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NF Jobs B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

New Future Group B.V.,

gevestigd te Nieuwleusen (gemeente Dalfsen),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Magnis Holding B.V.,

gevestigd te Nieuwleusen (gemeente Dalfsen),

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden

niet verschenen,

4.
[geïntimeerde4],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. R. van Viersen.

Geïntimeerde sub 1 zal hierna Jobs, geïntimeerde sub 2 NFG, geïntimeerde sub 3 Magnis, geïntimeerde sub 4 [geïntimeerde4] en geïntimeerden gezamenlijk zullen (in vrouwelijk enkelvoud) Jobs c.s. worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 april 2018 en 21 november 2018 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 februari 2019 met grieven en producties,

- het aan Jobs, NFG en Magnis verleende verstek,

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde4] .

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2.

SNCU, opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties, ziet onder meer toe op correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO SFU en samen: de cao’s). Ten behoeve daarvan verricht SNCU controles bij bedrijven. Werkgevers zijn verplicht in redelijkheid aan SNCU die inlichtingen te verschaffen die zij voor een goede uitoefening van haar taak nodig heeft. Bij een onvolledige aanlevering van gegevens wordt een gegrond vermoeden aangenomen dat een werkgever de cao's niet naleeft. SNCU kan een werkgever een schadevergoeding opleggen wanneer deze na ingebrekestelling nalatig blijft inlichtingen te verstrekken of volhardt in het niet naleven van de cao's.

3.3.

Jobs is een in 2014 opgerichte onderneming.

In het uittreksel van de Kamer van Koophandel (van 7 december 2017) is bij de activiteiten

van Jobs vermeld:

"SBI-code: 78201 - Uitzendbureaus

SBI-code: 78202 - Uitzendbureaus

Werving en selectie, uitzenden en detacheren en outplacement van personeel".

3.4.

NFG is (enig aandeelhouder en) bestuurder van Jobs. Magnis is

(aandeelhouder en) sinds 1 november 2017 bestuurder van NFG. [geïntimeerde4] is

bestuurder van Magnis en dus middellijk bestuurder van NFG en Jobs.

3.5.

In artikel 1 van de cao is vastgelegd wat in de cao wordt verstaan onder de volgende definities:

“uitzendonderneming: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers;

uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde
.”

Artikel 2 van de cao luidt:

“Werkingssfeer

1. De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt […]”.

3.6.

SNCU is een onderzoek gestart naar de naleving van de cao door Jobs in de

periode 16 november 2014 tot en met 16 september 2015, in welke periode de cao algemeen

verbindend was verklaard. Het onderzoek is op 26 januari 2016 uitgevoerd door

onderzoeksbureau Providius, dat haar bevindingen in een controlerapport heeft vastgelegd.

Dat rapport houdt – voor zover hier van belang – in:

“[…]

3.4

Afwijkingen

In deze paragraaf zijn de geconstateerde afwijkingen opgenomen. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen immateriële en materiële afwijkingen.

3.4.1

Immateriële afwijkingen

[…]

Functie-indeling: artikel 18, CAO 2012-2017

• Bij de steekproefpersonen 1 t/m 4 is de functie-indeling conform bijlage I van de CAO, dan wel indeling in de bij de opdrachtgever geldende functiegroep bij toepassing van de inlenersbeloning, niet juist toegepast. Er zijn functies van bouwvakker overeengekomen. Deze functie voldoet niet aan de in dit artikel opgenomen bepaling ten aanzien van schriftelijke afspraken over functie, salariëring en arbeidsduur.

Verweer: 'dit is niet correct weergegeven, wij hebben de functie-indeling en beloning strikt overgenomen van de door de werknemers persoonlijk overhandigde arbeids- en beloningsgegevens uit het verleden (zie bijlage 4).'

Reactie: bijlage 4 is een loonstrook van steekproefpersoon 3 en heeft geen betrekking op de geconstateerde afwijking. Opvallend is te noemen dat er in het verweer is aangegeven dat de functie-indeling en beloning is overgenomen uit de door de werknemers overhandigde arbeids- en beloningsgegevens uit het verleden terwijl bij punt 3.3 is aangegeven dat er van de betreffende steekproefpersonen geen arbeidsverleden is en geen CV’s zijn ontvangen.

Het verweer is derhalve niet geaccepteerd en de rapportage is niet aangepast. […]

3.4.2

Materiële afwijkingen

Beloning, uitzendkrachten werkzaam in de bouw, salaris en afwijkende arbeidsvoorwaarden uitzendkrachten werkzaam in de bouw: artikel 19, 21, 22 en bijlage II, CAO 2012-2017

• Bij de steekproefpersonen 1 en 2, werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding (MUB) bij een inlener die werkzaam is in de bouwsector, is de uurbeloning niet toegekend volgens de CAO voor de Bouwnijverheid. Aan de uitzendkrachten is de functie bouwvakker toegekend. Tijdens de controle is aangegeven dat er allerlei werkzaamheden worden verricht. Er is geen arbeidsverleden of zijn er geen CV’s van betreffende uitzendkrachten overlegd. Voor de beoordeling is ervan uitgegaan dat de uitzendkrachten vakkrachten zijn en er ten minste een bruto uurbeloning toegekend; had moeten worden volgens schaal B van de garantielonen voor bouwplaatsmedewerkers volgens de onderhavige cao.

• Bij de steekproefpersoon 1 t/m 4, werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding (MUB) bij een inlener die werkzaam is in de bouwsector, is geen toeslag ter compensatie van de arbeidstijdverkorting toegekend. Er is geen arbeidsverleden bekend en er zijn geen CV’s van de uitzendkrachten overlegd. Daarom is voor de beoordeling ervan uitgegaan dat de uitzendkrachten vakkrachten zijn en derhalve recht hebben op een toeslag ter compensatie voor de arbeidstijdverkorting.

• Bij de steekproefpersonen 10 en 11, werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding (MUB) bij een inlener waarbij de CAO voor het Schoonmaakbedrijf van toepassing is, is de bruto uurbeloning niet toegekend die behoort bij de inleerperiode van deze CAO.

• Bij steekproefpersoon 15, werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding (MUB) en werkzaam bij een inlener waarbij de CAO Vlees van toepassing is, is de bruto uurbeloning niet toegekend volgens de salarisschaal D van deze CAO.[…]

Verweer: 'bij alle door u opgegeven punten gaat u er klakkeloos vanuit dat er sprake is van vakkrachten, alleen op basis van het feit dat u bij de door u genoemde steekproefpersonen er sprake is van geen arbeidsverleden en e.v. Wij hebben u meermaals erop gewezen dat wij enerzijds uitgingen van de vorige beloningsstructuur van de werknemers en daarna op basis van de bespreking op de werkplek en de proefopdrachten. Op grond van deze gegevens stemmen wij samen met de uitzendkracht zijn beloning af. Na wederzijds akkoord wordt een overeenkomst opgesteld. Wij bestrijden derhalve alle door u genoemde punten in uw verslag en verzoeken het te verwijderen.'

Reactie: Alleen bij de steekproefpersonen 1 t/m 4 is zijn afwijkingen vastgesteld omdat er sprake is van vakkrachten. Het verweer geeft geen aanleiding de rapportage aan te passen.

Onregelmatige werktijden en overwerktoeslag: artikel 36 en 37 (versie 2015), CAO 2012-2017

• Bij de steekproefpersonen 5 t/m 14, werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding (MUB), zijn onregelmatig gewerkte uren geboekt als overwerkuren. De gebruikelijke werkweek is niet overschreden en derhalve dienen over deze onregelmatige uren reserveringen voor vakantiedagen, kort verzuim/buiten gewoon verlof, feestdagen en vakantiebijslag te worden toegekend, (zie ook bij betreffende artikelnummers inzake reserveringen voor vakantiedagen, kort verzuim/buitengewoon verlof, feestdagen, vakantiebijslag en wachtdagcompensatie)

Arbeidsongeschiktheid: artikel 33 (versie 2014) en artikel 53 (versie 2015), CAO 2012-2017

Vakantiedagen: artikel 35 (versie 2014) en artikel 55 (versie 2015), CAO 2012-2017

Vakantiebijslag: artikel 36 (versie 2014) en artikel 56 (versie 2015), CAO 2012-2017

• Bij de steekproefpersonen 5 t/m 14 is geen 8% vakantiebijslag opgebouwd over de niet toegekende reserveringen voor vakantiedagen.

• Bij alle steekproefpersonen is structureel geen 8% vakantiebijslag opgebouwd over de niet uitbetaalde reserveringen voor feestdagen.

[…]

Algemeen erkende feestdagen: artikel 38 (versie 2014) en artikel 58 (versie 2015), cao 2012-2017

• Alle steekproefpersonen zijn werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding (MUB). Er is niet aangetoond dat er is gereserveerd voor feestdagen.

Verweer:‘artikel 36/37/33/53/35/55/36/56/37/57/38/58: van de hier vermelde opmerkingen wensen we ons te distantiëren. Er wordt gewerkt met een erkend en goedgekeurd softwarepakket. De opgegeven componenten worden door het softwarebureau verstrekt: Indien hier fouten in zijn opgenomen is dit ons inziens de verantwoording van het softwarebureau. Bij ons is er geen sprake van opzet of kwade bedoelingen, alle wettelijke reserveringen zijn hierin opgenomen.'

Reactie: de geconstateerde afwijkingen hebben betrekking op ten onrechte toegekende overwerkuren. De betreffende uren hadden als onregelmatige toeslaguren verantwoord moeten worden en hierover hadden de reserveringen voor vakantiedagen, feestdagen, kort verzuim/buitengewoon verlof en vakantiebijslag moeten worden toegekend. Het is voor de controle niet relevant dat dit een softwarefout betreft. De rapportage is niet aangepast.

Betaalbaarstelling reserveringen en vakantiebijslag: artikel 40, CAO 2012-2017

• Bij de steekproefpersonen 5 t/m 14 is niet aangetoond dat de opgebouwde reserveringen voor vakantiedagen, kort verzuim/buitengewoon verlof en de vakantiebijslag bij uitdiensttreding zijn uitgekeerd.

Verweer: ‘zoals aan u aangegeven werken vrijwel de meeste werknemers normaal nog voor ons bedrijf. De reserveringen worden uitgekeerd bij het opnemen van de vakantiedagen en de bijslag zoals te doen gebruikelijk in de maand mei. Indien u deze post wenst op te nemen dan kan dit slechts na verwerking van de loonadministratie over de maand mei 2016. Nu wordt de suggestie gewekt dat wij verkeerd bezig zijn, wij distantiëren ons van deze veronderstelling.’

Reactie: alle datums van uitdiensttreding zijn tijdens de controle opgevraagd en zijn opgenomen in de bijlage 1 van de rapportage. Uit de, tijdens de controle, ontvangen gegevens en in het verweer is niet aangetoond dat de genoemde uitdienstdatums niet juist zijn. Deze datums zijn tijdens de controle ook bevestigd. De verplichting om de reserveringen uit te betalen na beëindiging van een fase A uitzendovereenkomst of indien de uitzendkracht gedurende zes weken geen recht op feitelijk loon heeft verworven is niet nageleefd. Het verweer is derhalve niet geaccepteerd en de rapportage niet aangepast.

Scholing: artikel 63 (versie 2015), CAO 2012-2017

• De onderneming heeft over 2014 niet aangetoond dat is voldaan aan de verplichte besteding van 1,02% van het brutoloon aan scholing van uitzendkrachten werkzaam in fase A. Hiervoor zijn Pro Memorie (P.M.) posten opgenomen.

Verweer ‘we hebben het hier over de eerste paar maanden van ons bestaan, in deze periode is het nog niet mogelijk geweest om scholingsuitgaven te besteden. '

Reactie: het verweer bestrijdt niet de gedane vaststelling. De rapportage is niet aangepast.

[…]

3.5

Berekening indicatieve schadelast

Op basis van de geconstateerde afwijkingen bedraagt de indicatieve materiële schadelast € 50.258,-. Er is een Pro Memorie (P.M.) post opgenomen omdat niet is aangetoond dat is voldaan aan de verplichte besteding aan scholing. […]”

3.7.

Het arbeidscontract van de heer [A] , persoon 5 uit de steekproef van Providius, houdt voor zover hier van belang in:

“[…] Partijen:

1. De uitzendonderneming: [Jobs, hof] […] hierna te noemen: “Werkgever’

2. De uitzendkracht: [A] […] hierna te noemen: “Werknemer’

[…]

[artikel 1.1] De onderhavige arbeidsovereenkomst is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Werknemer zal in beginsel ter beschikking gesteld worden aan de in artikel 2 genoemde Opdrachtgever, om onder leiding en toezicht van die Opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. […]

[artikel 2.1] Werkgever zal Werknemer per 16-02-2015 ter beschikking stellen aan de Opdrachtgever en onder toezicht en leiding van de Opdrachtgever arbeid te verrichten in de functie van Algemeen medewerker (schoonmaak).”

3.8.

Door VRO Certification B.V. (hierna: VRO) is een “definitieve rapportage hercontrole naleving CAO voor Uitzendkrachten” opgesteld. Ook daarin is ingegaan op de verweren van Jobs c.s., in het rapport staat:

“[…] Tijdens de hercontrole ter plaatse is bovenstaande herberekening [van Jobs, hof] beoordeeld en is vastgesteld dat de berekeningen niet akkoord zijn bevonden.

De onderneming heeft enkel voor de steekproefpersonen berekend wat aan reserveringen is opgebouwd en uitbetaald. Hierbij is geen volledig juiste berekening toegepast (o.a. het percentage van feestdagen is onjuist, ook de grondslag van de reserveringen is onjuist).

Daarnaast heeft de onderneming voor de steekproefpersonen berekend hoeveel uren onterecht als overwerkuren zijn verloond, op basis hiervan is een bedrag van 9.223 euro aan te weinig opgebouwde reserveringen berekend en toegevoegd aan de indicatieve schadelast.

De onderneming heeft geen onderbouwing aangeleverd dat er voldaan is aan de nabetalingsverplichting. […]

Niet verantwoorde nabetaling door de ondernemer op basis van herberekening […]
Totaal […] 59.620,88
Vastgesteld is dat de opgelegde nabetalingsverplichting
nietis nagekomen. […]”

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

In eerste aanleg vorderde SNCU, dat:

Jobs c.s. hoofdelijk zal worden veroordeeld tot naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijven;
Jobs c.s. zal worden veroordeeld om aan de betrokken (ex) werknemers na te betalen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, het bedrag van € 59.620,88 zoals gespecificeerd in de definitieve rapportage van VRO d.d. 21 september 2017, binnen vier weken na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Jobs c.s. daarmee vanaf vier weken na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijven;
Jobs c.s. zal worden veroordeeld hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot voldoening van het binnen vier weken na betekening van het vonnis niet nabetaalde gedeelte van de materiële schadelast als aanvullende schadevergoeding te betalen aan SNCU;
Jobs c.s.. zal worden veroordeeld hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd aan SNCU te voldoen de somma van € 5.000,00, als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
Jobs c.s. zal worden veroordeeld hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot het binnen vier weken na betekening van het vonnis voldoen aan de scholingsbestedingsverplichting ex artikel 43.ABU CAO ter hoogte van € 2,358,17, in die zin dat ofwel de scholingsbestedingsverplichting op ondernemingsniveau in zijn geheel of deels in eigen beheer wordt uitgevoerd en ter zake een specifieke bepaling wordt opgenomen in de jaarrekening of in een accountantsverklaring, dan wel dat in zijn geheel of deels een afdracht zal worden gedaan ter zake aan SNCU Opleiding & Ontwikkeling Flexbranche (STOOF), een of ander met overlegging van bewijs daarvan en alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Jobs daarmee vanaf vier weken na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijven;
Jobs c.s. zal worden veroordeeld hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.748,20 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2017 althans 20 februari 2018, tot de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van NF Jobs c.s. in de kosten van het geding.

4.2.

SNCU legde aan haar vordering het volgende ten grondslag.

Blijkens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister houdt Jobs zich bezig met de exploitatie van een uitzendbureau. Jobs valt onder de werkingssfeer van de cao.

Uit het onderzoek van Providius blijkt dat zowel materiële als immateriële afwijkingen van de cao zijn vastgesteld over de periode 16 november 2014 tot en met 16 september 2015.

Uit de hercontrole door VRO is gebleken dat een nabetalingsverplichting bestaat van € 59.620,88. De bestuurders van Jobs zijn aansprakelijk voor de vordering van SNCU. Zij verkeerden in een zodanige machtspositie binnen het bedrijf van Jobs dat zij het beleid met betrekking tot het naleven van de cao’s konden bepalen. Hen kan worden verweten dat SNCU haar taken niet kan uitvoeren, waarmee sprake is van onrechtmatig handelen.

4.3.

Als meest verstrekkende verweer voerde Jobs c.s. aan dat alleen in de bouw sprake was van uitzendkrachten in de zin van de wet en de cao. Slechts 1,97% van de loonsom zag daarop. In de schoonmaakbranche (60,74% van de loonsom) en de vleesverwerkende industrie ging het niet om uitzendwerk, maar werkten de werknemers van Jobs onder leiding en toezicht van Jobs, aldus Jobs c.s.. De cao is daarom, aldus Jobs c.s., niet van toepassing.

4.4.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 november 2018 geoordeeld dat SNCU, tegenover de betwisting van Jobs c.s., niet aan haar stelplicht heeft voldaan, ten aanzien van de toepasselijkheid van de cao: op die grond zijn alle vorderingen afgewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

SNCU kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter en vordert in hoger beroep dat haar vorderingen (zie onder 4.1 hiervoor) alsnog worden toegewezen.

5.2.

Met grief 1 komt SNCU op tegen het oordeel van de kantonrechter dat SNCU niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Die grief slaagt.

5.3.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Zoals de rechtbank overwoog, rust op SNCU de stelplicht dat de cao van toepassing is op Jobs. Dat betekent dat SNCU moet stellen en bij gemotiveerde betwisting bewijzen dat de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van Jobs bedraagt.

SNCU wijst in dat verband erop dat Jobs c.s. zichzelf een uitzendbureau noemt en zo ingeschreven staat in de Kamer van Koophandel, dat zij haar werknemers aanneemt als uitzendkrachten en pas voor het eerst in deze procedure het verweer voert dat zij geen uitzendorganisatie zou zijn. In het kader van het onderzoek door Providius heeft Jobs c.s. zich hierop nooit beroepen. Uit niets blijkt dat Jobs als opdrachtnemer optrad en haar eigen werknemers instrueerde.

5.4.

Jobs c.s. voert daartegen aan: “
De opdrachtgevers van NF Jobs wensten de schoonmaakwerkzaamheden uit te besteden aan NF Jobs, zonder er zelf naar te willen omkijken. De werknemers van NF Jobs verrichtten de schoonmaakwerkzaamheden dan ook zelfstandig; zij werkten naar eigen inzicht, gebruikten eigen schoonmaakmiddelen en materialen, droegen eigen kleding en veiligheidsmiddelen en kregen de opdrachten en orders van NF Jobs. Het gezag lag dan ook bij NF Jobs en de arbeidskrachten werden aangestuurd door NF Jobs.[…]
NF Jobs kon haar arbeidskrachten eenvoudig vervangen indien een schoonmaker verhinderd was om de werkzaamheden te verrichten, dan wel wanneer de schoonmaker ontslag nam. Verder was NF Jobs net aanspreekpunt voor de werknemers. Indien de werknemers vragen hadden, moesten zij die stellen aan NF Jobs. In het geval de werknemers ziek waren of vakantieverlof wilden aanvragen, dan moesten zij zich ook wenden tot NF Jobs en ook de uren die de werknemers werkten, werden geregistreerd door NF Jobs. Verder was NF Jobs de partij die disciplinaire maatregelen oplegde aan haar werknemers en verrichtte zij de loonadministratie (en beantwoordde zij vragen van de werknemers hieromtrent).” [geïntimeerde4] herhaalt dit betoog in hoger beroep.

5.5.

Jobs c.s. motiveert haar verweer niet. Het blijft bij de blote bewering dat arbeidskrachten zelfstandig werkten en werden aangestuurd door Jobs. Dat acht het hof een onvoldoende concrete en gemotiveerde betwisting van de stellingen van SNCU. Uit het rapport van Providius blijkt (bijvoorbeeld) dat [A] werkte bij Kleentec B.V., een schoonmaakbedrijf. Uit de arbeidsovereenkomst tussen [A] en Jobs blijkt dat [A] werd aangenomen als “algemeen medewerker schoonmaak” en uitdrukkelijk als uitzendkracht. De gestelde overeenkomst van opdracht of onderaanneming met Kleentec B.V. waar Jobs c.s. zich op beroept, is – ook in hoger beroep – niet nader geduid, laat staan overgelegd. Door Jobs had nader moeten worden uitgelegd dat ondanks het feit dat in de arbeidsovereenkomst van [A] sprake is van een uitzendovereenkomst, er feitelijk sprake was van een andere rechtsverhouding. Jobs c.s. licht ook niet toe wie van haar medewerkers de feitelijke leiding zou hebben gehad en instructies zou hebben gegeven bij de inlener. Zij heeft evenmin de uitzendovereenkomsten met haar uitzendkrachten/werknemers in het geding gebracht of de overeenkomsten met de inleners/opdrachtgevers. Dat had gelet op de gemotiveerde stellingen van SNCU wel op haar weg gelegen. In het licht van alle omstandigheden waaruit blijkt dat Jobs zich presenteerde (naar derden, naar SNCU en naar haar eigen werknemers toe) als uitzendbureau, acht het hof de blote beweringen, die voor het eerst naar voren worden gebracht in de gerechtelijke procedure, dat de feitelijke situatie anders lag, derhalve onvoldoende.

5.6.

Het hof komt zodoende – anders dan de kantonrechter – tot het oordeel dat als onvoldoende weersproken moet worden aangenomen dat (in ieder geval waar het gaat om de werkzaamheden in de schoonmaakbranche) de uitzendkrachten onder feitelijke leiding en toezicht van de inlener stonden en er dus sprake is van uitzendwerk in de zin van de wet (artikel 7:690 BW) en artikel 1 van de cao.

5.7.

Uit de eigen opgave van Jobs c.s. volgt dat 60,74% van het totale premieplichtige loon toegerekend moet worden aan de categorie “
schoonmaak” (CvA randnummer 5.15). Dat is meer dan 50% zodat de cao op Jobs van toepassing is. SNCU heeft daarom geen belang bij behandeling van grief 2 hiertegen.

5.8.

Nu vaststaat dat de cao van toepassing is op Jobs, zal het hof beoordelen of de vorderingen van SNCU verder toewijsbaar zijn. Daarbij zal rekening worden gehouden met de door Jobs c.s. in eerste aanleg gevoerde verweren.

5.9.

In eerste aanleg voerde Jobs c.s. aan dat Jobs de cao correct is nagekomen:

A. De uurbeloningen en ATV-dagen in de bouwnijverheid zijn op juiste wijze toegepast. De werknemers 1 en 2 betroffen namelijk geen vakkrachten, zoals SNCU stelt;

B. Werknemer 15 valt in functieniveau C en niet in D zoals SNCU stelt;

C. De ORT voor de werknemers 5 t/m 14 is gecorrigeerd. Deze werknemers zijn nabetaald;

D. De wachtdagcompensatie staat gewoon op de loonstroken vermeld;

E. De reservering voor vakantiedagen bouwen de werknemers wekelijks op,

aldus Jobs c.s..

5.10.

Het hof overweegt als volgt. Deze verweren zijn ook gevoerd naar aanleiding van de controle en hercontrole. Door de desbetreffende onderzoeksbureaus is steeds vastgesteld dat de verweren niet (voldoende) met controleerbare gegevens zijn gestaafd.

5.11.

Ad A en B. Zowel Providius als VRO hebben geconstateerd dat gegevens over het arbeidsverleden van de desbetreffende uitzendkrachten niet zijn verstrekt. Daarom zijn voor de betreffende uitzendkrachten de gunstige aannames gehanteerd dat het ging om vakkrachten, respectievelijk functieniveau D. Jobs c.s. voert in haar correspondentie aan: “
wij hebben de functie-indeling en beloning strikt overgenomen van de door de werknemers persoonlijk overhandigde arbeids- en beloningsgegevens uit het verleden (zie bijlage 4).” Bijlage 4 bij die brief is niet in het geding gebracht. Voor diezelfde personen voert Jobs c.s. echter ook aan: “
Er is ons geen arbeidsverleden en of c.v. verstrekt van genoemde personen.” Nu Jobs c.s. zichzelf voorafgaand aan de procedure tegenspreekt, met andere woorden: beschikte zij nu wel of niet over het arbeidsverleden, en zij – zo zij daar wel over beschikt – die gegevens ook in deze procedure niet overlegt en evenmin duidelijk maakt op welke objectieve grond zij de uitzendkrachten niet als vakkrachten of op functieniveau D aanmerkte of betaalde, acht het hof het terecht dat Providius en VRO deze aannames hebben gehanteerd. Omdat Jobs c.s. en [geïntimeerde4] in de procedure hun verweer op dit punt niet motiveren, terwijl SNCU naar de hiervoor besproken rapporten van Providius en VRO verwijst, acht het hof de vordering op deze onderdelen onvoldoende gemotiveerd weersproken.

5.12.

Ad C. Dat de werknemers zijn nabetaald, is een bevrijdend verweer. Jobs verwijst naar betalingen die zijn gedaan uit hoofde van een ten laste van haar gelegd beslag. Jobs heeft echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat betalingen aan werknemers zien op de verschuldigde bedragen als bedoeld in de herberekeningen door Providius en VRO. Haar verweer dat zij daarop betrekking hebbende nabetalingen heeft verricht wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

5.13.

Ad D. De desbetreffende loonstroken zijn niet overgelegd. Uit niets blijkt dat Jobs op juiste wijze is omgegaan met de wachtdagcompensatie. Dit verweer is daarom onvoldoende gemotiveerd.

5.14.

Ad E. Jobs c.s. overlegt een door haar gemaakte “herberekening”. Volgens haar is in haar grootboek onder nummers 1700, 1705, 1710 en 1715 een bedrag van € 64.016,88 gereserveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is geenszins inzichtelijk hoe deze reservering in de weg staat aan toewijzing van de vordering van SNCU.

5.15.

De conclusie is derhalve dat Jobs de cao niet correct heeft nageleefd en dat uitgegaan kan worden van de berekening als vermeld in de rapportage van VRO en dat door Jobs niet voldaan is aan de opgelegde nabetalingsverplichting. Het verweer van Jobs c.s. dat een (aanvullende) schadevergoeding niet op zijn plaats is, kan gelet daarop niet slagen. Ook ziet het hof geen grond de (aanvullende) schadevergoedingen te matigen. Overige verweren zijn niet gevoerd. De vorderingen van SNCU jegens Jobs zijn zodoende toewijsbaar.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.16.

Met de vaststelling dat Jobs de cao niet correct is nagekomen, komt het hof toe aan de tegen NFG, Magnis en [geïntimeerde4] ingestelde vorderingen in verband met bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij houdt het hof, nu de vordering in eerste aanleg is afgewezen, rekening met de in eerste aanleg gevoerde verweren.

SNCU stelt dat NFG, Magnis en [geïntimeerde4] als (middellijk) bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, omdat zij het beleid van Jobs konden bepalen en wisten of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat er een vordering van SNCU zou ontstaan en de vennootschap die vorderingen niet zou kunnen voldoen.

5.17.

NFG voerde in eerste aanleg geen zelfstandig verweer tegen de op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vorderingen van SNCU. In hoger beroep is NFG niet verschenen. De tegen NFG ingestelde vordering is daarom als niet weersproken toewijsbaar. NFG is de bestuurder van Jobs. Magnis is bestuurder van NFG en [geïntimeerde4] is op zijn beurt de bestuurder van Magnis. Magnis en [geïntimeerde4] zijn dus middellijk bestuurder van Jobs. Magnis en [geïntimeerde4] voeren verweer dat zij pas na de periode waar het onderzoek op zag, middellijk bestuurder van Jobs zijn geworden. Uit de door SNCU overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, blijkt inderdaad dat Magnis pas per 1 november 2017 de bestuurder is geworden van NFG. De onderzoeksperiode is daarvoor gelegen: november 2014 – september 2015. SNCU onderbouwt onvoldoende welk persoonlijk ernstig verwijt Magnis en [geïntimeerde4] in hoedanigheid van bestuurder van Magnis gemaakt kan worden, nu niet gebleken is dat zij ten tijde van de overtreding van de cao middellijk bestuurder van Jobs waren. Ook is onvoldoende onderbouwd is dat deze twee middellijke bestuurders van Jobs jegens SNCU op andere wijze onrechtmatig hebben gehandeld. De vorderingen van SNCU tegen Magnis en [geïntimeerde4] zijn daarom (op deze grondslag) niet toewijsbaar.

6.De slotsom

6.1.

De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de vorderingen jegens Jobs en NFG zijn afgewezen. Het hof zal – opnieuw rechtdoende – de vorderingen tegen Jobs en NFG toewijzen. De vorderingen tegens Magnis en [geïntimeerde4] zijn niet toewijsbaar. Voor de leesbaarheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen en de vorderingen toe- en afwijzen, zoals hierna vermeld.

Dwangsommen

6.2.

Het hof zal de gevorderde dwangsom tot naleving van de cao niet hoofdelijk uitspreken, maar Jobs en NFG ieder voor zich veroordelen de cao na te leven, op straffe van een dwangsom. De gevorderde dwangsom zal niet verbonden worden aan de veroordelingen tot betaling van geldsommen aan de betrokken (ex) werknemers en Stichting Opleiding en Ontwikkeling Flexbranche (STOOF) aangezien door Jobs c.s. onweersproken is aangevoerd dat de vennootschappen niet over de middelen beschikken om aan die veroordelingen te voldoen. Gelet op de hoogte van de opleidingskosten, zal aan de veroordeling tot het uitvoeren van de opleidingskosten in eigen beheer (en de daaraan verbonden verplichting daarvan bewijs te leveren) een lagere dwangsom worden verbonden dan gevorderd. Het hof zal de dwangsommen ook ambtshalve maximeren tot respectievelijk € 250.000,00 en € 5.000,00.

Buitengerechtelijke kosten

6.3.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet weersproken, zodat Jobs en NFG tot betaling daarvan veroordeeld zullen worden.

Proceskosten

6.4.

In het hoger beroep tussen SNCU en [geïntimeerde4] (en Magnis) is SNCU de in het ongelijk gestelde partij. SNCU zal daarom in de kosten van [geïntimeerde4] (en Magnis) in het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Magnis begroot het hof op nihil en daarom zal op dit punt geen veroordeling worden uitgesproken.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde4] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 324,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt × tarief IV)

6.5.

Als de in het ongelijk te stellen partijen zal het hof Jobs en NFG in de kosten van het beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van SNCU zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103, 95 en 106,89

- griffierecht € 952,00

totaal verschotten €
1.162,84

- salaris advocaat € 1.200,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNCU zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 2.020,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt × tarief IV)

7.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 21 november 2018 van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) en doet opnieuw recht;

veroordeelt Jobs en NFG:

- tot naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, ieder op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit arrest in gebreke blijven, totdat een maximum van € 250.000,00 verbeurd is;

- om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de betrokken (ex) werknemers na te betalen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, het bedrag van € 59.620,88, zoals gespecificeerd in de definitieve rapportage hercontrole van VRO d.d. 21 september 2017 (productie 11 in eerste aanleg), binnen vier weken na betekening van het arrest;

- om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot voldoening van het binnen 4 weken na betekening van dit arrest niet nabetaalde gedeelte van de materiele benadeling als aanvullende schadevergoeding te betalen aan de SNCU;

- om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te voldoen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, de somma van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro), als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de eerste dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- tegen behoorlijk bewijs van kwijting, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot het binnen vier weken na betekening van het arrest voldoen aan de scholingsbestedingsverplichting ex artikel 43 ABU Cao ter hoogte van € 2.358,17, in die zin dat ofwel de scholingsbestedingsverplichting op ondernemingsniveau in zijn geheel of deels in eigen beheer wordt uitgevoerd en ter zake een specifieke bepaling wordt opgenomen in de jaarrekening of in een accountantsverklaring, met overlegging van bewijs daarvan en op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf vier weken na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijven totdat een maximum van € 5.000,00 verbeurd is; dan wel dat in zijn geheel of deels een afdracht zal worden gedaan ter zake aan de Stichting Opleiding en Ontwikkeling Flexbranche (STOOF);

- te veroordelen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.748,20 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 december 2017 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Jobs en NFG in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SNCU wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.162,84 voor verschotten en op € 1.200,00 voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.020,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris;

veroordeelt SNCU in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde4] en Magnis wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.200,00 voor salaris overeenkomstig het vonnis in eerste aanleg en tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde4] wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 324,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.