ECLI:NL:GHARL:2020:4761

• Datum uitspraak: 23 juni 2020
• Publicatiedatum: 23 juni 2020
• Zaaknummer: 200.232.651/02
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.E. de Boer; A.A. van Rossum; F.J. de Vries
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdhedenovereenkomst tussen gemeente Aalten en Aerarius c.s. inzake herontwikkeling MGW-terrein Dinxperlo

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Aerarius B.V. en andere vennootschappen (hierna: Aerarius c.s.) tegen de Gemeente Aalten. Aerarius c.s. hebben in 2009 en 2012 afspraken gemaakt met de gemeente over de herontwikkeling van het MGW-terrein in Dinxperlo, met als doel de vestiging van twee supermarkten. In 2015 heeft de gemeente echter besloten haar medewerking aan dit project te staken, omdat er leegstand was ontstaan in het kernwinkelgebied van Dinxperlo en de vestiging van de supermarkten de situatie zou verslechteren. Aerarius c.s. stellen dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd en hebben vorderingen ingesteld, waaronder schadevergoeding.

Het hof oordeelt dat de gemeente geen wanprestatie heeft gepleegd. Het hof stelt vast dat de gemeente gedurende vele jaren heeft meegewerkt aan de realisering van het project en dat de beslissing om de medewerking te staken gerechtvaardigd was, gezien de toenemende bezwaren vanuit de politiek en de middenstand. De gemeente heeft haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden in acht genomen en de afspraken met Aerarius c.s. zijn niet geschonden. Het hof bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, die de vorderingen van Aerarius c.s. had afgewezen. Aerarius c.s. worden in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.232.651/02

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/296112)

arrest van 23 juni 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aerarius B.V. ,

gevestigd te Dinxperlo,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. Metaalgaasweverij Dinxperlo ,

gevestigd te Dinxperlo,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Augustoh B.V. ,

gevestigd te Dinxperlo,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna: Aerarius c.s.,

advocaat: mr. C.J. Schipperus,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

Gemeente Aalten ,

zetelende te Aalten,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. P.L.G. Haccou.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 mei 2016, 17 mei 2017 en 18 oktober 2017 die de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 januari 2018,

■ de memorie van grieven met producties,

■ de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

■ de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

■ het eenparige verzoek van partijen om het op 6 maart 2020 geplande pleidooi niet door te laten gaan en arrest te wijzen.

2.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.30 van het tussenvonnis van 17 mei 2017. De bezwaren van Aerarius c.s. tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in nrs. 1.1-1.2 memorie van grieven zijn niet terecht. Waarom de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1-2.4 de noodzakelijke nuance zou hebben gemist, maken Aerarius c.s. niet duidelijk, zodat het hof aan dat bezwaar voorbijgaat. De weergave in rechtsoverweging 2.21 van artikelen uit de Omgevingsverordening Gelderland is correct. De artikelen zijn relevant, omdat de gemeente zich erop beroept. Uit de context van rechtsoverweging 2.22 blijkt voldoende dat hetgeen wordt gezegd over de opvattingen van de provincie over het plan een weergave is van wat [de wethouder] (hierna [de wethouder] ) heeft gezegd tijdens het overleg met Aerarius c.s. op 24 november 2014.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze procedure in de kern over de vraag of de gemeente zich heeft gehouden aan de afspraken die zij in 2009 en 2012 met Aerarius c.s. heeft gemaakt over de herontwikkeling van het perceel Anholtseweg 10 te Dinxperlo - hierna: het MGW-terrein. De gemeente heeft zich onder voorbehoud van haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden verbonden mee te werken aan een bestemmingswijziging die het vooral mogelijk zou maken dat zich twee supermarkten zouden kunnen vestigen op het MGW-terrein. Dit onderdeel van de afspraken tussen de gemeente en Aerarius c.s. zal het hof hierna ook kort het project noemen. Op 8 juli 2015 heeft de raad van de gemeente de Visie Supermarkten Dinxperlo vastgesteld. Dit beleidsdocument had tot gevolg dat realisering van een of meer supermarkten op het MGW-terrein niet meer mogelijk was. Aerarius c.s. hebben zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de gemeente daarmee wanprestatie of een onrechtmatige daad tegenover hen heeft gepleegd en hebben een aantal vorderingen ingesteld, waaronder verklaringen voor recht, schadevergoeding nader op te maken bij staat, een voorschot en een aantal geboden, versterkt met dwangsommen. De rechtbank heeft de vorderingen beoordeeld in haar tussenvonnis van 17 mei 2017 en haar eindvonnis van 18 oktober 2017 en deze afgewezen.
Aerarius c.s. zijn tegen beide vonnissen in hoger beroep gekomen. De gemeente heeft onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep slaagt twee grieven tegen het tussenvonnis gericht.

4.2

Het hof beslist dat de grieven van Aerarius c.s. geen doel treffen en dat de vonnissen moeten worden bekrachtigd. Doorslaggevend voor het hof is dat de gemeente gedurende vele jaren loyaal heeft meegewerkt aan realisering van het project tot herontwikkeling van het MGW-terrein. Dat heeft zij gedaan tot het moment dat door toenemende leegstand in het kernwinkelgebied van Dinxperlo en vrees voor verdere verslechtering de kritiek op het project vanuit de raad van de gemeente en van de zijde van de winkeliers van Dinxperlo zo groot werd, dat doorzetten van het project niet meer aan de orde was. De beslissing van het gemeentebestuur om niet meer mee te werken aan het project tot vestiging van de supermarkten kan daarom de toets der kritiek doorstaan. De gemeente heeft geen wanprestatie en geen onrechtmatige daad gepleegd. Het hof zal dat hieronder uitwerken.

4.3

De afspraken die Aerarius c.s. en de gemeente hebben gemaakt betreffen de verplaatsing van het bedrijf van MGW van het MGW-terrein naar de Industriestraat 14 te Dinxperlo. Daarvoor was onder meer nodig dat MGW een subsidie zou krijgen ter bestrijding van de kosten van verhuizing, dat voor de nieuwe locatie een projectbesluit zou worden genomen en een omgevingsvergunning zou worden verleend en dat de oude locatie een passende nieuwe bestemming zou krijgen. Partijen hebben daarover drie overeenkomsten gesloten: op 12 maart 2009 een intentieovereenkomst en op 16 februari 2012 zowel een concretiseringsovereenkomst als een schadevergoedingsovereenkomst. Zoals uit de considerans van de intentie- en concretiseringsovereenkomst blijkt stond de gemeente positief tegenover dit plan, waaronder een nieuwe bestemming voor het MGW-terrein die onder meer de vestiging van twee supermarkten mogelijk maakte. Zij zegde toe haar medewerking te verlenen aan de daarvoor noodzakelijke bestemmingsplanwijziging. In artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst is deze verplichting getypeerd als een inspanningsverplichting. Het artikellid luidt in zijn geheel:

“De gemeente behoudt bij de nakoming van de in lid 1 bedoelde inspanningsverplichting volledig haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheid ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures. Dit houdt in, dat er van de zijde van de gemeente géén sprake van (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente bezwaren van derden honoreert, nalaat rechtshandelingen te verrichten, respectievelijk publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard en strekking van deze overeenkomst of van de voortgang van het project. MGW zal en kan de gemeente niet aansprakelijk houden voor de eventuele gevolgen van het verrichten van publiekrechtelijke taken en/of het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden, tenzij MGW kan aantonen dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten.”

4.4

In artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst heeft de gemeente ook een voorbehoud met betrekking tot haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden gemaakt. Tot 2014 hebben partijen gezamenlijk uitvoering gegeven aan de overeenkomsten. Zo heeft de gemeente aan Aerarius c.s. een bedrag van € 2,6 miljoen toegekend ten behoeve van de verhuiskosten, zijn een projectbesluit genomen en een omgevingsvergunning verleend en is het bedrijf verplaatst naar de Industriestraat. Partijen hebben ook de bestemmingsplanwijziging voor het MGW-terrein voorbereid. Zo was er een projectgroep waarin de voortgang werd besproken, hebben Aerarius c.s. opdracht gegeven tot het opstellen van een concept-bestemmingsplan en tot uitvoering van voorbereidend onderzoek, heeft [de wethouder] het voorgenomen project verdedigd tegenover de raad tijdens een vergadering op 18 december 2012 nadat raadsleden kritische vragen daarover hadden gesteld, heeft de gemeente begin 2013 een concept voor een exploitatieovereenkomst opgesteld en heeft zij op 23 april 2013 en 15 april 2014 uitgebreid commentaar gegeven op het stedenbouwkundige plan van Aerarius c.s. en op 2 september 2013 op het ontwerpbestemmingsplan van SAB. Ook in de raadsmededeling van 21 mei 2013 heeft [de wethouder] het project bij de raad verdedigd. Verder was er vergevorderd overleg met Aldi en Jumbo die hun bestaande vestigingen vanuit het kernwinkelgebied en vanuit een woonwijk in Dinxperlo zouden verplaatsen naar het MGW-terrein.

4.5

Zoals ook al bleek tijdens de raadsvergadering van 18 december 2012 kwam er politiek verzet tegen het project tot vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein. De laatste jaren was door vergrijzing en afname van de bevolking de leegstand in het kernwinkelgebied van Dinxperlo vergroot. Al tijdens de raadsvergadering van 18 december 2012 werd geopperd dat vestiging van een nieuwe supermarkt op het direct aan het kernwinkelgebied grenzende terrein waar voorheen de school De Wegwijzer was gevestigd (hierna: het Wegwijzerterrein), aantrekkelijker zou zijn. [de coördinator] , coördinator team Ruimte en Economie van de gemeente, heeft op 29 maart 2013 aan Aerarius c.s. gemeld dat het aantal vragen van inwoners en raadsleden over de leegstand en over het project toenam. Kern van het verzet was dat door het vertrek van de Aldi uit het kernwinkelgebied naar een locatie op ± 300 m van dat kernwinkelgebied de combinatiebezoeken van bezoekers naar de Aldi en andere winkels in het kernwinkelgebied zouden teruglopen en dat ook in het algemeen de omzetten van de winkeliers in het kernwinkelgebied te lijden zouden hebben van de aanwezigheid van twee supermarkten op ± 300 m van het kernwinkelgebied. In het overleg van 23 april 2013 heeft ing. [de beleidsmedewerker] , als beleidsmedewerker ruimtelijke ordening van de gemeente vanaf het begin bij de onderhandelingen betrokken, melding gemaakt van de Ruimtelijke Verordening Gelderland, waarin wordt geëist dat nieuwe detailhandelsontwikkelingen niet ten koste mogen gaan van de bestaande detailhandelsstructuur.

4.6

Uit in die periode uitgevoerd onderzoek blijkt dat het project nadelige consequenties heeft voor het kernwinkelgebied van Dinxperlo. Het onderzoek dat Droogh Trommelen en Partners - hierna: DTNP - in opdracht van Aerarius en met instemming van de gemeente heeft verricht, is kritisch wat de gevolgen van het project voor het kernwinkelgebied betreft. DTNP vermeldt in haar rapport van 31 januari 2014 dat het project gunstig is voor het supermarktaanbod in Dinxperlo maar dat de keerzijde is dat er minder bezoekers komen in de dorpskern, met lagere bestedingen, minder omzet en een sterkere afname van het winkelaanbod tot gevolg, leidend tot een minder aantrekkelijk centrum. Als planologisch-juridische implicaties is verder vermeld dat er geen herinvulling is voor de oude locaties van de supermarkten, waardoor leegstand dreigt en dat het project strijdig is met de ladder van stedelijke verduurzaming en het provinciale, regionale en gemeentelijke detailhandelsbeleid. DTNP heeft ook vermeld dat het Wegwijzerterrein geschikt is voor de vestiging van één supermarkt, mits naastgelegen percelen daarbij kunnen worden betrokken. Daarvóór was MKB REVA, dat in opdracht van de winkeliersvereniging van Dinxperlo en een lokale partij onderzoek had verricht, tot vergelijkbare conclusies gekomen. In het in opdracht van de acht gemeenten opgestelde Adviesrapport Kernenfoto’s Achterhoek van 16 februari 2015 wordt geadviseerd om het kernwinkelgebied van Dinxperlo met 30% te verkleinen.

4.7

Niettemin blijkt uit overgelegde verslagen van besprekingen tussen partijen dat de gemeente op dat moment het project nog steeds is blijven steunen, nu als
“second-best” -oplossing: bij gebreke van een goede locatie voor de supermarkten in het kernwinkelgebied is de vestiging van twee supermarkten nabij het kernwinkelgebied de beste oplossing. Ook wordt nagedacht het Wegwijzerterrein
“van tafel” te krijgen (zie bijvoorbeeld het overleg op 21 februari 2014, p. 3 van het verslag, productie 74 bij inleidende dagvaarding). Uit de door Aerarius c.s. als producties 78-80 overgelegde e-mailberichten blijkt dat [de wethouder] in de periode juli-september 2014 met Aerarius c.s. een bespreking bij de provincie voorbereidde om het project aldaar te verdedigen.

4.8

De zorgen om leegstand in kernwinkelgebieden werden in die periode vertaald in beleid en regelgeving. Op 24 september 2014 werd de provinciale Omgevingsverordening Gelderland vastgesteld, waarvan art. 2.3.3.1 lid 1 bepaalt dat in een bestemmingsplan geen nieuwe locaties voor detailhandel worden mogelijk gemaakt die leiden tot een duurzame ontwrichting van de bestaande detailhandelsstructuur. Daarnaast hebben de acht gemeenten in de Achterhoek zich in het Afsprakenkader detailhandel regio Achterhoek van 24 april 2015 verbonden om geen nieuwe winkelontwikkelingen buiten de centra van de hoofdkernen toe te staan.

4.9

Pas tijdens het overleg op 10 november 2014 gaat het gemeentebestuur aarzelen. [de wethouder] doet verslag van een gesprek met de provincie, waarin deze heeft aangegeven dat het project niet past binnen de provinciale verordening en dat zij indien nodig een zienswijze zal indienen. [de wethouder] beschrijft dat de gemeente op een kruispunt staat en een keuze moet maken over de supermarkten in Dinxperlo. Vervolgens heeft het college van burgemeester en wethouders op 9 december 2014 het raadsvoorstel tot vaststelling van de visie supermarkten Dinxperlo vastgesteld, waarin is opgenomen dat gezien de kritische opmerkingen in de rapporten van DTNP en MKB REVA en de afspraken in het Adviesrapport Kernenfoto’s er werk moet worden gemaakt van het verkleinen van het kernwinkelgebied in Dinxperlo en dat vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein eerder tot ontwrichting dan tot versterking leidt. Het project past niet in lokaal, regionaal en provinciaal beleid. De deur voor vestiging van de Jumbo op het MGW-terrein wordt nog opengehouden voor het geval er voor de Jumbo geen geschikte plaats in het kernwinkelgebied te vinden is.

4.1

Tijdens een rondetafelgesprek op 12 januari 2015 is vanuit de raad gevraagd naar een nader onderzoek naar mogelijkheden tot vestiging van supermarkten in of direct grenzend aan het kernwinkelgebied. Naar aanleiding van dat onderzoek, waaruit naar voren is gekomen dat er twee geschikte locaties zijn, is de Visie supermarkten aangepast en behandeld en vastgesteld in de raadsvergadering van 8 juli 2015. Conclusie is dat er afgezien moet worden van het verlenen van medewerking aan de vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein, maar ook dat een vervolg wordt gegeven aan de overige herontwikkelingsmogelijkheden (perifere detailhandel, opslag, bouwmarkt, etc.), zoals vastgelegd in de overeenkomsten met Aerarius c.s.

4.11

De planologische ontwikkelingen vanaf 2012 stonden uiteindelijk in de weg aan realisering van het project. De ontwikkelingen maakten dat realisering van het project zou leiden tot een zeer zorgelijke leegstand in het kernwinkelgebied en dat dit in het kader van een goede ruimtelijke ordening niet aanvaardbaar was. Dat blijkt al duidelijk uit het in opdracht van Aerarius c.s. gemaakte rapport van DTNP. Aerarius c.s. kunnen de conclusies uit dat rapport vanzelfsprekend niet buiten het debat houden door de gemeente te verbieden ervan gebruik te maken. Niet gebleken is dat de gemeente dit rapport onjuist interpreteert. De gemeente mocht in juli 2015 haar verdere medewerking aan de uitvoering van het project staken en een publiekrechtelijk besluit nemen dat niet gunstig was voor de realisering van het project (zie nrs. 67 e.v. en 144 e.v. van de conclusie van antwoord en nrs. 24 e.v. van de antwoordakte van de gemeente). Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente vanaf 2009 ruimschoots voldaan aan haar verplichtingen tegenover Aerarius c.s. door de bedrijfsverplaatsing naar de Industriestraat omgevingsrechtelijk en financieel mogelijk te maken en door jarenlang mee te werken aan de voorbereiding voor een nieuw bestemmingsplan voor het MGW-terrein. Het lijdt voor het hof geen twijfel dat de gemeente gerechtigd was de medewerking aan de realisering van het project, voor zover het de vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein betreft, te staken omdat er vanaf 2009 in toenemende mate bezwaren daartegen werden gezien, zowel in de politiek (gemeenteraad, provincie en het gemeentebestuur zelf) als daarbuiten (met name de middenstand), vanwege een daardoor te verwachten toename van de leegstand in het kernwinkelgebied en omdat de locatie op het MGW-terrein te ver buiten dat kernwinkelgebied lag. Artikel 9 lid 1 van de intentieovereenkomst, dat partijen verbood rechtshandelingen te verrichten die de realisatie van het project verhinderde of bemoeilijkte, stond daaraan niet in de weg. Dat verbod wijkt voor de in artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst en artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst genoemde verantwoordelijkheid van de gemeente om haar medewerking te staken aan een project dat strijdig is met een goede ruimtelijke ordening. Omdat zowel DTNP als MKB REVA heeft geconcludeerd dat in ieder geval het Wegwijzerterrein voldoende ruimte bood voor de vestiging van een supermarkt, kon de gemeente, na dit in de periode van februari - mei 2015 ook zelf te hebben onderzocht, dit oordeel overnemen en daarmee ook het
“second-best” -scenario laten varen. De gemeente heeft voldoende gemotiveerd waarom zij niet langer het project steunde en heeft daarbij voldoende rekening gehouden met de belangen van Aerarius c.s. In artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst is bepaald dat de gemeente, als zij gebruik maakt van haar in dat artikellid toegekende bevoegdheid, niet aansprakelijk is tegenover Aerarius c.s. (In 4.13 zal het hof nog toelichten waarom het - anders dan de rechtbank - vindt dat de gemeente in juli 2015 gebruik kon maken van de bevoegdheid van artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst.) Op het voorgaande stuiten alle vorderingen van Aerarius c.s. af, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Van misbruik van bevoegdheid, détournement de pouvoir of schending van het vertrouwens- of zorgvuldigheidsbeginsel is geen sprake.

4.12

In aanvulling hierop overweegt het hof in verband met de uitvoerige stellingen van Aerarius c.s. nog het volgende. Aerarius c.s. hebben zich met recht erop beroepen dat de in artikel 4 lid 4 van de intentieovereenkomst beschreven situatie, waarin staat dat indien partijen de realiseerbaarheid van het project negatief beantwoorden zij de overeenkomst eenzijdig kunnen beëindigen, zich niet heeft voorgedaan. Aerarius c.s. vonden het project immers nog steeds realiseerbaar. De gemeente had daarom niet de bevoegdheid om de intentieovereenkomst eenzijdig te beëindigen, zodat haar opzeggingsverklaring in haar brief van 14 juli 2015 geen rechtsgevolg heeft. Wat de rechtbank heeft overwogen in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.4 van het tussenvonnis van 17 mei 2017 is daarom juist. Aan de andere kant heeft de gemeente geen wanprestatie gepleegd door aan Aerarius c.s. mee te delen verdere medewerking aan de vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein te staken, zodat de ontbindingsverklaringen van Aerarius c.s. van 21 juli 2015 en 6 oktober 2015 evenmin rechtsgevolg hebben. (Het is niet meteen duidelijk of Aerarius c.s. zich in deze procedure op die ontbindingsverklaringen hebben beroepen nu zij die verklaringen onder nummer 121 van de dagvaarding in eerste aanleg voorwaardelijk hebben ingetrokken.)

4.13

In 4.11 kwam aan de orde dat het hof de beslissing van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.11-13 van het eindvonnis dat artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst nog niet tussen partijen in werking was getreden, niet deelt. Volgens de rechtbank zou artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst pas in werking treden na het sluiten van de vervolgovereenkomst en daaraan zijn partijen niet toegekomen. De betekenis van het artikellid moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Aerarius c.s. zijn ingegaan op de betekenis van artikel 3 lid 2 (onder meer in nrs. 134, 162-163 van de inleidende dagvaarding, in de akte en antwoordakte en in nr. 8.13 van de memorie van grieven). Daar hebben zij niet verdedigd dat dit artikel pas zou gelden na het sluiten van de vervolgovereenkomst (zie ook hun grieven in de nrs. 6.3, 6.9 en 6.29 van de memorie van grieven). Wel hebben zij verdedigd dat het artikellid alleen toepasselijk zou zijn als het bestemmingsplan al in procedure zou zijn gebracht (bijv. nr. 134 van de inleidende dagvaarding) en dat de gemeente er alleen dan een beroep op zou kunnen doen, als onbekende belangen van derden of dwingende wetsbepalingen in de weg stonden aan vaststelling van het bestemmingsplan (nr. 163 van de inleidende dagvaarding). Deze beperkingen staan echter niet in de tekst vermeld en zijn niet in overeenstemming met de strekking van een beding als dat van artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst. De strekking brengt mee dat een project niet moet worden doorgezet als het in het kader van een goede ruimtelijke ordening onaanvaardbaar is, waarbij de belangen van de partij waarmee de bevoeghedenovereenkomst is gesloten goed zijn meegewogen. Dan gaat het om beleidsmatige keuzes en niet zozeer om onderzoek naar dwingende wetsbepalingen. Dat de gemeente pas een beroep op artikel 3 lid 2 zou kunnen doen, na het in procedure brengen van het bestemmingsplan, is evenmin aannemelijk. Dan zouden partijen gedwongen worden kosten en tijd te steken in deze procedure, terwijl aannemelijk is dat het plan niet zal worden vastgesteld. Overigens geldt voor dit laatste punt dat als toch moet worden aangenomen dat artikel 3 lid 2 nog niet van toepassing zou zijn, artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst, dat in materieel opzicht hetzelfde bepaalt, dan toepasselijk zou zijn. Aerarius c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij in weerwil van de tekst erop mochten vertrouwen dat de door hen verdedigde beperkte reikwijdte van artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst of artikel 12 lid 3 van de intentieovereenkomst tussen partijen was overeengekomen.

4.14

Aerarius c.s. hebben gewezen op de talloze uitingen vanuit de gemeente dat deze zou medewerken aan de realisering van het project. Dat de gemeente tot in de herfst van 2014 is blijven meewerken aan realisering van het project is tussen partijen niet in geschil. Dat zij gedurende jaren met Aerarius c.s. heeft meegewerkt aan realisering van het project ontnam haar echter niet de contractuele aanspraak zich op haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden te beroepen die meebrachten dat aan die medewerking een eind moest komen. Die beslissing is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, ook niet als daarbij wordt betrokken dat de gemeente aan Aerarius c.s. geen schadeloosstelling heeft aangeboden. In artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst is immers geregeld dat de gemeente niet aansprakelijk is voor schade die Aerarius c.s. lijden ten gevolge van het staken door de gemeente van de medewerking aan het project, waaronder ook op het égalité-beginsel gegronde vorderingen vallen. Daarbij speelt voor het hof mee dat de gemeente fors heeft bijgedragen in de kosten van de verhuizing van het bedrijf van MGW en dat zij bereid is gebleven te overleggen over een alternatieve bestemming voor het MGW-terrein. De gemeente was ook niet verplicht om de mogelijke schade voor het kernwinkelgebied van het doorzetten van het project te begroten, voordat zij besloot haar medewerking te staken.

4.15

Wat de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis over de brief van het college van 26 januari 2010 (bedoeld wordt de brief van 15 januari 2010, verzonden op 26 januari 2010) neemt het hof over en maakt het tot het zijne. Van een toezegging door B&W die de gemeente zou binden op de door Aerarius c.s. verdedigde manier, is geen sprake. Het hof vermeldt in aanvulling daarop nog het volgende. Zoals Aerarius c.s. met recht opmerken in nr. 4.2 van de memorie van grieven mochten zij erop rekenen dat de gemeente haar medewerking zou verlenen aan het mogelijk maken van het project
“mits uit de nog uit te voeren onderzoeken niet van enige ruimtelijke of milieutechnische belemmeringen zou blijken” . Vooral uit het onderzoek van DTNP volgde dat er wel degelijk dergelijke planologische belemmeringen waren ontstaan, zodat de gemeente niet meer gehouden was mee te werken aan de vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein. De brief van 15 januari 2010, die op verlangen van Aerarius c.s. is verstuurd om hun
“wat meer zekerheid over de mogelijkheid van (her)invulling” te bieden, zou aanvankelijk ter instemming aan de raad worden gestuurd, maar is uiteindelijk ter kennisneming aan de raad gestuurd. Daaraan konden Aerarius c.s. niet de gerechtvaardigde verwachtingen ontlenen dat de raad akkoord zou gaan met een bestemmingsplanwijziging die het project mogelijk zou maken, althans hebben Aerarius c.s. te weinig daarover gesteld. Ook de bestuursrechtelijke jurisprudentie over het vertrouwensbeginsel (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 29 mei 2019 ECLI:NL:RVS:2019:1694) brengt niet mee dat er sprake is van een aan het bevoegde orgaan toe te rekenen bindende toezegging. De in § 4 geformuleerde grief slaagt daarom niet.

4.16

De gemeente heeft aangevoerd dat zij vanaf 2014 rekening had te houden met een inmiddels kritisch geworden houding van de provincie over de vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein en dat deze overwoog van haar bevoegdheden gebruik te gaan maken om het project tegen te houden. Zij heeft gewezen op de in 2014 vastgestelde Omgevingsverordening Gelderland, waarin is vermeld dat in een bestemmingsplan geen nieuwe locaties voor detailhandel worden mogelijk gemaakt als dat leidt tot duurzame ontwrichting van de bestaande detailhandelsstructuur (artikel 2.3.3.1.lid 1) en dat in een bestemmingsplan vestiging van detailhandel in voedings- en genotmiddelen op perifere locaties niet is toegestaan (artikel 2..3.2.2 lid 2). Aerarius c.s. hebben gesteld dat het provinciale beleid niet aan het project in de weg stond. Vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein zou niet leiden tot een duurzame ontwrichting van de detailhandelsstructuur en het MGW-terrein is geen perifere locatie. Zij heeft verder gewezen op de verklaring van getuige [de provincie-ambtenaar] die heeft verklaard dat de provincie geen ruimtelijke bezwaren had tegen vestiging van twee supermarkten op het MGW-terrein. Op haar beurt heeft de gemeente aangevoerd dat die verklaring van [de provincie-ambtenaar] , die niet was belast met ruimtelijke zaken, niet klopt, of in ieder geval niet meer klopte in 2014. DTNP heeft in haar rapport (p. 23) enerzijds opgemerkt dat het project strijdig is met het geactualiseerde provinciale beleid enerzijds, maar dat onduidelijk is hoe dit een en ander zich verhoudt tot de eerdere toezegging van de provincie mee te werken aan het project. Op dit punt staat de stelling van Aerarius c.s. (dat provinciaal beleid niet in de weg stond aan realisering van het project) tegenover die van de gemeente (dat het MGW-terrein een perifere locatie is waardoor vestiging van een supermarkt op het MGW-terrein strijdig is met provinciale regelgeving en dat de provincie vanaf 2014 liet weten dat het tegen het project was gekant en van haar bevoegdheden gebruik zou maken als het zou worden doorgezet). De gemeente heeft bewijs van haar stellingen op dit punt aangeboden. Het hof verbindt geen gevolg aan het bewijsaanbod omdat het in het midden laat of het doorzetten van het project in strijd was met provinciaal beleid of provinciale regelgeving. De gemeente kon immers zelf op basis van de rapporten van DTNP en MKB REVA en op grond van de in regionaal verband gemaakte afspraken besluiten tot het staken van haar medewerking aan het project, nog los van provinciale bezwaren of verboden. De in artikel 3 lid 2 van de concretiseringsovereenkomst bedoelde bezwaren zijn niet beperkt tot bezwaren van (bijvoorbeeld) de provincie.

4.17

Al hetgeen Aerarius c.s. verder hebben gesteld, behoeft geen behandeling, omdat dat niet leidt tot een andere beslissing. Verder hebben Aerarius c.s., uitgezonderd de eerste alinea van bladzijde 4 van de conclusie van repliek waarin zij bewijs aanbieden van de inhoud van het concept-bestemmingsplan, geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod met betrekking tot hun stellingen gedaan. Nu de inhoud van dat conceptbesluit niet ter zake doet komt het hof niet aan bewijslevering toe.

5. Slotsom

5.1

De in nrs. 6.3, 6.9 en 6.29 van de memorie van grieven geformuleerde grieven slagen, maar dat leidt niet tot een andere beslissing in deze zaak. De overige grieven falen. De bestreden vonnissen moeten daarom worden bekrachtigd. Aan de behandeling van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep komt het hof niet toe.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aerarius c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 5.270 wegens griffierecht en op € 5.501 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief VIII).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 17 mei 2017 en 18 oktober 2017;

veroordeelt Aerarius c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.270 voor verschotten (griffierecht) en op € 5.501 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Aerarius c.s. in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Aerarius c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.A. van Rossum en F.J. de Vries, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.