Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.260.215/02
beschikking van 16 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wiefferink B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
verzoekster,
hierna: Wiefferink,
advocaat: mr. S.M.I. van Loon,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
EnviTec Biogas AG,
gevestigd te Lohne, Duitsland,
verweerster,
hierna: EnviTec,
advocaat: mr. D.F. Spoormans.
1.Het verdere verloop van het geding
1.1
Het hof neemt de inhoud van de tussenbeschikking van 30 januari 2020 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte van Wiefferink van 27 februari 2020;
- de akte van EnviTec van 27 februari 2020;
- het e-mailbericht van mr. Van Loon en mr. Spoormans van 20 april 2020 met als bijlage een Duitse vertaling van de aan de deskundige te stellen vragen;
- het e-mailbericht van de deskundige M. Paproth van 9 mei 2020 met daarin zijn kostenbegroting;
- het e-mailbericht van mr. Spoormans van 25 mei 2020;
- het e-mailbericht van mr. Van Loon van 25 mei 2020.
2.De beoordeling
2.1
Bij beschikking van 30 januari 2020 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om eensluidende vragen te formuleren die aan de deskundige kunnen worden gesteld. Daarnaast zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van het voorschot voor de kosten van de deskundige en over wie van partijen dit voorschot zal dragen.
2.2
Partijen wensen beiden dat zowel de door Wiefferink als de door EnviTec geformuleerde vragen aan de deskundige worden gesteld. Het hof zal daarom een deskundigenonderzoek bevelen met betrekking tot zowel de vragen van Wiefferink als die van EnviTec.
2.3
De deskundige heeft zijn kosten begroot op € 6.500,-. Daarbij heeft hij onder meer opgemerkt dat indien materiaalonderzoek nodig zal blijken te zijn, er een bedrag van € 2.000,- tot € 3.000,- bij komt. Verder heeft de deskundige opgemerkt dat in de kostenbegroting geen omzetbelasting is opgenomen. Volgens de deskundige is niet duidelijk of in Nederland of in Duitsland omzetbelasting moet worden afgedragen.
Naar aanleiding van de kostenbegroting heeft Wiefferink opgemerkt dat door de deskundige een dakbedekking onderzocht dient te worden. Wiefferink heeft verzocht deze kosten ook in het voorschot mee te nemen. EnviTec heeft het hof bericht geen opmerkingen te hebben ten aanzien van de kostenbegroting.
2.4
Nu gelet op de geformuleerde vragen mogelijk materiaalonderzoek nodig zal zijn, zal het hof bij het bedrag van € 6.500,- een bedrag van € 3.000,- optellen. Verder zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat in Nederland btw moet worden afgedragen en bij het totaalbedrag van € 9.500,- een percentage van 21% optellen. Het voorschot zal daarom worden vastgesteld op € 11.495,- (incl. btw).
2.5
Conform de hoofdregel van artikel 195 Rv Pro dient Wiefferink als verzoekende partij het voorschot te dragen. Het hof ziet geen aanleiding om – zoals Wiefferink heeft verzocht – van deze hoofdregel af te wijken en te bepalen dat partijen gezamenlijk het voorschot dienen te dragen, vanwege de enkele omstandigheid dat EnviTec eveneens vragen heeft geformuleerd voor de deskundige.
3.De beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek door een deskundige met betrekking tot de volgende vragen:
vragen van de zijde van Wiefferink
a. Is sprake van een gebrek (Mangel) met betrekking tot de door Wiefferink geleverde covers overeenkomstig de overeenkomst met nummer 100608 d.d. 23-11-2010 (productie 51 bij akte overlegging producties d.d. 16 november 2016) en de bij de installatie behorende statische berekening (productie 98 bij antwoordakte inzake project Von Elverfeldt d.d. 6 juni 2018)?
b. Zijn de door Wiefferink aan EnviTec geleverde covers, overeenkomstig de overeenkomst met nummer 100608 d.d. 23-11-2010, in overeenstemming met de bij de installatie horende statische berekening?
c. Zijn de in de statische berekening opgenomen parameters correct gekozen?
d. Wat is het verband tussen de parameters zoals genoemd in de statische berekening en de waarden die zijn opgenomen in het Protokoll (productie 5 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie d.d. 27 juli 2016)?
e. Zijn de geleverde covers behorende bij de overeenkomst nummer 100608 in algemene zin geschikt voor een biogasinstallatie?
f. In hoeverre is het complete ontwerp van de biogasinstallatie (dat wil zeggen de installatie met al haar componenten, inclusief besturingssoftware), hetgeen afkomstig is van EnviTec, zodanig toereikend dat de biogasinstallatie stabiel kan draaien?
g. Is de complete biogasinstallatie voorzien van voldoende variabel volume, zodat de installatie bedreven wordt op een zo constant mogelijke druk?
h. In hoeverre is de biogasinstallatie binnen de parameters van de veiligheidsinstrumenten bedreven?
i. Zijn de veiligheidsinstrumenten in de vorm van de onderdruk-, overdrukventielen en de fakkel zodanig ingesteld dat de biogasinstallatie stabiel kan worden bedreven?
j. Zijn er voldoende sensoren geplaatst?
k. Is het besturingsprogramma (de software) toereikend c.q. zodanig ingesteld dat de biogasinstallatie stabiel kan worden bedreven?
t. Zijn de veiligheidsinstrumenten aantoonbaar deskundig onderhouden?
m. Op welke wijze zijn de meet- en regeltechniek van de biogasinstallatie ingesteld? Zijn deze instellingen voldoende om de biogasinstallatie stabiel te kunnen bedrijven?
n. Zijn de capaciteiten van het aantal veiligheidsinstrumenten voldoende om de biogasinstallatie stabiel te kunnen houden?
o. Is de biogasinstallatie stabiel bedreven?
p. Is het uitrekken van de cover een onoverkoombaar gevolg van het niet stabiel bedrijven van de installatie? Zo ja, is een mastverhoging zoals in 2013 is toegepast een adequaat middel om uitrek te verhelpen als de installatie vervolgens stabiel wordt bedreven?
q. Welke hoeveelheden gas werden in de biogasinstallatie geproduceerd? Zijn deze hoeveelheden voldoende om de installatie stabiel te houden?
r. Is sprake geweest van doorlopende dynamische drukverschillen in de biogasinstallatie, dat wil zeggen het doorlopend belasten van de installatie met een overdruk- afgewisseld met een onderdruksituatie, en behoort het geleverde daartegen bestand te zijn?
s. Kan worden vastgesteld dat de gestelde beschadigingen van de covers behorende bij opdrachtnummer 100608 het gevolg zijn van de wijze waarop de biogasinstallatie is bedreven? Is er een verband aan te duiden tussen de opgetreden rek in de covers en het zogenaamde vermoeiingsproces, hetgeen optreedt na het doorlopend wisselen van een overdruk- naar een onderdruksituatie?
t. Kan worden uitgesloten dat de gestelde beschadigingen zijn ontstaan door externe factoren?
u. Wat is de gemiddelde levensduur van de covers zoals deze door Wiefferink aan EnviTec zijn geleverd bij overeenkomst met nummer 100608? Zijn er factoren c.q. omstandigheden met betrekking tot de biogasinstallatie zelf, die invloed op de levensduur van de covers hebben, zo ja welke?
v. Zijn de kosten voor herstel van de covers, zoals in de procedure gevorderd door EnviTec, vanuit technisch perspectief verklaarbaar?
w. Zijn de kosten met betrekking tot de mastverhogingen, zoals door Wiefferink aan EnviTec gefactureerd, vanuit technisch perspectief verklaarbaar?
Ten aanzien van de vragen f tot en met t dient bij de beantwoording van de vragen uit te worden gegaan van de periode dat Wiefferink de covers aan EnviTec heeft geleverd tot het moment dat EnviTec deze covers heeft vervangen.
vragen van de zijde van EnviTec
( x) Is bij de biogasinstallaties van EnviTec, gelet op de daarbij geldende inregeling van de invoer van het substraat (in het bijzonder: het aantal invoermomenten en invoercontrolemechanisme), naar zijn aard sprake van grotere en vaker optredende drukverschillen in de installatie zelf dan bij installaties van concurrenten van EnviTec? Zo ja, in hoeverre?
Voor zover sprake is van drukverschillen in de biogasinstallatie, zijn deze toe te rekenen aan de wijze waarop de biogasinstallatie van EnviTec technisch is ingeregeld of houden deze drukverschillen veeleer verband met de aard en het volume van de door Wiefferink verzorgde dakbedekking, mede gelet op weersinvloeden waaraan zulk een dak bloot staat?
Had de problematiek die tussen EnviTec en Wiefferink centraal staat, zijnde kort gezegd een plastische uitrekking van daken die de bandbreedte van het aanspanmechanisme te buiten gaat, kunnen worden voorkomen of worden gemitigeerd door bij de vervaardiging van het dak een andere kwaliteit folie te kiezen of door te voorzien in een andere constructie?
( y) Kan in zijn algemeenheid gezegd worden dat de wijze waarop de biogasinstallaties van EnviTec functioneren, gebrekkig is in die zin dat geen enkele dakbedekking gedurende tenminste 5 jaren zou meegaan zonder dat de plastische uitrekking de bandbreedte van de aanspanmogelijkheid zou overschrijden?
( z) Indien tussen een aannemer en een opdrachtgever wordt overeengekomen dat de aannemer vrij is in de keuze van de dakbedekking voor een specifieke biogasinstallatie, mits deze geschikt is voor de desbetreffende biogasinstallatie, behoort de aannemer dan, naar het inzicht van u als deskundige, zich te vergewissen van de wijze waarop de desbetreffende biogasinstallatie functioneert?
(aa) Indien partijen van tevoren nadrukkelijk spreken over een bandbreedte van drukwaarden waarvoor de dakbedekking geschikt behoort te zijn, in hoeverre is dan logisch dat men daarbij een bandbreedte op het oog heeft die niet in de praktijk mag worden gebruikt, maar die enkel van belang is voor het maken van een statische berekening;
(bb) Geldt per definitie dat de dakbedekking van een biogasinstallatie niet behoeft te zijn toegerust op drukwaarden die zich buiten de bandbreedte bevinden van de waarden waarbij de onderdruk- en overdrukventielen en/of de fakkel van een biogasinstallatie worden geactiveerd?
(cc) Bestaan concrete aanwijzingen dat de biogasinstallatie inzake Von Elverfeldt is bedreven op een wijze die buiten de bandbreedte ligt van het gebruik dat in het Protokoll tussen partijen is voorzien?
(dd) In hoeverre verschilt de dakbedekking die Wiefferink bij Van Elverfeldt heeft geïnstalleerd met de dakbedekking bestaande uit een enkel membraan die Wiefferink op 10 juli 2017 aan de firma Energielenker GmbH heeft aangeboden? Is de laatstgenoemde dakbedekking naar uw inschatting geschikt om te installeren bij een door EnviTec gebouwde biogasinstallatie?
(ee) Bestaan concrete aanwijzingen dat de gebreken bij de dakbedekking inzake Von
Elverfeldt het gevolg zijn van onjuist onderhoud en/of externe factoren?
(ff) In hoeverre vindt de uitrekking van dakbedekking als gevolg van drukverschillen niet slechts radiaal, maar tevens tangentiaal plaats? Is een mastverhoging aan te merken als een geschikte maatregel om een tangentiale uitrekking van de dakbedekking te ondervangen? Bestaan bouw en/of constructietechnische bedenkingen tegen het doorvoeren van zulk een mastverhoging? Is een mastverhoging een maatregel die in overeenstemming is met de stand van de techniek en die van klanten kan worden gevergd? Is een mastverhoging aan te merken als een deugdelijke en passende maatregel om de geconstateerde problematiek langdurig te ondervangen? Zo ja, is een prijs daarvoor van EUR 12.783 (excl. btw) als marktconform en redelijk aan te merken?
(gg) Indien de door Wiefferink vervaardigde dakbedekking wordt vervangen door dakbedekking van een andere leverancier, ligt het technisch en bedrijfseconomisch, mede gelet op de belangen van EnviTec en de nieuwe leverancier, in de rede dat onderdelen van de oude dakbedekking van Wiefferink worden gebruikt, terwijl partijen diezelfde dakbedekking van Wiefferink als gebrekkig aanmerkten? Zo ja, welke onderdelen?
benoemt tot deskundige:
Dipl.-ing. M. Paproth,
Haupstr. 11
24989 Dollerup
Duitsland
e-mail: m.paproth@sib-paproth.de
tel.nr. [00000]
fax.nr. [00001]
bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. W.C. Haasnoot, tot wie de deskundige zich – door tussenkomst van de griffie – met vragen en opmerkingen kan wenden;
bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 11.495,- (incl. btw);
bepaalt dat Wiefferink het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die Wiefferink zal ontvangen van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak;
bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;
bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal aanvangen voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier indien hem tijdens de uitvoering van zijn onderzoek blijkt dat het voorschot niet toereikend zal zijn;
bepaalt dat Wiefferink aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;
bepaalt dat de deskundige voor het begin van het onderzoek de Leidraad Deskundigen in Civiele Zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl en te verkrijgen bij de griffie) dient te hebben gelezen en daarmee rekening dient te houden bij zijn onderzoek en in zijn rapportage;
bepaalt dat de deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv Pro bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat hij daarvan in zijn rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;
draagt aan de deskundige op om met betrekking tot de hierboven genoemde vragen een schriftelijk rapport op te stellen;
wijst de deskundige erop dat uit het rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd;
bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;
bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof, voor de behandeling van deze zaak gevestigd te Arnhem, (postbus 9030, 6800 EM Arnhem) zal indienen vóór
16 december 2020;
16 december 2020;
bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal verzenden.
Deze beschikking is gegeven door S.B. Boorsma, H.L. Wattel en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.