ECLI:NL:GHARL:2020:4529

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005004-19

Uitspraak d.d.: 16 juni 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 september 2019 met parketnummer 05-033325-19 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 05-221077-16, in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [1999] ,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 2 juni 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. A. Sahin, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 8 februari 2019 te Nijmegen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld, [benadeelde] heeft gedwongen tot de afgifte van een paar honderd euro, in elk geval een geldbedrag en/of 20 pakjes sigaretten (van het merk Marlboro en Camel), in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan die [benadeelde] , in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde, welk geweld en/of bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte en/of zijn mededader(s), nadat hij/zij het Perfectaria was/waren binnengegaan,

- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en/of een mes heeft/hebben getoond en/of voorgehouden aan en/of gericht op die [benadeelde] en/of

- ( vervolgens) dreigend de woorden heeft geuit: 'Geld geven, allemaal.' en/of 'Sigaretten ook!', althans woorden van gelijke (dreigende) aard en/of strekking;

2.
Hij op of omstreeks 08 februari 2019 te Nijmegen, in elk geval in Nederland een wapen van categorie I te weten een gasdrukpistool (merk Umarex, Glock model 19, 4.5 mm) voorhanden heeft gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw heeft gepleit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ze heeft het volgende aangevoerd: ”Door het handelen van de politie en het openbaar ministerie is potentieel ontlastend bewijsmateriaal buiten het dossier gebleven, dit vormverzuim is onherstelbaar. Nu de verdediging vanaf de eerste dag heeft aangegeven dat zij sporenonderzoek op de jas wenst, cliënt al in zijn eerste verklaring heeft aangegeven dat er onderzoek op de jas dient te worden verricht hebben de bij de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

De rechtbank heeft het verweer verworpen. De rechtbank heeft ten aanzien van de Albert Heijn tas overwogen:
“In het ‘proces-verbaal van bevindingen onderzoeks-verrichtingen’ wordt vermeld dat de plastic tas niet op de juiste wijze is veilig gesteld. Om die reden is niet overgegaan tot DNA-onderzoek. Het betoog van de verdediging dat door het handelen van de politie potentieel ontlastend bewijsmateriaal buiten het procesdossier is gebleven, slaagt om die reden. Ook de rechtbank is van oordeel dat door het op de verkeerde wijze veilig stellen van de Albert Heijn tas geen sporenonderzoek heeft kunnen plaatsvinden om de stelling van verdachte, inhoudende dat hij die tas niet heeft vastgehad, te kunnen verifiëren. Dat een plastic Albert Heijn tas door de daders was gebruikt, was van meet af aan glashelder. Die tas had dan ook direct op de juiste wijze veilig moeten worden gesteld door de politie en de forensische opsporing ter plaatse. Dat dit niet is gebeurd levert een vormverzuim op.”

Ten aanzien van de jas heeft de rechtbank overwogen:
“De rechtbank vindt de beslissing om die jas niet in beslag te nemen, niet zonder meer begrijpelijk. Aangever heeft namelijk verklaard dat de twee overvallers geheel gekleed waren in donkere kleding. Hij vermeldt ook dat beide verdachten een zwarte jas droegen. Vanaf het moment dat de verdediging heeft aangedrongen op onderzoek aan de jas in februari 2019, had door de politie voortvarend onderzoek moeten worden gedaan naar de vindplaats van de jas. Dat is in eerste instantie nagelaten. Er is pas onderzoek naar verricht na een opdracht daartoe van de rechtbank op 14 mei 2019. Dit levert een vormverzuim op.

Rechtsgevolg

De rechtbank constateert dan ook dat sprake is van een tweetal onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv. Zij ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of hier een rechtsgevolg aan verbonden moet worden en zo ja, welk rechtsgevolg dit dan moet zijn.

Bij de keuze voor het toe te passen rechtsgevolg neemt de rechtbank diverse factoren in aanmerking, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (artikel 359a, tweede lid Sv).

De niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging als een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank onder de hierboven weergegeven omstandigheden geen sprake. Het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, wordt door de Rechtbank dan ook verworpen.

Voor bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking materiaal dat door het verzuim is verkregen. De besproken vormverzuimen hebben niet tot bewijsvergaring geleid, zodat bewijsuitsluiting reeds om die reden geen toe te passen rechtsgevolg kan zijn.

Strafvermindering komt als rechtsgevolg slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden dat is veroorzaakt door het verzuim. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank houdt het dan ook bij de enkele constatering dat van een dergelijk verzuim sprake is.”

Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank en neemt het dan ook over. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging en het hof volstaat met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim.

Vrijspraak

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van beide feiten.

De raadsvrouw heeft ten aanzien van het eerste feit aangevoerd dat slechts kan worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] één van de overvallers is geweest. Volgens de raadsvrouw kan niet worden vastgesteld met wettig en overtuigend bewijs dat haar cliënt de tweede overvaller is geweest.

Het hof overweegt als volgt. Vast is komen te staan dat de overval is gepleegd door twee personen. Kort na de overval zijn in de woning van medeverdachte [medeverdachte 1] drie personen aangetroffen en aangehouden: [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en verdachte. [medeverdachte 1] heeft bekend de overval te hebben gepleegd. Hij heeft tot aan de terechtzitting in eerste aanleg niet willen verklaren of verdachte dan wel medeverdachte [medeverdachte 2] de persoon is geweest met wie hij de overval heeft gepleegd. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [medeverdachte 1] verklaard dat er die avond een vierde persoon is geweest met wie hij samen de overval heeft gepleegd. Die persoon is [naam] , ongeveer 19 jaar oud en van Algerijnse afkomst. Het hof hecht evenals de rechtbank geen geloof aan deze verklaring. Uit alle andere stukken van het dossier volgt klip en klaar dat er die avond drie personen bij elkaar zijn geweest van wie er twee de overval hebben gepleegd.

De signalementen van de daders zoals die zijn beschreven door aangever, getuigen en een verbalisant kunnen wijzen naar [medeverdachte 1] en verdachte maar laten ook ruimte voor [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als daders van de overval.

[medeverdachte 2] heeft onder meer verklaard dat [medeverdachte 1] en verdachte die avond samen zo’n 10 á 12 minuten weg zijn geweest en dat hij verdachte op de camerabeelden herkent als de tweede dader. Hij herkent de NorthFace-jas die verdachte van hem heeft geleend die avond en de houding van verdachte omdat hij rare benen heeft en raar staat.

Dat [medeverdachte 1] en verdachte ruim 10 minuten weg zijn geweest past niet bij het tijdstip waarop de overval heeft plaatsgevonden. [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij tijdstip en duur zo goed onthouden heeft omdat hij toen telefooncontact had met zijn vriendin. Uit onderzoek is echter gebleken dat dat telefooncontact veel later op de avond heeft plaatsgevonden nadat de overval al was gepleegd.

Verdachte heeft ontkend op de betreffende camerabeelden te staan. De herkenning door [medeverdachte 2] vindt geen steun in andere stukken van het dossier en van een zeer kenmerkende houding wat betreft de benen en het staan van verdachte is verder ook niet gebleken. Daarbij is er geen steunbewijs waaruit blijkt door wie die jas die avond is gedragen.

Ondanks het feit dat verdachte onder zeer verdachte omstandigheden is aangehouden, kan op grond van de hier genoemde bewijsmiddelen, ook in onderlinge samenhang bezien, niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld of verdachte de tweede overvaller is geweest.

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
Hij op
of omstreeks08 februari 2019 te Nijmegen,
in elk geval in Nederlandeen wapen van categorie I te weten een gasdrukpistool (merk Umarex, Glock model 19, 4.5 mm) voorhanden heeft gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft een gasdrukpistool voorhanden gehad. Het ongecontroleerde bezit van een dergelijk op een vuurwapen gelijkend voorwerp kan in zijn algemeenheid een gevoel van onveiligheid in de maatschappij veroorzaken. Verdachte is in het verleden al eerder veroordeeld voor een strafbaar feit. Deze veroordeling heeft hem er niet van weerhouden om opnieuw een strafbaar feit te plegen.

Toepassing jeugdstrafrecht

Verdachte was ten tijde van het plegen van het feit achttien jaar oud. Gelet op het bepaalde in artikel 77c van het Wetboek van Strafrecht kan het hof indien daartoe grond wordt gevonden in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, het jeugdstrafrecht toepassen.

De rechtbank was van oordeel dat er onvoldoende redenen aanwezig waren om het jeugdstrafrecht toe te passen. De onderbouwing van de reclassering (waar namens de verdediging op is gewezen) achtte de rechtbank hiervoor onvoldoende, met name gelet op ernst van de feiten en de omstandigheid dat verdachte geen enkele openheid van zaken heeft willen geven.

De advocaat-generaal heeft toepassing van het jeugdstrafrecht gevorderd.

Ook de verdediging heeft verzocht conform het advies van de reclassering het jeugdstrafrecht toe te passen.

De Reclassering heeft in haar rapport van 19 juni 2019 geadviseerd het jeugdstrafrecht toe te passen.

In een e-mailbericht van 14 mei 2020 heeft de heer [reclasseringswerker] , reclasseringswerker, zijnde de toezichthouder van verdachte het volgende aangegeven:
“ [verdachte] houdt zich goed aan de schorsingsvoorwaarden. Hij wordt tweewekelijks gesproken en is transparant in zijn doen en laten. Hij werkt al geruime tijd fulltime als productiemedewerker bij [bedrijf] te Nijmegen en is nog steeds woonachtig bij zijn ouders. Betrokkene heeft kort deelgenomen aan de GI-COVA, maar de desbetreffende trainers kwamen al vrij snel tot de conclusie dat betrokkene de gedragsinterventie cognitief niet kon bijbenen. (…) Het zou mij dan ook niets verbazen als er sprake zou zijn van een verstandelijke beperking.

Gezien deze situatie voldoet m.i. het advies van mevrouw [adviseur] t.a.v. de toepassing van het jeugdstrafrecht, is het advies nog steeds actueel en behoeft dit geen verdere aanvulling. [verdachte] heeft nog steeds baat bij deelname aan zijn gezin en lijkt ontvankelijk voor pedagogische, emotionele en praktische ondersteuning en beïnvloeding door ouders.”

Gezien de recente bevestiging van het eerdere advies is het hof van oordeel dat gezien de persoonlijkheid van verdachte het jeugdstrafrecht toepassing dient te vinden.

Gelet op het bovenstaande, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 300,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Nu de benadeelde partij de vordering niet heeft gehandhaafd, ligt die vordering thans niet meer aan het hof ter beoordeling voor.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Gelderland van 3 april 2017 opgelegde voorwaardelijke werkstraf, parketnummer 05-221077-16. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 77c, 77g, 77m en 77n van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf, bestaande uit een
werkstrafvoor de duur van
30 (dertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
15 (vijftien) dagen jeugddetentie.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland van 3 april 2017, parketnummer 05-221077-16, te weten van:

taakstrafbestaande uit een
werkstrafvoor de duur van
20 (twintig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door
10 (tien) dagenjeugddetentie.

Heft op het reeds geschorste bevel voorlopige hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. M.J. Vos, voorzitter,

mr. R.W. van Zuijlen en mr. M.J.C. Dijkstra, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. W.C.S. Huijbers, griffier,

en op 16 juni 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 16 juni 2020.

Tegenwoordig:

mr. R.W. van Zuijlen, voorzitter,

mr. J. van Onna, advocaat-generaal,

mr. W.C.S. Huijbers, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.