ECLI:NL:GHARL:2020:437

• Datum uitspraak: 21 januari 2020
• Publicatiedatum: 20 januari 2020
• Zaaknummer: 200.264.486/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: M.M.A. Wind; M.W. Zandbergen; I.F. Clement
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep kort geding over reële prijzen voor Wmo-zorg en toepassing van de AMvB Reële prijs Wmo

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 21 januari 2020 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V. (TGVS) en verschillende gemeenten over de vaststelling van reële prijzen voor Wmo-zorg. TGVS, die huishoudelijke hulp levert aan ouderen, stelde dat de gemeenten voor het jaar 2019 geen reële prijzen hadden vastgesteld, wat onrechtmatig was. Het hof oordeelde dat de gemeenten niet voldaan hadden aan hun wettelijke verplichtingen om reële prijzen vast te stellen, en dat de AMvB Reële prijs Wmo van toepassing was op de Open House procedure die de gemeenten hadden gevoerd. Het hof veroordeelde de gemeenten om binnen twee maanden een onafhankelijke registeraccountant in te schakelen om een kostenonderzoek uit te voeren aan de hand van de rekentool die door de VNG was aanbevolen. Daarnaast werden de gemeenten hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van bedragen die TGVS ter uitvoering van het eerdere vonnis had voldaan, en moesten zij de proceskosten vergoeden. Het hof benadrukte dat de gemeenten onvoldoende inzichtelijk hadden gemaakt hoe zij tot de vastgestelde prijzen waren gekomen, en dat de door hen gehanteerde tarieven niet in overeenstemming waren met de eisen van de Wmo.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.264.486/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/482366 / KL ZA 19-158)

arrest in kort geding van 21 januari 2020

in de zaak van

Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V.,

gevestigd te Huizen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
TGVS ,

advocaten: mr. J.G. Sijmons en mr. A.C. Beijering-Beck, beiden kantoorhoudend te Zwolle, die ook hebben gepleit,

tegen

1. Gemeente Blaricum,

gevestigd te Blaricum,

2. Gemeente Eemnes,

gevestigd te Eemnes,

3. Gemeente Gooise Meren,

gevestigd te Bussum,

4. Gemeente Hilversum,

gevestigd te Hilversum,

5. Gemeente Huizen,

gevestigd te Huizen,

6. Gemeente Laren,

gevestigd te Laren,

7. Gemeente Weesp,

gevestigd te Weesp,

8. Gemeente Wijdemeren,

gevestigd te Loosdrecht,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
de gemeenten ,

advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck, kantoorhoudend te Leiden, die ook heeft gepleit.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 15 juli 2019 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 augustus 2019, tevens memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de producties

44 t/m 49 die op 7 november 2019 door mr. Sijmons namens TVGS zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het voor de pleidooien overgelegde dossier, aangevuld met de akte producties en de pleitnotities.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 15 juli 2019, nu daarover geen geschil bestaat. Daarbij gaat het, aangevuld met hetgeen verder nog tussen partijen vaststaat, om het volgende.

3.2

TGVS levert huishoudelijke hulp aan ouderen. Sinds 2007 bestaat er tussen (de

rechtsvoorganger van) TGVS en de gemeenten een overeenkomst op grond waarvan TGVS

thuiszorg levert in de regio Gooi en Vechtstreek in de zin van de Wet maatschappelijke

ondersteuning (Wmo).

3.3

De gemeenten kopen huishoudelijke hulp in de zin van de Wmo in via hun

samenwerkingsverband, genaamd Regio Gooi en Vechtstreek (hierna “de Regio”).

3.4

In 2016 hebben de gemeenten een Open House procedure gevoerd met betrekking

tot de inkoop van huishoudelijke hulp. In het toelatingsdocument van de Regio van

13 juni 2016 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

"1.2 Doelstelling

Het doel is het inkopen van het afsluiten van nieuwe overeenkomsten met een onbeperkt aantal

(nieuwe) Opdrachtnemers die de vereiste kwaliteit van hulp bij het huishouden (hierna HH) middels ondersteuning in natura kunnen leveren tegen een door Opdrachtgever vooraf vastgestelde vergoeding.

(...)

1.3

Duur van de overeenkomst

De overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2017 voor de duur van twee (2) jaar en eindigt van rechtswege op 31 december 2018. Opdrachtgever kan de overeenkomst verlengen te weten één (l) keer met twee (2)jaar.

(...)

Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de uitkomst van de inkoopprocedure, dan dient hij deze bezwaren binnen twintig (20) kalenderdagen na de dagtekening van het bericht met het

gunningsvoornemen kenbaar te maken door het (doen) uitbrengen van een dagvaarding in kort

geding. Indien de inschrijver niet tijdig op de aangegeven wijze zijn bezwaren kenbaar maakt, dan verwerkt hij zijn rechten om in een later stadium alsnog tegen de uitkomst van de procedure te protesteren."

3.5

In het toelatingsdocument zijn de volgende tarieven vermeld: € 24,97 voor

HH-Basis en € 26,31 voor HH-Plus, met een jaarlijkse indexering, voor het eerst op

1 januari 2018. De gemeenten hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de indexatie

te maximaliseren op 2%.

3.6

TGVS kon niet akkoord gaan met de genoemde tarieven en is een kortgedingprocedure gestart waarin zij heeft gevorderd de gemeenten te verbieden een andere tariefstelling te hanteren dan de door TGVS genoemde tarieven (die hoger liggen dan de tarieven die in het toelatingsdocument zijn genoemd). In haar vonnis van

31 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van TGVS afgewezen.

3.7

TGVS heeft vervolgens alsnog ingeschreven op de inkoopprocedure en heeft een

overeenkomst met de gemeenten gesloten voor de jaren 2017-2018.

3.8

Op 1 juni 2017 is het Besluit van 10 februari 2017, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit van de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener (hierna: AMvB Reële prijs Wmo of: de AMvB) in werking getreden. De AMvB heeft het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gewijzigd in die zin dat daaraan een nieuw artikel (5.4) is toegevoegd. Dat artikel heeft ten doel dat een gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt.

3.9

De Vereniging Nederlandse gemeenten (verder: VNG) heeft in dit kader ingestemd met een door ActiZ en Zorgthuisnl ontwikkelde rekentool voor het vaststellen van de kosten en het tarief (hierna: de rekentool). De VNG heeft de rekentool voor gemeenten op haar website geplaatst.

3.1

Op 22 augustus 2018 heeft de Regio een nieuwe Open House procedure

aangekondigd voor de jaren 2019-2020. Het bijbehorende toelatingsdocument had onder

meer als doel om de bestaande overeenkomsten te verlengen. In het toelatingsdocument is, voor zover relevant, in 1.12 het volgende opgenomen:

"Indien Opdrachtgever van een huidige aanbieder geen tegenbericht heeft gekregen voor
1 oktober 2018, dan gaat zij ervan uit dat er geen bezwaar is tegen een verlenging voor de jaren 2019/2020 conform dit document."

3.11

De uurtarieven in het toelatingsdocument 2019-2020 bedragen € 25,20 voor

HH-Basis en € 26,40 voor HH-Plus, met een jaarlijkse indexering voor het eerst op

1 januari 2019. De gemeenten hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de indexatie

te maximaliseren op 2%. Verder is in hoofdstuk 5 het volgende opgenomen:

"Wegens de verplichte omschakeling van de FWG inschaling naar de HbH inschaling die op grond van de AMvB Reële Kostprijzen moet worden ingevoerd, kan er tevens een specifieke extra indexatie plaatsvinden voor de periode vanaf 1 mei 2018. Deze indexatie is nadrukkelijk niet de indexatie zoals benoemd in 6.4, maar dient ter financiële compensatie van de effectuering van de genoemde AMvB.

De specifieke indexatie geschiedt onder voorbehoud van bestuurlijke instemming door colleges van burgemeesters en wethouders van de deelnemende gemeenten. Over deze specifieke indexatie wordt op uiterlijk 1 november 2018 met Opdrachtnemers gecommuniceerd. Aan de eventuele invoering van de specifieke indexatie en de hoogte daarvan kunnen Opdrachtgevers geen rechten ontlenen. De specifieke indexatie bedraagt naar verwachting 2% van het uurtarief voor HH basis en HHplus. Aan deze inschatting kunnen geen rechten worden ontleend."

3.12

Op 14 september 2018 heeft TGVS de gemeenten per e-mail gevraagd rekening te houden met invoeringskosten HbH schalen, 4% loonstijging CAO per 1 oktober en periodieke verhogingen. Daarnaast hebben zij bezwaar gemaakt tegen de

maximalisering van de indexatie op 2%. De gemeenten hebben dat bezwaar dezelfde dag per e-mail terzijde gelegd.

3.13

Branchevereniging Actiz, waarbij TGVS is aangesloten, heeft een klacht ingediend

bij de Regiegroep AMvB Reële prijs Wmo, inhoudende dat de door de gemeenten geboden

tarieven niet reëel zijn. Op 23 oktober 2018 heeft Actiz deze klacht onderbouwd.

3.14

Op 6 december 2018 heeft TGVS het addendum bij de overeenkomst getekend en

geretourneerd, waardoor de overeenkomst tussen partijen is verlengd tot 1 januari 2021.

3.15

Op 16 april 2019 liet het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport weten dat de Regiegroep niet tot een gedragen oordeel over de door Actiz ingediende klacht kon komen. Om die reden heeft het Ministerie zelf een besluit genomen. Voor het Ministerie staat niet vast dat de gemeenten de AMvB Reële prijs Wmo niet goed hebben toegepast.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

TGVS heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd de gemeenten te veroordelen
1. tot het, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, vaststellen van een Reële prijs in de zin van de Wmo 2015, die minimaal een stijging van 11,3% ten opzichte van het bij brief van 4 december 2018 door de gemeenten vastgestelde tarief zou moeten inhouden;
2. een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB reële prijzen, een en ander binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf betekening van het vonnis;
een en ander op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van TGVS afgewezen en daartoe kort gezegd het volgende overwogen.
TGVS had haar stelling dat de cao onvoldoende in de tarieven is meegenomen, in het licht van het verweer van de gemeenten beter moeten onderbouwen. Er bestaat geen wettelijke verplichting voor de gemeenten ten aanzien van het gebruik van de rekentool.
De rekentool is een hulpmiddel, maar niet is komen vast te staan dat reële tarieven niet ook op andere wijze kunnen worden berekend. TGVS heeft onvoldoende onderbouwd dat de gemeenten – die hebben aangevoerd voortdurend onderzoek te doen naar de kostprijs van de Wmo-zorg en daarbij een rapport van Boer & Croon gebruiken – meerdere kostenaspecten niet hebben meegenomen bij de vaststelling van de tarieven.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

TGVS heeft in het (principaal) hoger beroep dezelfde vorderingen ingesteld als in eerste aanleg en heeft tevens (sub 4) gevorderd de gemeenten hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen TGVS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeenten heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

5.2

De gemeenten hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van TGVS en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort gezegd - gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 juli 2019 te vernietigen en TGVS alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, met veroordeling van TGVS in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.3

In het geval een van de grieven in het principaal appel slaagt, moet het hof ook bespreken wat de gemeenten in eerste aanleg als verweer hebben gevoerd en door de rechtbank onbesproken is gelaten of verworpen. Het hof zal de zaak daarom in volle omvang en thematisch bespreken.

Spoedeisend belang en belang als bedoeld in art 3:303 BW

5.4

TGVS heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat de gemeenten met de vaststelling van een nieuw tarief per 1 januari 2019 voor de levering van thuiszorg geen reële prijs in de zin van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 hebben vastgesteld, waardoor een ernstig liquiditeitstekort dreigt. De gemeenten hebben betwist dat sprake is van een dreigend liquiditeitstekort en daarmee van een spoedeisend belang van TGVS. De gemeenten hebben er onder meer op gewezen dat TGVS in 2017 nog een dividenduitkering aan haar aandeelhouders heeft gedaan. TGVS heeft aangevoerd dat zij na 2017 te maken heeft gekregen met forse loonstijgingen die volgen uit de Cao-VVT en die bovendien voortkomen uit de eisen die de gemeenten in het verleden zelf hebben gesteld. Het vastgestelde tarief is volgens TGVS zoveel te laag (11,3%) dat het onmogelijk is kostendekkend te werken en dat zij, hoewel zij al maximaal bezuinigd heeft, haar begroting niet sluitend kan krijgen.

5.5

TGVS heeft haar stelling naar het oordeel van het hof overtuigend onderbouwd met haar begroting, die voornamelijk bestaat uit loonkosten. Het belang van TGVS en de spoedeisendheid daarvan is daarmee gegeven.
De gemeenten hebben opgemerkt dat het werkelijke belang van het voeren van deze procedure niet bij TGVS maar bij de koepelorganisatie Actiz ligt. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat Actiz TGVS in deze procedure ondersteunt, niet afdoet aan het spoedeisend belang van TGVS, maar dat veeleer onderstreept.

5.6

De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt.

Het beroep op rechtsverwerking slaagt niet.

5.7

De gemeenten hebben aangevoerd dat TGVS contractueel geen recht heeft op aanpassing van de prijzen, omdat zij met haar inschrijving en door ondertekening van het
F-formulier uitdrukkelijk heeft ingestemd met alle eisen uit het Toelatingsdocument en de bepalingen van de daarbij behorende overeenkomst. Door ondertekening van het addendum van 6 december 2018 heeft TGVS ook expliciet ingestemd met de daarin opgenomen wijzigingen en prijzen. De gemeenten beroepen zich in het bijzonder op de zogenoemde rechtsverwerkingsclausule die is opgenomen in artikel 2.8 van het addendum:

2.8

Inconsistentie en/of onvolkomenheden

Dit Toelatingsdocument, inclusief alle bijbehorende documenten, is met grote zorg samengesteld. Opdrachtnemer wordt hierbij nadrukkelijk uitgenodigd het Toelatingsdocument aandachtig door te lezen en bij constatering van eventuele inbreuken op de wettelijke voorschriften, bij inconsistenties, andere tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden de Opdrachtgever hier onverwijld via de aanbestedingskalender te informeren, zodat correctieve acties kunnen worden ondernomen.
Indien na toelating van opdrachtnemers blijkt dat het Toelatingsdocument eventuele inbreuken op de wettelijke voorschriften, inconsistenties, tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden of

disproportionele eis(en) bevat en deze niet door Opdrachtnemers zijn opgemerkt en kenbaar gemaakt, zijn eventuele gevolgen hiervan voor rekening en risico van de Opdrachtnemers c.q. zijn de eis(en) onherroepelijk. Opdrachtnemer heeft dan zijn rechten verwerkt om hiertegen te protesteren.

5.8

TGVS heeft benadrukt dat zij voor 1 oktober 2018 in de e-mail aan de Regio van

14 september 2018 bezwaar heeft gemaakt tegen de maximalisering van de indexatie met 2% en er voorts uitdrukkelijk op heeft gewezen dat, om de invoering van de HbH loonschalen te kunnen laten doorgaan, rekening moet worden gehouden met
- de invoeringskosten van de HbH schalen
- 4% loonstijging cao per 1 oktober
- periodieke verhogingen.
Toen de gemeenten haar bezwaar verwierpen, heeft TGVS de door Actiz bij de Regiegroep Reële prijs aanhangig gemaakte procedure gevolgd, in de verwachting dat daaruit alsnog reële prijzen zouden volgen. Intussen zag TGVS zich genoodzaakt de verlening van het contract met de gemeenten aan te gaan om zo de continuïteit voor haar cliënten en medewerkers te kunnen garanderen.

5.9

Het hof overweegt dat TGVS aldus tijdig kenbaar heeft gemaakt dat de door de gemeenten in het kader van de verlening van de overeenkomst gehanteerde tarieven naar haar oordeel niet zijn aan te merken als een reële prijs in de zin van de AMvB.
Dat TGVS, na de verwerping van haar bezwaar door de gemeenten, de door haar koepelorganisatie Actiz aanhangig gemaakte procedure heeft afgewacht, valt te billijken, evenals het feit dat zij zich met het oog op het verstrijken van de inschrijvingstermijn genoodzaakt voelde een overeenkomst met de gemeenten aan te gaan, ook al was de uitkomst van de procedure bij de Regiegroep op dat moment nog niet duidelijk. TGVS draagt immers zowel verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de zorg van een groot aantal cliënten als voor haar eigen medewerkers.
Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de gemeenten in de gegeven omstandigheden jegens TGVS geen geslaagd beroep op de rechtsverwerkingsclausule doen: het was de gemeenten duidelijk dat TGVS bezwaren had tegen de door hen vastgestelde prijzen, en Actiz had mede ten behoeve van TGVS een procedure over die prijzen aanhangig gemaakt bij de Regiegroep.

De omstandigheid dat TGVS in 2016 in een kort geding in het ongelijk is gesteld, is in dit

verband niet relevant. Op dat moment was de AMvB Reële prijs Wmo immers nog niet in werking getreden. Dat besluit speelde in het kort geding van 2016 geen rol, maar is juist inzet van deze procedure.
De AMvB Reële prijs Wmo is van toepassing op Open house procedure

5.1

De aanleiding voor de invoering van de AMvB Reële prijs Wmo per 1 juni 2017 was blijkens de Nota van Toelichting bij dat besluit dat de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke hulp of verzorging sinds 2007 zijn gedaald en dat aanbieders zorgen uiten over de kwaliteit en continuïteit van de zorgverlening. De AMvB heeft het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gewijzigd in die zin dat daaraan een nieuw artikel (5.4) is toegevoegd. Dat artikel heeft tot doel dat een gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de arbeidsrechtelijke verplichtingen van de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. In het derde lid van artikel 5.4 worden de kostprijselementen genoemd waarop een reële prijs is gebaseerd.

5.11

De eerste drie leden van artikel 5.4 luiden als volgt:

1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet, in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:

a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan overeenkomst met de derde; of

b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor:

1°. een inschrijving en het aangaan overeenkomst met de derde, en

2°. de vaste prijs, bedoeld in onderdeel a.

2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:

a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en
b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.

3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:

a. de kosten van de beroepskracht;

b. redelijke overheadkosten;

c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;

d. reis en opleidingskosten;

e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en

f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

5.12

De gemeenten hebben zich op het standpunt gesteld dat de AMvB Reële prijs Wmo niet van toepassing is. Zij hebben aangevoerd dat de wettelijke basis voor de AMvB is gelegen in artikel 2.6.6. lid 2 Wmo, dat regelt dat in het geval een voorziening in het kader van de Wmo wordt aanbesteed (conform het bepaalde in artikel 2.6.4 Wmo) en het college van B&W van de betreffende gemeente in dat kader een verordening vaststelt, bij AMvB

regels kunnen worden gesteld voor die verordening. De gemeenten hebben daaraan toegevoegd dat sinds het arrest van het Europese Hof van 1 maart 2018 (ECLI:EU:C:2018:142
Tirkkonen ) vast staat dat een Open House procedure niet onder de aanbestedingsregels valt. Om die reden is de AMvB volgens de gemeenten in geval van een

Open House procedure niet van toepassing. De gemeenten merken op dat het andersluidende standpunt van de VNG hen niet bindt.

5.13

Het hof overweegt het volgende. Het doel dat met invoering van de AMvB Reële prijs Wmo in 2017 werd beoogd, was blijkens de Nota van Toelichting dat de gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. Gelet op die doelstelling moet het ervoor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in de artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012’ acht het hof in dit verband niet doorslaggevend, omdat deze bepalingen dateren van
voordat genoemd arrest van het Europese hof op 1 maart 2018 werd gewezen en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel. Dat de VNG zich - in afwijking van de gemeenten - op het standpunt heeft gesteld dat de AMvB ook van toepassing is op een Open House procedure, acht het hof dan ook terecht.

5.14

Voor zover de gemeenten hebben aangevoerd dat de AMvB niet van toepassing is omdat de oorspronkelijke overeenkomst met TGVS al in 2016 is gesloten en het nu alleen de verlenging van die bestaande overeenkomst betreft, verwerpt het hof dat standpunt. Uitgangspunt van de AMvB is dat gemeenten een reële prijs betalen. Om die reden wordt in de overeenkomst ook in een aanpassing door middel van indexatie van de prijzen voorzien. Dat een reële prijs moet worden bepaald, geldt niet alleen bij aanvang van de overeenkomst maar ook bij de verlenging daarvan; dat is een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn.

5.15

De gemeenten hebben aangevoerd dat artikel 5.4 Wmo zich richt tot de gemeenten en dat TGVS daaraan geen rechtstreeks recht kan ontlenen. Dat stelt TGVS ook niet: zij heeft aangevoerd dat de gemeenten in strijd met de Wmo en de AMvB handelen door geen reële prijzen te hanteren en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. TGVS heeft verder aangevoerd dat het handelen van de gemeenten onzorgvuldig is en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Met de lage tarieven brengen de gemeenten de continuïteit van de aanbieders van thuiszorg in gevaar en handelen zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid die hun wettelijke verantwoordelijkheid voor de thuiszorg meebrengt.
Maximering van indexatie op voorhand in strijd met de AMvB

5.16

In de overeenkomst en de verlenging daarvan is opgenomen dat de gemeenten het recht hebben de indexatie te maximeren op 2%. Een dergelijke maximering op voorhand is naar het voorlopig oordeel van het hof in strijd met de AMvB. Denkbaar is immers dat externe omstandigheden, zoals aanpassing van de cao, nopen tot een hogere indexatie. De gemeenten lijken dat ook wel te onderschrijven. Zij hebben opgemerkt dat zij een dergelijke bepaling in de toekomst niet meer in de overeenkomsten zullen opnemen.

Rekentool

5.17

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er geen (wettelijke) verplichting voor de gemeenten bestaat om gebruik te maken van de rekentool, waarvan het gebruik door de VNG wordt aanbevolen. Tegen dat oordeel heeft TGVS terecht niet gegriefd. Wel heeft zij betoogd dat die rekentool een goed instrument is om te bepalen of sprake is van een reële prijs en dat de gemeenten die, bij gebrek aan een betere methode, zouden moeten hanteren. Het hof komt op dat argument nog terug.

Voorshands oordeel: geen reële prijzen

5.18

Het hof stelt voorop dat op TGVS de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat de gemeenten geen reële prijzen hanteren. Naar het voorshands oordeel van het hof heeft TGVS in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeenten in strijd hebben gehandeld met hun wettelijke verplichting om voor het jaar 2019 reële prijzen vast te stellen en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens TGVS. Daartoe overweegt het hof het volgende.

5.19

TGVS heeft uitvoerig toegelicht dat de door de gemeenten vastgestelde prijzen niet reëel zijn omdat de Cao-VVT daar onvoldoende in is verdisconteerd, onvoldoende rekening is gehouden met de invoering van de HbH-loonschalen en niet alle kostenposten in het tarief zijn verwerkt die volgens de Wmo moeten worden meegenomen. Meer in het bijzonder is volgens TGVS geen of onvoldoende rekening gehouden met werkgeverslasten en /of loonkosten in verband met reistijd van de medewerkers, niet- productieve uren als gevolg van verlof, ziekte of scholing en overheadkosten. TGVS heeft onderbouwd dat de door de gemeenten vastgestelde tarieven volgens de door de VNG aanbevolen rekentool te laag zijn. De gemeenten hebben dat niet betwist. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, is die rekentool een hulpmiddel, maar zou ook op andere wijze kunnen worden vastgesteld dat sprake is van reële prijzen, te weten prijzen waarin de in artikel 5.4 lid 3 Wmo genoemde kostenposten zijn verdisconteerd. De gemeenten hebben echter niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij tot de vastgestelde prijzen zijn gekomen, laat staan dat daarin alle in artikel 5.4 lid 3 Wmo genoemde kostenposten zijn verdisconteerd. De gemeenten hebben evenmin gemotiveerd betwist dat de door hen vastgestelde prijzen ook te laag zijn als de berekeningswijze van het in 2016 door de gemeenten zelf ingeschakelde bureau Boer en Croon wordt gevolgd.

5.2

De gemeenten hebben ter motivering van hun verweer dat hun tarieven wel reëel zijn aangevoerd dat zij voortdurend onderzoek doen naar de kosten van de zorg, dat de tarieven worden geïndexeerd volgens de CBS-indexcijfer voor cao-lonen en dat de minister geen aanleiding heeft gezien in te grijpen in de tarieven van de gemeenten.
Dat de gemeenten voortdurend onderzoek hebben gedaan naar de kostprijzen in de thuiszorg, is het hof uit de door hen overgelegde stukken niet gebleken.
De omstandigheid dat de prijzen worden geïndexeerd volgens de CBS-index voor cao-lonen volstaat naar het voorshands oordeel van het hof niet zonder meer: de prijzen moeten niet worden aangepast aan de gemiddelde loonstijgingen, maar aan de loonstijgingen volgens de toepasselijke Cao-VVT, nu de aanbieders aan die cao zijn gebonden. Bovendien moet daarbij rekening worden gehouden met de eisen die de gemeenten in het verleden ten aanzien van het personeel hebben gesteld. Dat de gemeenten niet rechtstreeks door die cao worden gebonden, maakt dat niet anders. Het gaat erom dat de loonkosten van de aanbieders bepalend zijn voor de prijs van de zorg en daarmee voor de reële prijs in de zin van artikel 5.4 lid 3 Wmo.

Ook de omstandigheid dat de minister geen aanleiding heeft gezien om in de door de gemeenten vastgestelde prijzen in te grijpen, vormt geen aanwijzing dat sprake is van reële prijzen. De minister heeft zich immers achter de impasse van de Regiegroep AMvB Reële prijs Wmo geschaard. Die had aangegeven er niet in te zijn geslaagd om tot een gedragen oordeel te komen over de door Actiz ingediende klacht.

5.21

Nu TGVS aannemelijk heeft gemaakt dat de door de gemeenten voor 2019 vastgestelde prijzen niet voldoen aan het criterium van een reële prijs, zal het hof de vordering van TGVS onder punt 2 toewijzen. Het gebruik van de rekentool is weliswaar niet verplicht, maar het is wel een objectiveerbaar middel om tot vaststelling van reële prijzen te komen. Nu de gemeenten de prijzen zelf niet op inzichtelijke en controleerbare wijze hebben vastgesteld, ziet het hof in het kader van dit kort geding aanleiding aansluiting te zoeken bij genoemde rekentool. De vordering van TGVS onder punt 1 is niet voor toewijzing vatbaar omdat het voor het hof in het kader van dit kort geding niet mogelijk is een inhoudelijk oordeel te geven over de exacte hoogte van de prijzen. Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom omdat gemeenten rechterlijke uitspraken plegen te respecteren.
Conclusie

5.22

Het principaal hoger beroep treft doel. Het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gemeenten zullen worden veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van dit arrest een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor tarieven 2019 in de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB Reële prijzen Wmo.
De gemeenten zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen TGVS ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter aan hen heeft voldaan. Daarnaast zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep, een en ander op de wijze als hierna vermeld. In het incidenteel hoger beroep volgt geen proceskostenveroordeling. Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de gemeenten in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof hebben gebracht, niet ertoe leiden dat de verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep – de gemeenten op een kostenveroordeling komt te staan.

6. De beslissingHet gerechtshof rechtdoende in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland locatie Lelystad van 15 juli 2019 en doet opnieuw recht:

veroordeelt de gemeenten om een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor tarieven 2019 in de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB Reële prijzen Wmo, een en ander binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf betekening van dit arrest;

veroordeelt de gemeenten hoofdelijk om al hetgeen TGVS ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan de gemeenten heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt de gemeenten hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van TGVS tot aan deze uitspraak in eerste aanleg begroot op € 1.293,64 aan verschotten en € 980,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 1.533,08 aan verschotten en € 2.148,- aan salaris voor de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de gemeenten hoofdelijk in de na het arrest ontstane nakosten, forfaitair berekend op € 157,- zonder betekening en verhoogd met € 82,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
21 januari 2020.