ECLI:NL:GHARL:2020:2140

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof Arnhem 200.242.991

(zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden 17/02975

zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.129.475

zaaknummer rechtbank Limburg/ Roermond 96526)

arrest na verwijzing van 10 maart 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hendriks-van Binsbergen B.V.

gevestigd te Echt,

appellante,

hierna: Hendriks-van Binsbergen,

advocaat: mr. S.J.M. Peters,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidHolding [geïntimeerde1] B.V.

gevestigd te Ittervoort,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tayeb B.V.

gevestigd te Echt,

geïntimeerde,

hierna gezamenlijk: Tayeb c.s. en afzonderlijk [geïntimeerde1] , respectievelijk Tayeb,

advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers.

1.Het procesverloop tot het geding bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Voor het geding in eerste aanleg, hoger beroep en cassatieberoep verwijst het hof naar de inhoud van:

- de vonnissen van 3 maart 2010, 11 augustus 2010, 17 augustus 2011 en 18 januari 2012 van de rechtbank Roermond;

- het vonnis van 17 april 2013, hersteld bij vonnis van 24 april 2013 en 8 mei 2013 van de rechtbank Limburg;

- de arresten van 8 oktober 2013, 18 augustus 2015 en 21 maart 2017 van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch;

- het arrest van 29 juni 2018 van de Hoge Raad der Nederlanden.

2.Het geding na verwijzing in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:

- het oproepingsexploot van 9 juli 2018,

- de memorie na verwijzing, met producties,

- de antwoordmemorie na verwijzing,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder nogmaals vermeld.

3.2

[A] en een aantal vennootschappen (hierna gezamenlijk aangeduid als Overdijk c.s.), waaronder DLM Management B.V. (hierna: DLM Management) en G.O. Participaties B.V. (hierna: GO Participaties), hebben aan Tayeb c.s. een perceel met daarop een bedrijfsobject (hierna: de Rietmuts) verkocht. De koopprijs bedroeg volgens de koopakte € 360.000,=. De overeenkomst is op 21 en 22 juli 2009 schriftelijk vastgelegd en ondertekend.

3.3

In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de nalatige partij bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming een boete verbeurt van 25% van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding.

3.4

Op 31 juli 2009 hebben DLM Management en GO Participaties de Rietmuts verkocht aan Hendriks-van Binsbergen, tegen een koopprijs van € 395.000,=.

3.5

Op 4 augustus 2009 is de Rietmuts aan Hendriks-van Binsbergen geleverd.

3.6

In de hiervoor onder 3.4 genoemde koopovereenkomst staat onder meer dat Hendriks-van Binsbergen ermee bekend is dat DLM Management en GO Participaties de Rietmuts verkocht hebben aan [geïntimeerde1] en Tayeb, dat zij de verplichtingen van de verkopers uit deze koopovereenkomst overneemt, en de verkopers vrijwaart voor iedere aanspraak te dier zake.

3.7

De opstallen van de Rietmuts zijn na de levering gesloopt.

4.Het geschil en de beslissingen tot en met het arrest van de Hoge Raad

4.1

Tayeb c.s. hebben in deze procedure – voor zover in het geding na verwijzing nog van belang – veroordeling van Hendriks-van Binsbergen gevorderd om

i) de Rietmuts aan Tayeb c.s. in eigendom te leveren, onder gehoudenheid van Tayeb c.s. om de in hun koopovereenkomst genoemde koopsom van € 360.000,-- te voldoen;

ii) aan Tayeb c.s. schadevergoeding te betalen wegens onrechtmatige sloop van de Rietmuts, waarbij de zojuist genoemde koopsom met deze vergoeding zou mogen worden verrekend.

4.2

De rechtbank heeft – kort gezegd – de vorderingen tegen Hendriks-van Binsbergen toegewezen, wat de schadevergoeding betreft tot een bedrag van € 420.023,= in hoofdsom.

4.3

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft op het hoger beroep van Hendriks-van Binsbergen de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.

Daartoe heeft het hof in zijn tweede tussenarrest, kort samengevat, overwogen dat de gehele overeenkomst tussen Tayeb c.s. en Overdijk c.s. nietig is als de stelling van Hendriks-van Binsbergen komt vast te staan dat Tayeb c.s. met Overdijk c.s. als koopprijs zijn overeengekomen € 423.000,=, waarvan € 63.000,= zwart is betaald en dat Tayeb c.s. voor dat geval geen beroep hebben gedaan op artikel 3:41 BW. Overeenkomstig haar bewijsaanbod is Hendriks-van Binsbergen daarom toegelaten bewijs te leveren van deze stelling.
Indien de overeenkomst tussen Overdijk c.s. en Tayeb c.s. niet nietig zou blijken te zijn, is volgens het hof sprake van bijkomende omstandigheden die een ernstig karakter hebben en die in samenhang met de vaststaande wanprestatie en de vaststaande wetenschap van Hendriks-van Binsbergen daarvan, tot de gevolgrekking leiden dat Hendriks-van Binsbergen onrechtmatig jegens Tayeb c.s. heeft gehandeld.
Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in zijn eindarrest geoordeeld dat Hendriks-van Binsbergen niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.

4.4

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de bewijswaardering die in het arrest is gegeven onvoldoende begrijpelijk is en dat uit de motivering van de beslissing niet valt af te leiden dat het hof bij zijn waardering van het bewijs naast de getuigenverklaringen ook (het transcript van) de geluidsopname van het gesprek tussen de heer [B] (bestuurder van Hendriks-van Binsbergen, hierna: [B] ) en [A] (hierna: [A] ) heeft betrokken. Daardoor is de mogelijkheid opengebleven dat het hof bij zijn bewijswaardering de geluidsopname niet heeft betrokken. Dat deze opname voor het bewijsthema niet relevant zou zijn, valt zonder motivering niet in te zien, zodat het bewijsoordeel van het hof naar het oordeel van de Hoge Raad niet in stand kan blijven.

4.5

De Hoge Raad heeft daarnaast het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch gecasseerd omdat daarin met betrekking tot het door Hendriks-van Binsbergen gedane beroep op voordeelstoerekening een verkeerde maatstaf is gehanteerd.
Tayeb c.s. hebben vervolgens het gehele op die discussie rondom voordeelstoerekening betrekking hebbende bedrag van € 90.000,= vermeerderd met wettelijke rente aan Hendriks-van Binsbergen terugbetaald, omdat zij de discussie over dit aspect van het geschil niet willen continueren in de verwijzingsprocedure. Voordeelstoerekening is derhalve nu geen onderwerp van geschil meer.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing

5.1

In deze verwijzingsprocedure zal het door Hendriks-van Binsbergen aangedragen bewijs voor haar stelling dat Overdijk c.s. met Tayeb c.s. op 22 juli 2009 ter zake van de Rietmuts een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,= ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,= ten aanzien waarvan geen aangifte zou worden gedaan, alsnog in volle omvang moeten worden gewaardeerd.

Verklaring van de getuige Hendriks

5.2

Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft Hendriks-van Binsbergen onder meer haar bestuurder [B] als getuige laten horen.

[B] heeft verklaard dat hij vóór 20 juli (2009) een gesprek heeft gehad met [A] , waarbij [A] gezegd zou hebben dat er een overeenkomst was gesloten voor 423, dat 360 officieel was en dat 63 “zo” was en een aanbetaling cash. Dit gesprek zou hebben plaatsgevonden vóór de 20e juli 2009, omdat [A] toen naar Spanje op vakantie is gegaan.

[B] heeft verder verklaard dat [A] hem na zijn vakantie belde omdat hij niet lekker in zijn vel zat en dat hij een bedrag wat hij van [C] (bestuurder van Tayeb, hierna: [C] ) in cash had ontvangen via [B] terug wilde laten geven. Dit bedrag van € 63.000,= had [A] contant bij zich. [B] verklaart dat hij dit geld heeft laten tellen door zijn medewerker [D] . Daarna heeft [B] , zo luidt zijn verklaring, [C] dat geld overhandigd. [C] heeft dat geld volgens [B] aangenomen.

5.3

Het hof plaatst bij deze verklaring de kanttekening dat [B] zelf niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en dat hij daarover niet uit eigen waarneming heeft verklaard.

De door [B] genoemde datum van het gesprek dat hij met [A] voerde – vóór 20 juli 2009 – stemt bovendien niet overeen met de omstandigheid dat Overdijk c.s. pas op 21 juli 2009 een koopovereenkomst met Tayeb c.s. heeft gesloten.

Verklaring van de getuige [A]

5.4

Hendriks-van Binsbergen heeft daarnaast [A] als getuige laten horen.
heeft naar aanleiding van de vraag of een bedrag van € 63.000,= zwart is betaald zich beroepen op zijn verschoningsrecht . Dit beroep op zijn verschoningsrecht heeft [A] ook gedaan bij de vraag welk bedrag aanbetaald zou zijn en tevens naar aanleiding van de hem voorgehouden passages uit de transcriptie van het gesprek tussen [B] en [A] , waarin [A] gezegd zou hebben: “Kijk het is zo, hij heeft me 423 betaald, een deel aanbetaald en een lager bedrag op papier, dat heeft hij gedaan. Vervolgens uh uh uhm.. mijn risico is dat ik het verschil kwijt ben bij.. in een rechtszaak, maar wat ik hun wil voorstellen is nog iets anders.. want ik wil hun niet helemaal passeren uiteraard. Dat zou ik vervelend vinden.”

[A] heeft verder verklaard dat een koopsom van € 360.000,= voor hem zou kunnen, indien hij daarmee tevreden zou zijn, ondanks de hoogte van de hypotheek. Daarnaast heeft [A] verklaard dat hij met [B] een bedrag van € 395.000,= is overeengekomen en dat een deel daarvan contant was, maar hij kon zich niet herinneren hoeveel.
[A] heeft zich wederom op zijn verschoningsrecht beroepen bij de vraag of bovenop het bedrag van € 395.000,= nog meer contant is betaald.
kon zich niet herinneren wat het eerste bod op het pand was en ook niet of de vraagprijs € 500.000,= was, terwijl hij zich evenmin kon herinneren of in het bedrag van € 360.000,= ook een deel contant zat.
heeft als verklaring voor zijn beroep op zijn verschoningrecht gegeven dat hij bij beantwoording strafrechtelijk zou kunnen worden vervolgd, dat hij zich niet in de positie wil brengen dat hij in de problemen komt en dat hij zich daarover heeft laten voorlichten door zijn advocaat.

5.5

Hendriks-van Binsbergen heeft er op gewezen dat [A] ten aanzien van cruciale punten nog precies weet hoe het zit, omdat hij zich ten aanzien van die punten uitdrukkelijk op zijn verschoningsrecht beroept. Dit verschoningsrecht geldt voor specifieke vragen, omdat de beantwoording daarvan hem naar zijn zeggen aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. Eén van de vragen waarbij [A] zich op dit verschoningsrecht heeft beroepen, was of een bedrag van € 63.000,= zwart is betaald. Dat dient volgens Hendriks-van Binsbergen in het nadeel van [A] te worden uitgelegd.

5.6

Het door [A] gedane beroep op zijn verschoningsrecht betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat er daadwerkelijk een bedrag van € 63.000,= zwart is betaald. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat [A] in dit geheel een dubieuze rol heeft gespeeld door de Rietmuts aan Hendriks-van Binsbergen te verkopen, wetende dat hij daarmee wanprestatie jegens Tayeb c.s. zou plegen, mogelijk omdat hij daar zelf beter van zou worden.
Overigens heeft [A] zich op ditzelfde verschoningsrecht beroepen ten aanzien van de vraag of er met haar naast het bedrag van € 395.000,= nog een contant te betalen bedrag is overeengekomen. Tussen partijen is ook niet langer in geschil dat Hendriks-van Binsbergen met [A] is overeengekomen om de koopsom van € 500.000,= gedeeltelijk, tot een bedrag van € 105.000,= cash te betalen en dat Hendriks-van Binsbergen pas na de start van deze rechtszaak ongeveer een maand na de comparitie van partijen in eerste aanleg aan de belastingdienst heeft verzocht om deze contante betaling als goodwill aan te merken.^[1]

Niet denkbeeldig is dan ook dat, zoals Tayeb c.s. betogen, [A] slechts jegens Hendriks-van Binsbergen heeft verklaard dat Tayeb c.s. naast de in de schriftelijke koopovereenkomst vermelde prijs van € 360.000,= nog een bedrag van € 63.000,= zwart hebben betaald, om op die wijze een hogere koopsom van Hendriks-van Binsbergen te kunnen ontvangen. In die lijn zou [A] (ook) bij de vraag of een bedrag van € 63.000,= zwart is betaald reden kunnen zien om een beroep te doen op zijn verschoningsrecht. Daarmee is echter nog niet gezegd dat dit bedrag van € 63.000,= ook daadwerkelijk door Tayeb c.s. aan [A] is of zou worden betaald.

(Het transcript van) de geluidsopname

5.7

Uit de door Hendriks-van Binsbergen in het geding gebrachte geluidsopname en de daarbij gevoegde transcriptie van het gesprek dat [B] met [A] heeft gevoerd, leidt het hof om dezelfde laatstgemelde reden niet zonder meer af dat Tayeb c.s. ook daadwerkelijk € 63.000,= zwart aan Hendriks-van Binsbergen hebben betaald.

Op deze geluidsopname en de daarvan gemaakte transcriptie is slechts te horen, respectievelijk te lezen, dat het bedrag van 423 is genoemd, maar niet dat er daadwerkelijk een bedrag van € 423.000,= door Tayeb c.s. als koopsom voor de Rietmuts zou worden betaald, terwijl op die geluidsopname en het daarvan opgemaakte transcript ook niet is te horen of te lezen dat Tayeb c.s. een bedrag van € 63.000,= zwart, dan wel cash zouden hebben betaald of betalen.
Zoals hiervoor overwogen, hebben Tayeb c.s. er in dit kader op gewezen dat niet denkbeeldig is dat [A] dit bedrag genoemd heeft om daarmee Hendriks-van Binsbergen te bewegen een hoger bod te doen.

Daarbij komt dat niet zeker is of dit gesprek daadwerkelijk vóór 20 juli 2009 heeft plaatsgevonden, zoals Hendriks-van Binsbergen stelt, of dat dit gesprek achteraf heeft plaatsgevonden en dat dit slechts een zogenaamd “geënsceneerd gesprek” is geweest, zoals Tayeb c.s. betogen. [A] heeft immers gezegd dat hij het pand heeft verkocht en dat er ook is getekend, terwijl de koopovereenkomst met Tayeb c.s. pas op 21 juli 2009 is gesloten en op 22 juli 2009 is ondertekend, zodat het niet voor de hand ligt dat [A] c.s. vóór die datum met [B] heeft gesproken over deze koopovereenkomst.

Verklaring van de getuige [E]

5.8

Hendriks-van Binsbergen heeft verder [E] (hierna: [E] ), die destijds als makelaar betrokken is geweest bij het in de verhuur en verkoop zetten van de Rietmuts, als getuige laten horen.

De verklaring van [E] houdt onder meer in dat de opdracht is teruggegeven aan [A] omdat hij in onderhandeling wilde met een partij, terwijl al onderhandelingen gaande waren met een andere partij. Over een koopovereenkomst waarbij een deel van de koopprijs zwart zou worden betaald, verklaart [E] echter niets.

Hij verklaart slechts dat hij niet weet of in deze zaak een deel van de koopprijs zwart is betaald of in contanten.

Verklaring van de getuige [F]

5.9

De verklaring van de door Hendriks-van Binsbergen opgeroepen getuige [F] (hierna: [F] ), die eveneens als verhuur-/verkoopmakelaar voor [A] werkzaam is geweest, biedt evenmin veel steun voor Hendriks-van Binsbergen. [F] is zijn verklaring begonnen met de mededeling dat hij niets kan zeggen over de bewijsopdracht, omdat hij niet betrokken was bij “die transactie”.

[F] wist zich nog te herinneren dat er biedingen waren, maar die kwamen niet in de buurt van de € 500.000,=. Hij heeft weliswaar ook verklaard dat biedingen zich aanvankelijk rond € 350.000,= bewogen en dat er een bieding van net boven € 400.000,= was toen de opdracht van [A] werd beëindigd, en ook dat hij niets heeft gehoord over zwarte betalingen. [F] is daarna niet meer betrokken geweest bij de totstandkoming van een koopovereenkomst.

[F] heeft verder verklaard dat er op 13 juli 2009 een bezichtiging was, terwijl via collega-makelaar [G] ook een bezichtiging heeft plaatsgevonden. Na de bezichtiging op 13 juli 2009 zijn er telefonische onderhandelingen geweest, bestaande uit biedingen, die aanvankelijk werden afgewezen door [A] . [F] weet echter niets van een tweede bieding van [B] .

Volgens [F] kwam [A] tijdens een op 24 juli 2009 geplande vergadering met een andere partij aanzetten, hij neemt aan dat dit de wederpartij in dit geschil is. Dat was in strijd met de erecode van het makelaarskantoor. Hij weet niet of er iets contant is betaald.

5.1

Uit de verklaring van [F] kan niet worden afgeleid dat Tayeb c.s. meer dan € 360.000,= hebben betaald voor De Rietmuts. [F] heeft weliswaar verklaard dat als koopprijs aan [A] een bedrag van € 500.000,= was geadviseerd, maar daarmee is nog niet gegeven dat Tayeb c.s. meer dan € 360.000,= als koopsom met Overdijk c.s. zijn overeengekomen. De omstandigheid dat [F] aan [A] een koopprijs had geadviseerd van € 500.000,= laat immers onverlet dat [A] om hem moverende redenen akkoord kan zijn gegaan met een koopprijs van € 360.000,=.

Ook de verklaring van [F] dat er een bieding van net boven € 400.000,= was, draagt onvoldoende bij aan het aan Hendriks-van Binsbergen opgedragen bewijs, omdat [F] daarbij heeft verklaard dat hij niets heeft gehoord over zwarte betalingen en [F] niet zelf betrokken is geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst.

Hendriks-van Binsbergen heeft in dit verband aangevoerd dat zij, na een aanvankelijk bod van € 360.000,=, een tweede bod had uitgebracht van € 390.000,=, zodat het niet logisch zou zijn dat [A] akkoord zou zijn gegaan met een bod van € 360.000,= van Tayeb c.s., maar [F] heeft verklaard dat hij niets wist van een tweede bieding van [B] , zodat niet kan worden vastgesteld dat er op het moment dat [A] de koopovereenkomst met Tayeb c.s. voor een koopsom van € 360.000,= zou hebben gesloten, al een hogere bieding lag van Hendriks-van Binsbergen.

Het door Hendriks-van Binsbergen genoemde bod van € 390.000,= stemt overigens niet overeen met het door [F] genoemde bod van iets meer dan € 400.000,=.
Uit de verklaring van [F] lijkt voorts te volgen dat Hendriks-van Binsbergen pas op 24 juli 2009 als “andere partij” om de Rietmuts te kopen in beeld kwam, nu [F] daarmee doelt op “de wederpartij in dit geschil”. Op dat moment was de koopovereenkomst tussen Overdijk c.s. en Tayeb c.s. – die kennelijk, zo blijkt uit de hierna te noemen verklaring van [H] , bestuurder van [geïntimeerde1] , buiten het makelaarskantoor waar [F] werkzaam was om tot stand was gekomen – al ondertekend.

Het door [F] genoemde bod van iets meer dan € 400.000,= is bovendien een ander bedrag dan de koopsom van € 423.000,= die Tayeb c.s. volgens Hendriks-van Binsbergen zouden hebben betaald.

Lijst met gevoerde telefoongesprekken

5.11

Uit de door Hendriks-van Binsbergen in het geding gebrachte lijst van gevoerde telefoongesprekken (productie 14 bij akte van 22 december 2010) kan voorts slechts worden afgeleid dat Hendriks op 17 juli 2009 heeft gebeld met [I] Makelaardij, maar daaruit blijkt niet dat Hendriks-van Binsbergen op die datum ook het door haar genoemde bod heeft uitgebracht. Bovendien blijkt daaruit niet dat dit gestelde bod op 17 juli 2009 [A] ook al had bereikt. [A] heeft namelijk verklaard dat hij [I] (de door hem ingeschakelde makelaar) niet zo goed vond in de communicatie naar hem toe. In dat kader heeft [A] ook verklaard dat hij niet weet of [I] bezichtigingen heeft uitgevoerd en ook dat hij niet heeft gehoord dat Hendriks het pand bezichtigd heeft. Uit de hierna nog te noemen verklaring van [H] blijkt dat [A] zelf de regie wilde houden rondom de totstandkoming van een koopovereenkomst en om die reden niet alles met het door hem ingeschakelde makelaarskantoor besprak.

Daarbij dient tevens bedacht te worden dat [A] , volgens de transcriptie van het gesprek tussen [A] en [B] , er pas op een later moment achter kwam dat er twee personen met de fonetische naam [B] in het spel waren, zodat dit mogelijkerwijs voor verwarring bij [A] heeft gezorgd.

Verklaring van de getuige [D]

5.12

De door Hendriks-van Binsbergen opgeroepen getuige [D] , voormalig administratief medewerker bij Hendriks-van Binsbergen, heeft verklaard dat de vraagprijs van de Rietmuts destijds € 500.000,= was en dat hij op maandag 13 juli 2009 de Rietmuts heeft bezichtigd in aanwezigheid van [F] en [B] .

[D] heeft tevens schriftelijk verklaard dat hij namens Hendriks-van Binsbergen op woensdag [mogelijk bedoelt hij daarmee woensdag 15 juli 2009] een bod had uitgebracht van € 360.000,=, maar dit was niet goed genoeg en dat hij, naar hij meent op vrijdag [daarmee mogelijk doelend op vrijdag 17 juli 2009], een bod heeft uitgebracht van € 390.000,=.

5.13

Nu [D] echter niet zeker is over deze datum en verder de betrokken makelaars zich niet kunnen herinneren dat dit bod van € 390.000,= namens Hendriks-van Binsbergen was uitgebracht vóórdat de koopovereenkomst tussen Overdijk c.s. en Tayeb c.s. was gesloten, terwijl uit de verklaring van [D] ook niet blijkt dat dit bod van € 390.000,= [A] ook heeft bereikt, legt zijn verklaring, mede gelet op het feit dat de bewijslast en dus het bewijsrisico bij Hendriks-van Binsbergen rusten, onvoldoende gewicht in de schaal.

5.14

[D] heeft daarnaast verklaard dat hij op een gegeven moment door [B] is gebeld met de vraag om hem € 63.000 = te brengen in contanten. [B] was op dat moment in een broodjeszaak. [D] wist toen niet waarvoor die € 63.000,= was. Hij heeft later van [B] gehoord dat het bedrag van € 63.000,= te maken had met de Rietmuts. Dit bedrag lag in een envelop klaar in de kluis van [B] . Die envelop heeft hij aan [B] gegeven. [D] zag dat [B] de envelop op tafel doorschoof aan [C] . [C] nam die envelop volgens [D] aan en legde de envelop letterlijk naast zich neer. [D] heeft tevens verklaard dat hij weet dat er € 63.000,= in de envelop zat omdat hij de pakketjes heeft nageteld. Daarbij ging het om pakketjes van 100 stuks van 50 euro en 100 stuks van 20 euro.

5.15

[D] heeft echter ook verklaard dat hij niet heeft gezien dat [C] die envelop heeft meegenomen. Hij heeft slechts gezien dat [C] de envelop naast zich neerlegde.

[D] heeft evenmin verklaard dat deze envelop door [A] zou zijn afgegeven op het kantoor van [B] . [D] heeft bovendien desgevraagd tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij niet weet of er zwart betaald is.

5.16

Nu uit deze verklaring van [D] niet blijkt of [C] de envelop met geld daadwerkelijk heeft meegenomen, maar slechts dat [B] een envelop waarin € 63.000,= zou zitten aan [C] heeft overhandigd en dat [C] die envelop naast zich neerlegde, is daarmee nog niet gegeven dat [C] € 63.000,= van Hendriks-van Binsbergen heeft aangenomen, nog daargelaten dat daarmee evenmin zou zijn gegeven dat dit bedrag van € 63.000,= aan [C] werd terugbetaald in verband met een contante aanbetaling voor de Rietmuts.

Tayeb c.s. hebben in dit verband immers aangevoerd dat het “geschuif met de enveloppe” veeleer moet worden gezien als een omkooppoging van [B] . Zij hebben daarbij gesteld dat Tayeb c.s. nadien tot tweemaal toe zijn uitgenodigd door de projectontwikkelaar [J] in [K] om over de aangelegenheid te praten, waarbij hen in eerste instantie € 200.000,= en daarna € 225.000,= in contanten zou zijn geboden om van de Rietmuts af te zien.

E-mailberichten aan mr. Van der Bruggen

5.17

Hendriks-van Binsbergen heeft nog gewezen op productie 44 (een e-mailbericht van [E] aan mr. Hein van der Bruggen d.d. 4 februari 2014) waarin is vermeld dat er op 2 en 13 juli 2009 bezichtigingen zijn geweest en dat op 24 juli 2009 de opdracht is ingetrokken.

Daarnaast heeft Hendriks-van Binsbergen gewezen op productie 45, een e-mailbericht van [L] aan mr. Hein van der Bruggen, waarin [L] heeft vermeld dat hij op 11 januari 2008 in opdracht van een bank de Rietmuts heeft getaxeerd op € 475.000,= k.k.

5.18

Geen van beide e-mailberichten bevat echter uitsluitsel over de te bewijzen opgedragen stelling dat Tayeb c .s. € 63.000,= zwart hebben betaald aan Overdijk c.s.

Dat de opdracht op 24 juli 2009 is ingetrokken, zoals [E] in zijn e-mailbericht schreef, stemt overigens overeen met de verklaring van [F] . Dit valt te rijmen met de hierna genoemde verklaring van [G] dat [B] op 23 juli 2009 contact had opgenomen met [A] . Dat het makelaarskantoor waar [F] en [E] werkzaam waren ( [I] makelaardij) op dat moment nog niet op de hoogte was van de koopovereenkomst die tussen [A] en Tayeb c.s. tot stand was gekomen, valt overigens te verklaren uit de omstandigheid dat [A] , zo blijkt uit de verklaring van [H] , zelf de verkoopgesprekken wilde voeren.

Tayeb c.s. hebben er daarbij overigens nog op gewezen dat taxaties ten behoeve van hypothecaire financieringen vaak hoog worden gesteld, omdat banken slechts op basis van 80% van de executiewaarde financieren, terwijl de taxatie plaatsvond onder een geheel ander economisch gesternte.

Verklaring van de getuige [G]

5.19

Tayeb c.s. hebben in het tegengetuigenverhoor de door hen ingeschakelde aankoopmakelaar [G] als getuige laten horen.

[G] heeft verklaard dat zijn kantoor de koopakte heeft opgemaakt met een bedrag van € 360.000,=. Op 21 juli 2009 hebben [C] , [geïntimeerde1] en [A] bij hem op kantoor met elkaar gesproken. Die dag heeft [C] de koopakte ondertekend en op 22 juli 2009 hebben ook [A] en [geïntimeerde1] getekend.

[G] had op 15 juni 2009 het pand bezichtigd in aanwezigheid van [geïntimeerde1] en [C] , waarna hij informatie heeft verzameld. Op 13 juli 2009 had hij op zijn kantoor een afspraak met [geïntimeerde1] en [C] , waarbij [geïntimeerde1] en [C] hadden aangegeven dat zij het pand wilden kopen. Uit zijn aantekeningen maakte [G] op dat bij de door hem reëel en redelijk geachte huurprijs van € 2.500,= per maand een koopprijs tussen € 320.000,= en € 350.000,= hoort. Aangezien zijn cliënten het pand wilden kopen, zal hij deze laatste bedragen genoemd hebben, aldus [G] . Op 16 juli 2009 hadden [geïntimeerde1] en [C] tegen hem gezegd dat hij een beginbod van € 320.000,= kon uitbrengen, welk bod hij op die dag telefonisch heeft uitgebracht aan [A] . [A] had hem verteld dat hij de verkoop zelf wilde regelen en niet via makelaar [I] . [G] heeft vervolgens op 20 juli 2009 een afspraak met [A] gemaakt op zijn kantoor op 20 juli 2009, waarbij hij het bod van € 320.000,= nog eens heeft herhaald. [A] noemde toen als vraagprijs € 425.000,=. Op 20 juli 2009 kreeg [G] een telefoontje van [geïntimeerde1] , dat inhield dat hij een eindvoorstel van € 360.000,= kon doen op voorwaarde dat de horecabestemming voldoende mogelijkheden bood. Dit heeft [G] zo aan [A] telefonisch overgebracht op 20 of 21 juli, waarna [A] op 20 of 21 juli telefonisch heeft bericht dat hij akkoord was met dit eindvoorstel. Vervolgens is de koopakte door een assistente van het kantoor van [G] opgemaakt en heeft een overleg op zijn kantoor plaatsgevonden tussen [geïntimeerde1] , [C] , [A] en [G] .

[G] heeft verklaard dat er nooit sprake is geweest van een bedrag van € 63.000,= dat zwart zou worden betaald naast het bedrag van € 360.000,=.

Op 23 juli 2009 om 23.00 uur heeft hij nog een telefoontje gehad van [A] . [A] vroeg toen aan [G] waarom er op zijn voicemail een berichtje stond waarin ene [geïntimeerde1] / [B] vroeg of over € 500.000,= te praten was voor het pand.

Op 17 september 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden bij hem op kantoor met [geïntimeerde1] en [C] en [A] , waarbij [A] heeft gezegd dat hij een zakelijk belang had en dat bij hem verwarring was ontstaan over de namen [geïntimeerde1] en [B] .

5.2

[G] heeft derhalve uitdrukkelijk verklaard dat [A] akkoord is gegaan met het eindbod van € 360.000,=, en dat daarbij nooit sprake is geweest van een zwart te betalen bedrag.

De verklaring van [G] duidt er bovendien op dat – anders dan Hendriks-van Binsbergen heeft betoogd – [B] pas op 23 juli 2009, nadat de koopovereenkomst tussen [A] c.s. en Tayeb c.s. was gesloten, contact met [A] heeft opgenomen.

Verder blijkt ook uit deze verklaring, evenals uit de transcriptie van het gesprek tussen [A] en [B] , dat bij [A] aanvankelijk niet duidelijk was dat er twee verschillende personen met de fonetische naam [B] als gegadigden voor de Rietmuts waren.

Verklaringen van de getuigen [H] en [C]

5.21

[H] en [C] hebben als getuigen ontkend dat er € 63.000,= zwart of onder tafel is betaald.

5.22

[H] heeft daarbij verklaard dat op 21 juli 2009 [C] en hij op het kantoor van [G] kwamen, waarbij [A] aanwezig was. [C] heeft toen de koopovereenkomst getekend, maar hijzelf en [A] niet omdat [A] de koopovereenkomst niet wilde laten registreren in verband met verschuldigde courtage aan de makelaar en [H] de garantie wilde dat er een horecabestemming op het pand zat.

5.23

[C] heeft verder verklaard dat onjuist is dat er 423 betaald zou zijn. Volgens [C] heeft [B] hem op een gegeven moment na ondertekening van de overeenkomst op 21/22 juli 2009 gebeld en gezegd dat hij interesse had in het pand en had [B] hem gevraagd zich terug te trekken. Daarna zijn [C] en [B] nog twee keer samengekomen op initiatief van [B] in een broodjeszaak. De tweede keer probeerde [B] [C] om te kopen met € 65.000,= en om zich terug te laten trekken. [C] heeft verklaard dat hij toen heeft gezegd dat hij niet te koop is en dat hij dit bedrag van € 65.000,= niet heeft aanvaard. [D] was tijdens die tweede keer binnengekomen met een beige envelop, die hij aan [B] overhandigde, waarna hij weer naar buiten is gegaan. Er is niet besproken waar het geld vandaan kwam, terwijl ook niet is gezegd dat dit geld van [A] afkomstig was. Volgens [C] wilde [B] hem € 65.000,= betalen om af te zien van het pand omdat hij de locatie wilde hebben. Dit bedrag van € 65.000,= had [B] zelf genoemd. [C] heeft niet in de envelop gekeken en heeft het geld niet aangenomen, aldus zijn verklaring.

5.24

Deze verklaringen van [H] en [C] staan ten aanzien van het te bewijzen opgedragene op essentiële onderdelen tegenover de verklaring van [B] , terwijl deze verklaringen voor een groot deel overeenstemmen met de verklaring van [G] .

Conclusies ten aanzien van het aangedragen bewijsmateriaal

5.25

Nu de verklaringen van [G] , [H] en [C] ten aanzien van het bewijsthema op essentiële onderdelen in strijd zijn met de verklaring van [B] , de verklaring van [B] op die essentiële onderdelen onvoldoende wordt ondersteund door verklaringen van andere getuigen of ander bewijsmateriaal, waaronder (het transcript van) de geluidsopname, en uit het hiervoor overwogene blijkt dat op het door Hendriks-van Binsbergen aangedragen bewijsmateriaal het nodige valt af te dingen, luidt de conclusie van het hof dat Hendriks-van Binsbergen niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat ter zake van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [K] (de Rietmuts) Overdijk c.s. met Tayeb c.s. op 22 juli 2009 een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,= ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,= ten aanzien waarvan geen heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan.

Conclusie ten aanzien van het dictum

Na verwijzing deelt dit hof het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat de koopovereenkomst niet nietig is en ook het oordeel dat Hendriks-van Binsbergen onrechtmatig jegens Tayeb c.s. heeft gehandeld en verplicht is de daarmee verband houdende schade te vergoeden. In het eindvonnis van de rechtbank Limburg van 17 april 2013, zoals dat door die rechtbank is verbeterd, is onder 3.2 Hendriks-van Binsbergen veroordeeld om aan Tayeb c.s. € 420.023,= te betalen met wettelijke rente. In het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is de ingangsdatum van de de wettelijke rente die daarover is verschuldigd nader bepaald op 1 januari 2010. Omdat deze beslissing niet is aangevochten, zal hieronder die ingangsdatum worden gehanteerd (in plaats van 29 september 2009).
Na het arrest van de Hoge Raad hebben Tayeb c.s. hun verweer tegen verrekening van een voordeel van € 90.000 prijsgegeven. Nu dat voordeel in het bestreden vonnis van de rechtbank niet is verrekend, zal dat bedrag van € 90.000,= op de in eerste aanleg toegekende schadevergoeding van € 420.023,= in mindering worden gebracht.
Hendriks-van Binsbergen zal daarom hieronder worden veroordeeld om aan Tayeb c.s. een bedrag van € 330.023,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2010. Tayeb c.s. zullen wederom gemachtigd worden om dit bedrag te verrekenen per het moment van levering van de Rietmuts met de door hen daarvoor te betalen koopsom van € 360.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Beslagstukken

5.27

Hendriks-van Binsbergen heeft bij memorie na verwijzing nieuwe beslagstukken overgelegd. Zij stelt dat zij beslagkosten heeft gemaakt naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, onder meer omdat Tayeb c.s. niet direct na dit arrest tot betaling van € 90.000,= zijn overgegaan, maar pas op 7/8 augustus 2018. Hendriks-van Binsbergen heeft echter niet onderbouwd dat zij in verband met dat door Tayeb c.s. terug te betalen bedrag van € 90.000,= tot beslaglegging heeft moeten overgaan omdat Tayeb c.s. niet vrijwillig tot betaling van dat bedrag wilde overgaan nadat de Hoge Raad op 29 juni 2018 arrest had gewezen. Daarom zal het hof de door Hendriks-van Binsbergen gevorderde beslagkosten niet toewijzen, nog daargelaten de omstandigheid dat Hendriks-van Binsbergen de in het ongelijk gestelde partij in het geding na verwijzing is.

Proceskosten

5.28

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Hendriks-van Binsbergen de proceskosten moeten dragen. Het hof zal de proceskostenbeslissingen van de rechtbank bekrachtigen en zal haar bovendien veroordelen in de kosten van het hoger beroep voor het hof ’s-Hertogenbosch en in de kosten van het geding na verwijzing.

De kosten voor de procedure voor het Bossche hof zullen aan de zijde van Tayeb c.s. worden vastgesteld op de verschotten, dat is het totaal van € 4.961,= griffierecht en € 450,= aan getuigetaxe, en op € 15.580,= voor salaris van de advocaat. De kosten na verwijzing zullen worden vastgesteld op € 11.757,= voor salaris van de advocaat overeenkomstig het huidige liquidatietarief (3 punten x tarief VI). Het totaalbedrag voor advocatensalaris komt daarmee op € 27.337,=.

Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.29

In het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is het conservatoir beslag van Hendriks-van Binsbergen opgeheven. Ook daartegen is in cassatie geen klacht gericht, zodat hieronder de opheffing opnieuw zal worden uitgesproken.

5.3

Voor het overige zal het bestreden vonnis van 17 april 2013 hieronder worden bekrachtigd, voor zover Hendriks-van Binsbergen daartegen hoger beroep heeft ingesteld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

vernietigt de veroordeling onder 3.2 in het vonnis van de rechtbank Limburg van 17 april 2013 en beslist in zoverre opnieuw:

veroordeelt Hendriks-van Binsbergen om aan [geïntimeerde1] en Tayeb een bedrag van € 330.023,= te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, met machtiging aan [geïntimeerde1] en Tayeb om dat bedrag op het moment van levering van de Rietmuts te verrekenen met het bedrag van € 360.000,= dat zij daarvoor moeten voldoen, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente over € 360.000,= vanaf 1 januari 2010;

bekrachtigt het vonnis van 17 april 2013 voor het overige, voor zover het hoger beroep tegen dat vonnis is gericht;

veroordeelt Hendriks-van Binsbergen in de kosten van het hoger beroep en van het geding na verwijzing, waarvan de kosten aan de zijde van [geïntimeerde1] en Tayeb worden vastgesteld op € 5.411,= aan verschotten en € 27.337,= voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf het einde van de termijn voor voldoening;

heft het conservatoir beslag op dat Hendriks-van Binsbergen op 17 mei 2013 heeft laten leggen op de Rietmuts (kadastraal bekend als gemeente [K] , sectie G nummer 1334);

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, H.E. de Boer en J. Hijma, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.