ECLI:NL:GHARL:2020:11362

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005548-17

Uitspraak d.d.: 23 juli 2020

TEGENSPRAAK

Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 september 2017 met parketnummer 16-661752-15 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

wonende te [woonplaats]

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 9 juli 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. C.D.W. Herrings, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

In eerste aanleg is verdachte – kort gezegd en zakelijk weergegeven – veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, wegens het verspreiden, verwerven en in het bezit hebben van kinderporno (feit 1) en het verleiden van een minderjarige tot ontucht (feit 3). Verdachte is vrijgesproken van het dwingen tot ontuchtige handelingen van een minderjarige (feit 2) en (poging tot) grooming (feit 4).

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – ten laste gelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 18 oktober 2012 tot en met 9 december 2014 te [plaats 1] , in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal

een hoeveelheid afbeeldingen, te weten een aantal digitale foto’s, en/of een hoeveelheid gegevensdragers, te weten een of meer computers en/of harde schijven, bevattende afbeeldingen, te weten digitale foto’s, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, te weten [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 1998, was betrokken, heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

welke seksuele gedragingen – zakelijk weergegeven – bestonden uit:

het met de/een vinger/hand vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van die [benadeelde] (minimaal één foto, ontvangen en/of verstuurd via Hotmail, althans per computer/internet, als bedoeld in de aangifte op pagina 53, het proces-verbaal van bevindingen op de pagina’s 69, 72 en 73 van het eindproces-verbaal en/of te vinden in de toonmappen onder 1-10-A en 2-6-D)

en/of

het met de/een vinger/hand betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel en/of de borsten van die [benadeelde] (minimaal één foto, ontvangen en/of verstuurd via Hotmail, althans per computer/internet, als bedoeld in de aangifte op pagina 53, het proces-verbaal van bevindingen op de pagina’s 69, 71, 72 en 73 van het eindproces-verbaal en/of te vinden in de toonmap(pen) onder 1-9-C)

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt poseren van die [benadeelde] , waarbij deze persoon poseert in een omgeving en/of met een erotisch getinte houding (op een wijze) die niet bij haar leeftijd past en/of (waarbij) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van deze persoon in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (minimaal één foto, ontvangen en/of verstuurd via Hotmail, althans per computer/internet, als bedoeld in de aangifte op pagina 53, het proces-verbaal van bevindingen op de pagina’s 69, 71, 72 en 73 van het eindproces-verbaal en/of te vinden in de toonmap(pen) onder 1-7-C, 1-8-A en -C, 1-9-D, 1-11-A en/of F in de oorspronkelijke fotomap);

2.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 1 januari 2014 te [plaats 1] , in elk geval in Nederland, [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] -1998), door geweld of een andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, te weten:

- het verzenden van één of meer emailberichten naar het emailaccount van [benadeelde] , voorzien van (onder meer) de navolgende (dreigende) woorden: 'als je niet meer foto's van jezelf maakt dan ga ik naar je ouders' en/of 'je moet nu zeggen waar je woont, anders ga ik helemaal naar je ouders, althans woorden van gelijkende (dreigende) aard en/of strekking heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, te weten het

- maken van een of meerdere naaktselfies/foto’s van haar (volledige) ontblote/naakte lichaam in verschillende poses, waarbij die [benadeelde] seksuele handelingen heeft verricht en/of waarbij die [benadeelde] selfies/foto's heeft gemaakt met haar benen wijd en/of een papier (onder haar ontblote borsten) met daarop de tekst: 'neuk me' en/of 'ik ben een hoertje' en/of 'ik ben een sletje' en/of

- ( vervolgens) verzenden van deze selfie(s)/foto’s naar het emailaccount [e-mailadres 1] en/of [e-mailadres 2] , althans het emailaccount in gebruik bij verdachte;

3.
hij op of omstreeks 01 januari 2012 tot en met 1 januari 2014 te [plaats 1] , in elk geval in Nederland, (door middel van chat/internetgesprekken) [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] 1998), waarvan verdachte (telkens) wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, een of meermalen door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding (te weten dat verdachte via internet/chat met die [benadeelde] in contact is gekomen en/of chatgesprekken heeft gevoerd, bij welk (email)contact en/of welke chatgesprekken verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een minderjarige jongen), (telkens) opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen, bestaande die ontucht daarin, dat verdachte, die [benadeelde] (telkens) heeft bewogen tot

- het tonen van haar geslachtsdelen en/of

- het laten in-/aannemen van één of meer positie(s)/houding(en) om haar geslachtsdelen (prominent) (voor verdachte) in beeld te laten komen en/of

- het betasten van haar geslachtsdelen en/of het masturberen (al dan niet met behulp van het inbrengen van een of meer voorwerp(en)) en/of

- het ontvangen van een of meer foto's waarop verdachte, althans een man, met zijn ontblote geslachtsdeel is afgebeeld en/of waarbij verdachte, althans een man, aftrekkende bewegingen maakt;

primair, dat:

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 1 januari 2014 te [plaats 1] en/of te [plaats 3] , in elk geval in Nederland, door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst (te weten MSN en/of Twitter en/of SMS en/of GSM) met een persoon van wie hij, verdachte, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, te weten [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] -1998), een of meer ontmoeting(en) heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen (gemeenschap) met die [benadeelde] te plegen, terwijl hij (daarbij) enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, immers heeft hij, verdachte,

- het adres van die [benadeelde] gevraagd en/of gekregen en/of

- ( vervolgens) concrete voorstellen gedaan wat betreft dag en/of plaats (die dag in [plaats 4] en/of bij haar thuis) van die ontmoeting, te weten dat hij die dag naar [plaats 4] zou komen;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 1 januari 2014 te [plaats 2] en/of te [plaats 3] , in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf, meermalen, althans eenmaal, (telkens) door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon, te weten [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] -1998), van wie hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, een ontmoeting heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen en/of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon betrokken is te vervaardigen, waarbij hij, verdachte, enige handeling heeft ondernomen gericht op de verwezenlijking van die ontmoeting, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 1, 3 en 4 subsidiair tenlastegelegde. De advocaat-generaal persisteert wat betreft het onder 1 tenlastegelegde bij het ingenomen standpunt dat op grond van de bewijsmiddelen zoals opgenomen in het vonnis bewezen kan worden dat verdachte afbeeldingen van [benadeelde] heeft verworven, in het bezit heeft gehad en heeft verspreid via zijn laptop en zijn GSM in de ten laste gelegde periode. Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde onderschrijft de advocaat-generaal de bewezenverklaring van de rechtbank en meent zij dat de bewijsmiddelen zoals opgenomen in het vonnis een bewezenverklaring kunnen dragen. Voorts komt de advocaat-generaal ten aanzien van het onder 4 subsidiair tenlastegelegde tot een bewezenverklaring nu verdachte meermalen heeft getracht om het toe een ontmoeting met [benadeelde] te laten komen en dat zulks voldoende concreet is geweest.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte integraal dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Zij heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte de in de tenlastelegging onder feit 1 genoemde afbeeldingen in de ten laste gelegde periode in zijn bezit heeft gehad. Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde blijkt niet uit het dossier dat verdachte de minderjarige [benadeelde] gedwongen zou hebben tot het plegen van ontuchtige handelingen. Wat betreft het onder 3 tenlastegelegde meent de verdediging dat het dossier onvoldoende bewijs bevat waaruit blijkt dat verdachte ten tijde van de gesprekken met seksueel getinte inhoud wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [benadeelde] de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt. Tot slot heeft de verdediging ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde bepleit dat uit het dossier niet blijkt van een ontmoeting die zou zijn afgesproken (feit 4 primair) of van een voorgestelde ontmoeting om een seksueel getinte afbeelding van een minderjarige dan wel ontuchtige handeling met die minderjarige te plegen (feit 4 subsidiair).

Het oordeel van het hof

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe in het bijzonder het volgende.

Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

[benadeelde] heeft een voor verdachte belastende verklaring afgelegd. Deze verklaring beziet het hof met de nodige behoedzaamheid, niet alleen gezien de persoon van [benadeelde] , maar ook gelet op haar verklaring dat zij ‘er alles aan doet om hem de bak in te laten draaien’ en gelet op hetgeen zich verder nog in het dossier bevindt. Dit houdt onder meer in dat niet gezegd kan worden dat de lezing van [benadeelde] , in ieder geval niet zonder verdere substantiële steun, meer geloof verdient dan de lezing van verdachte.

Verdachte betwist niet dat [benadeelde] hem foto’s heeft gestuurd en dat hij die foto’s heeft bekeken, maar stelt in de veronderstelling te zijn geweest dat [benadeelde] 18 of 19 jaar oud was. Verdachte heeft verklaard dat [benadeelde] eerst zei dat zij 15 jaar oud was. Toen verdachte zei dan geen contact te willen, heeft [benadeelde] gezegd dat ze wel ouder was maar terug wilde naar haar 15e jaar om haar eerste seksuele contact opnieuw te beleven. [benadeelde] wilde een spel spelen, aldus verdachte. Verdachte heeft alle foto’s verwijderd. Op het moment dat verdachte er achter kwam dat [benadeelde] wel jonger was dan 18 jaar, heeft hij het contact met [benadeelde] verbroken.

Op de laptop van verdachte zijn – conform zijn verklaring – foto’s van [benadeelde] aangetroffen in de deleted files. Er zijn ten minste 13 foto’s aangetroffen die geclassificeerd zijn als kinderpornografisch zoals bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) waarop de toen 14-jarige [benadeelde] is afgebeeld. Deze foto’s corresponderen evenwel niet 1-op-1 met de twee toonmappen die in hoger beroep door het openbaar ministerie zijn samengesteld. Van één van de thans nog ten laste gelegde foto’s (foto 1-11-A in de toonmap en/of foto F in de oorspronkelijke fotomap) kan het hof weliswaar vaststellen dat dit een foto van [benadeelde] betreft, maar niet dat dit een foto van kinderpornografische aard is (op de foto poseert een meisje waarvan niet eenduidig gezegd kan worden dat zij jonger is dan 18 jaar).

Het hof is voorts van oordeel dat ten aanzien van bestanden met kinderporno die aangemerkt zijn als ‘deleted’ niet zonder meer het ‘bezit’ in de zin van artikel 240b Sr kan worden aangenomen, nu uit het proces-verbaal van 20 april 2014 volgt dat het begrip ‘deleted’ betekent dat het gaat om gewiste bestanden die zonder daarvoor bestemde software niet meer eenvoudig door de gebruiker te benaderen zijn. Dit brengt mee dat – nu er geen nadere informatie omtrent het moment van verwijdering van de foto’s – het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevat om te komen tot een bewezenverklaring van het ‘bezit’ in de zin van artikel 240b Sr. Gelet hierop acht het hof niet bewezen verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en zal het hof verdachte vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat op basis van het dossier niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat dwang is uitgeoefend in de zin van de feitelijke omschrijving zoals opgenomen in de tenlastelegging. Weliswaar heeft [benadeelde] verklaard dat verdachte zou hebben gezegd ‘dan ga ik naar je ouders’, maar hiervoor is geen ondersteunend bewijs in het dossier terug te vinden. Het hof is – mede gelet op het hiervoor overwogene – van oordeel dat de enkele verklaring van het slachtoffer onvoldoende is om tot een bewezenverklaring te komen. Het hof zal verdachte derhalve vrijspreken van het onder 2 tenlastegelegde.

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde

Het hof is van oordeel dat op basis van het dossier niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding [benadeelde] heeft bewogen ontuchtige handelingen te verrichten zoals onder 3 ten laste is gelegd. Weliswaar was er sprake van een fors leeftijdsverschil tussen verdachte en [benadeelde] , maar dit alleen maakt niet dat er sprake is van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, ook niet in samenhang met het feit dat verdachte zichzelf ‘de baas’ noemde. Uit de zich in het dossier bevindende MSN-gesprekken, e-mails en WhatsApp-gesprekken blijkt naar oordeel van het hof niet dat verdachte dit leeftijdsverschil heeft gebruikt om [benadeelde] te bewegen ontuchtige handelingen te plegen. Het hof merkt daarbij nog op dat verdachte heeft verklaard in de veronderstelling te zijn geweest dat [benadeelde] 18 of 19 jaar oud was.

Ten aanzien van het onder 4 primair en subsidiair tenlastegelegde

Het hof is – met de rechtbank – van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden

bewezen dat verdachte een concreet voorstel heeft gedaan [benadeelde] te ontmoeten dan

wel heeft geprobeerd dit te doen. Verdachte heeft ontkend dat hij een afspraak heeft gemaakt of heeft proberen te maken om het slachtoffer te ontmoeten. De verklaring van [benadeelde] dat verdachte zou hebben gezegd ‘ik kom naar [plaats 4] ’ en het bericht van verdachte dat ‘hij zin krijgt om de foto’s over te doen met een goede camera’ is onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen. Het hof acht aldus niet bewezen dat verdachte het onder 4 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en zal verdachte hiervan vrijspreken.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 12.144,03 (bestaande uit een bedrag van € 2.411,03 aan materiële schade en een bedrag van € 10.000,00 aan immateriële schade). Voorts is door de benadeelde partij een bedrag van € 904,00 aan proceskosten gevorderd.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 4.258,03 (bestaande uit een bedrag van € 1.758,03 aan materiële schade en een bedrag van € 2.500,00 aan immateriële schade). De rechtbank heeft voorts een bedrag van € 768,00 aan proceskosten toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering. Ter terechtzitting heeft de advocaat van de benadeelde partij verzocht voor de proceskosten in hoger beroep een bedrag van € 360,00 toe te kennen (één punt liquidatietarief kanton).

De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Aldus gewezen door

mr. J.P. Bordes, voorzitter,

mr. M.J. Vos en mr. J.W.P. Beijen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I. Vugs, griffier,

en op 23 juli 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.W.P. Beijen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 23 juli 2020.

Tegenwoordig:

mr. J.D. den Hartog, voorzitter,

mr. C.M.J. Krol, advocaat-generaal,

mr. K.B.T. Renes, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.

Vrijspraak van het verspreiden, verwerven en in het bezit hebben van kinderporno en ontuchtige handelingen met een minderjarige

Uitspraak

[verdachte] ,

Het hoger beroep

Onderzoek van de zaak

Het vonnis waarvan beroep

De tenlastelegging

Vrijspraak van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

BESLISSING

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]