ECLI:NL:GHARL:2019:9559

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.355/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/19/487 F)

arrest van 7 november 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.F.I. Derby, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

Jamiti N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna:
Jamiti,

advocaat: mr. K. Boukema, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 oktober 2019 is [appellant] op verzoek van Jamiti in staat van faillissement verklaard, met benoeming van
mr. C.P. Lunter tot rechter-commissaris en met de aanstelling van mr. A.D. van Dalen, advocaat te Utrecht, als curator.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 9 oktober 2019, heeft [appellant] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder het verweerschrift van 18 oktober 2019, een brief met bijlagen van 28 oktober 2019 en het faxbericht van
29 oktober 2019, alle van mr. Boukema. Voorts heeft het hof ontvangen een brief met bijlagen van 21 oktober 2019 van mr. Derby. Van mr. Van Dalen (hierna te noemen: de curator) is een brief met bijlagen van 24 oktober 2019 ontvangen.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2019, waarbij [appellant] is verschenen, vergezeld van zijn advocaat. Ook is de curator verschenen. Namens Jamiti is
- zoals op voorhand aangekondigd - niemand verschenen.

3.De beoordeling

Oordeel van de rechtbank

3.1

De rechtbank heeft [appellant] in staat van faillissement verklaard omdat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Daartoe heeft de rechtbank - kort weergegeven - overwogen dat [appellant] de vordering van Jamiti heeft erkend tot een bedrag van € 255.000,-, maar ondanks diverse toezeggingen nog geen enkele betaling heeft verricht. Daarbij heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij binnen afzienbare tijd tot betaling van dit bedrag zal overgaan. Niet betwist is verder dat de heer [B] (hierna: [B] ) een vordering op [appellant] heeft, welke vordering [appellant] (ook) onbetaald laat.

Beroep van [appellant]

3.2

kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en voert daartoe
- kort gezegd - het volgende aan. [appellant] betwist dat hij in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het valt te verwachten dat [appellant] binnen afzienbare tijd tot betaling van de vordering van zowel Jamiti als [B] zal kunnen overgaan. Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat hij kort voorafgaand aan de zitting als bestuurder en eigenaar van [E] B.V. een overeenkomst heeft gesloten met de heer [C] (hierna te noemen: [C] ) ter zake van de verkoop van een aantal percelen in [D] aan de [a-straat] aan [C] voor een bedrag van € 9.000.000,-. [C] wordt dan eigenaar van de percelen en deze worden na realisatie van daarop te stichten panden verkocht aan een koper. De uitvoerende kosten voor onder meer de aannemer "worden in overleg en samenspraak uitgevoerd", aldus [appellant] . [appellant] en [C] delen de eindopbrengst 50/50. Het bedrag van € 9.000.000,- wordt uiterlijk 15 november 2019 op de rekening van de advocaat van [appellant] gestort. Het staat [appellant] dan vrij om van dit bedrag al zijn schuldeisers te betalen. [appellant] verzoekt het hof de zaak aan te houden om hem in de gelegenheid te stellen deze overeenkomst uit te voeren en vervolgens op of omstreeks 15 november 2019 met het dan beschikbaar gekomen bedrag alle crediteuren te voldoen.

Verweer van Jamiti

3.3

Jamiti voert in reactie op het hoger beroep - kort gezegd - aan dat zij al ruim een jaar beloften te horen krijgt dat [appellant] de vordering op korte termijn zal betalen. Tot op heden is er nog altijd niets betaald en Jamiti heeft er ook geen vertrouwen in dat dit zal gaan gebeuren. [appellant] heeft de vordering van Jamiti erkend. Er heeft geen betaling plaatsgevonden en er is evenmin een regeling getroffen. Ook de overige schuldeisers zijn door [appellant] niet voldaan. Jamiti verzoekt het hof het vonnis te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Reactie van de curator

3.4

De curator heeft - voor zover van belang - het volgende aangevoerd. Jamiti heeft tegen [appellant] in privé een hogere vordering ingediend, omdat hier ook een vordering ter zake van een pand in [F] is opgenomen. Deze vordering heeft Jamiti in haar rekest niet nader besproken. Uit de door de curator overgelegde crediteurenlijst, blijkt dat zich in totaal elf schuldeisers hebben gemeld en dat de schuldenlast van [appellant] ruim € 2.000.000,- bedraagt. Ten aanzien van het aanhoudingsverzoek van [appellant] heeft de curator opgemerkt dat het een bijzondere transactie betreft, waarbij het onduidelijk is of de gelden kunnen worden aangewend om de schuldeisers te betalen. Hij staat er echter niet afwijzend tegenover om [appellant] die kans te bieden.

Oordeel van het hof

* ten aanzien van het verzoek tot aanhouding

3.5

Uit de overeenkomst die [appellant] (als bestuurder en eigenaar van Comfort Vastgoed-beheer B.V.) heeft gesloten, blijkt in het geheel niet dat [appellant] de te ontvangen € 9.000.000,- mag aanwenden om de schulden van [appellant] af te lossen. In de door [appellant] ter zitting overgelegde overeenkomst staat expliciet dat de € 9.000.000,- wordt gestort op de rekening van de advocaat van [appellant] die de gelden vervolgens vrijgeeft "voor het passeren van de akte bij de notaris etc." Hieruit kan niet worden afgeleid dat deze gelden ter vrije beschikking van [appellant] staan. Evenmin is gebleken van financiële zekerheden dat de financier ( [C] ) in staat is om € 9.000.000,- voor de percelen te betalen. Nu de overeenkomst teveel onzekerheden en onduidelijkheden kent, en het verzoek tot aanhouding ook voor het overige onvoldoende onderbouwd is, zal het hof het verzoek tot aanhouding afwijzen.

* ten aanzien van de faillietverklaring

3.6

Op grond van artikel 6, derde lid, Faillissementswet (hierna: Fw), wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet ten minste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.

3.7

Vast staat dat [appellant] de vordering van Jamiti tot een bedrag van € 255.000,- heeft erkend, waarmee het vorderingsrecht van de aanvrager is gegeven. Voorts heeft [appellant] ter zitting verklaard meerdere schuldeisers te hebben. Dit blijkt ook uit de door [appellant] opgestelde en tegelijk met de overeenkomst met [C] overgelegde lijst van crediteuren - waar ook [B] op staat vermeld voor een bedrag van € 410.959,43 - die van het bedrag van
€ 9.000.000,- zouden worden betaald. Hiermee is ook de pluraliteit van schuldeisers genoegzaam komen vast te staan. [appellant] laat deze schuldeisers al geruime tijd onbetaald. Hierbij zijn aan Jamiti meerdere toezeggingen gedaan om alsnog te betalen, welke toezeggingen nimmer zijn nagekomen. De pas gesloten overeenkomst met [C] kan [appellant] op dit punt evenmin helpen, nu deze overeenkomst - zoals hiervoor onder 3.5 overwogen - teveel onzekerheden kent, zodat evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat
€ 9.000.000,- beschikbaar komt en, als dat wel zo is, dat de schuldeisers na de ontvangst van het bedrag van € 9.000.000,- daadwerkelijk kunnen worden voldaan. Bij deze stand van zaken acht het hof summierlijk gebleken dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.8

Nu is voldaan aan de vereisten van artikel 6 lid 3 Fw, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

3.9

Jamiti heeft verzocht [appellant] in hoger beroep te veroordelen tot betaling van de proceskosten. Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof wijst in de samenhangende zaak met zaaknummer 200.267.354/01 heden eveneens arrest. In het feit dat in beide zaken een gelijkluidend verweerschrift is ingediend, ziet het hof aanleiding in ieder van de faillissementen de helft van de vergoeding toe te kennen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 oktober 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Jamiti vastgesteld op € 537,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. W.P.M. ter Berg en mr. M.A.L.M. Willems en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2019.