ECLI:NL:GHARL:2019:9558

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.354/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/19/486 F)

arrest van 7 november 2019

in de zaak van

Westduin B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

appellante,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna:
Westduin,

advocaat: mr. A.F.I. Derby, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

Jamiti N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna:
Jamiti,

advocaat: mr. K. Boukema, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 oktober 2019 is Westduin op verzoek van Jamiti in staat van faillissement verklaard, met benoeming van
mr. C.P. Lunter tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.D. van Dalen, advocaat te Utrecht, als curator.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 9 oktober 2019, heeft Westduin verzocht voornoemd vonnis te vernietigen.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder het verweerschrift van 18 oktober 2019, een brief met bijlagen van 28 oktober 2019 en het faxbericht van
29 oktober 2019, alle van mr. Boukema. Voorts heeft het hof ontvangen een brief met bijlagen van 21 oktober 2019 van mr. Derby. Van mr. Van Dalen (hierna te noemen: de curator) is een brief met bijlagen van 24 oktober 2019 ontvangen.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2019, waarbij de heer [A] , bestuurder van Westduin, is verschenen, vergezeld van zijn advocaat. Ook is de curator verschenen. Namens Jamiti is - zoals op voorhand aangekondigd - niemand verschenen.

3.De beoordeling

Oordeel van de rechtbank

3.1

De rechtbank heeft Westduin in staat van faillissement verklaard omdat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Daartoe heeft de rechtbank - kort weergegeven - overwogen dat Westduin de vordering van Jamiti heeft erkend tot een bedrag van € 255.000,-, maar ondanks diverse toezeggingen nog geen enkele betaling heeft verricht. Daarbij heeft Westduin onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij binnen afzienbare tijd tot betaling van dit bedrag zal overgaan. Niet betwist is verder dat mevrouw [B] (hierna: [B] ) een vordering op Westduin heeft, welke vordering Westduin (ook) onbetaald laat.

Beroep van Westduin

3.2

Westduin kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en voert daartoe
- kort gezegd - het volgende aan. Westduin betwist dat zij in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het valt te verwachten dat Westduin binnen afzienbare tijd tot betaling van de vordering van zowel Jamiti als [B] zal kunnen overgaan. Ter zitting heeft de heer [A] , bestuurder van Westduin, (hierna te noemen: [A] ) verklaard dat hij kort voorafgaand aan de zitting als bestuurder en eigenaar van [C] B.V. een overeenkomst heeft gesloten met de heer [D] (hierna te noemen: [D] ) ter zake van de verkoop van een aantal percelen in [E] aan de [a-straat] aan [D] voor een bedrag van € 9.000.000,-. [D] wordt dan eigenaar van de percelen en deze worden na realisatie van daarop te stichten panden verkocht aan een koper. De uitvoerende kosten voor onder meer de aannemer "worden in overleg en samenspraak uitgevoerd", aldus [A] . [A] en [D] delen de eindopbrengst 50/50. Het bedrag van € 9.000.000,- wordt uiterlijk 15 november 2019 op de rekening van de advocaat van Westduin gestort. Het staat [A] dan vrij om van dit bedrag alle schuldeisers van hem in privé en Westduin te betalen. [A] verzoekt het hof de zaak aan te houden om hem in de gelegenheid te stellen deze overeenkomst uit te voeren en vervolgens op of omstreeks 15 november 2019 met het dan beschikbaar gekomen bedrag alle crediteuren van Westduin te voldoen.

Verweer van Jamiti

3.3

Jamiti voert in reactie op het hoger beroep - kort gezegd - aan dat zij al ruim een jaar beloften te horen krijgt dat Westduin de vordering op korte termijn zal betalen. Tot op heden is er nog altijd niets betaald en Jamiti heeft er ook geen vertrouwen in dat dit zal gaan gebeuren. Westduin heeft de vordering van Jamiti erkend. Er heeft geen betaling plaatsgevonden en er is evenmin een regeling getroffen. Ook de overige schuldeisers zijn door Westduin niet voldaan. Jamiti verzoekt het hof het vonnis te bekrachtigen en Westduin te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Reactie van de curator

3.4

De curator heeft - voor zover van belang - het volgende aangevoerd. Naast Jamiti hebben twee schuldeisers zich bij hem gemeld, te weten Van der Valk Participaties B.V. en de Belastingdienst met een artikel 29 OB-vordering die uit de vordering van Van der Valk Participaties B.V. volgt. Ter zitting van het hof heeft de curator opgemerkt dat laatstgenoemde deze vordering zal crediteren omdat zij geen vordering heeft op Westduin, maar op een andere onderneming van [A] . Hiermee komen deze beide vorderingen op Westduin te vervallen. Ter zitting heeft de curator aangevoerd dat Westduin de vordering van [B] heeft erkend.

Ten aanzien van het aanhoudingsverzoek van Westduin heeft de curator opgemerkt dat het een bijzondere transactie betreft, waarbij het onduidelijk is of de gelden kunnen worden aangewend om de schuldeisers te betalen. Hij staat er echter niet afwijzend tegenover om Westduin die kans te bieden.

Oordeel van het hof

* ten aanzien van het verzoek tot aanhouding

3.5

Uit de overeenkomst die [A] (als bestuurder en eigenaar van [C] B.V.) heeft gesloten, blijkt in het geheel niet dat [A] de te ontvangen € 9.000.000,- mag aanwenden om de schulden van Westduin en [A] in privé af te lossen. In de door [A] ter zitting overgelegde overeenkomst staat expliciet dat de € 9.000.000,- wordt gestort op de rekening van de advocaat van [A] die de gelden vervolgens vrijgeeft "voor het passeren van de akte bij de notaris etc." Hieruit kan niet worden afgeleid dat deze gelden ter vrije beschikking van [A] staan. Evenmin is gebleken van financiële zekerheden dat de financier ( [D] ) in staat is om € 9.000.000,- voor de percelen te betalen. Nu de overeenkomst teveel onzekerheden en onduidelijkheden kent, en het verzoek tot aanhouding ook voor het overige onvoldoende onderbouwd is, zal het hof het verzoek tot aanhouding afwijzen.

* ten aanzien van de faillietverklaring

3.6

Op grond van artikel 6, derde lid, Faillissementswet (hierna: Fw), wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet ten minste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld.

3.7

Vast staat dat Westduin de vordering van Jamiti tot een bedrag van € 255.000,- en de vordering van [B] heeft erkend, waarmee het vorderingsrecht van de aanvrager en de pluraliteit van schuldeisers is gegeven. Beide schuldeisers laat Westduin al geruime tijd onbetaald. Hierbij zijn aan Jamiti meerdere toezeggingen gedaan om alsnog te betalen, welke toezeggingen nimmer zijn nagekomen. De pas gesloten overeenkomst met [D] kan Westduin op dit punt evenmin helpen, nu deze overeenkomst - zoals hiervoor onder 3.5 overwogen - teveel onzekerheden kent, zodat evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat € 9.000.000,- beschikbaar komt en, als dat wel zo is, dat de schuldeisers na de ontvangst van het bedrag van € 9.000.000,- daadwerkelijk kunnen worden voldaan. Bij deze stand van zaken acht het hof summierlijk gebleken dat Westduin verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

3.8

Nu is voldaan aan de vereisten van artikel 6 lid 3 Fw, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

3.9

Jamiti heeft verzocht Westduin in hoger beroep te veroordelen tot betaling van de proceskosten. Het hof zal Westduin, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof wijst in de samenhangende zaak met zaaknummer 200.267.355/01 heden eveneens arrest. In het feit dat in beide zaken een gelijkluidend verweerschrift is ingediend, ziet het hof aanleiding in ieder van de faillissementen de helft van de vergoeding toe te kennen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 oktober 2019;

veroordeelt Westduin in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Jamiti vastgesteld op € 537,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. W.P.M. ter Berg en mr. M.A.L.M. Willems en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 november 2019.