ECLI:NL:GHARL:2019:9352

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.256.426

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/470951 KG ZA 18-741)

arrest in kort geding van 5 november 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap

Dutch Film Works B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: DFW,

advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam,

tegen:

1. de besloten vennootschap

Ziggo B.V.,

2. de besloten vennootschap
Ziggo Services B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Ziggo c.s. en afzonderlijk: Ziggo respectievelijk Ziggo Services,

advocaat: mr. J.P. van den Brink.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 februari 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 7 maart 2019, met grieven en producties,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van voorwaardelijk incidenteel appel, met producties,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties,

- het pleidooi van 25 juni 2019, waarbij mrs. Van Kaam en Van Lith namens DFW en mrs. Van den Brink en Spauwen namens Ziggo c.s. hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen; de griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken, tevens is akte verleend van een akte met producties 22 t/m 24 aan de zijde van DFW en van een akte met productie 14 aan de zijde van Ziggo c.s..

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.3

DFW vordert in het principaal hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 februari 2019 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

I. Ziggo c.s. (hoofdelijk) zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest aan DFW de navolgende (identificerende) gegevens, voor zover beschikbaar, te verschaffen van de abonnementhouders van de IP-adressen, zoals weergegeven in productie 13A-B bij de dagvaarding in eerste aanleg:

a. de volledige voornaam of voornamen, althans de voorletter of voorletters;

b. de volledige achternaam;

c. de volledige adresgegevens, bestaande uit de straatnaam, huisnummer en eventueel huisnummer toevoeging, postcode en woonplaats;

d. het e-mailadres waarmee de desbetreffende abonnementhouder bij Ziggo c.s. staat geregistreerd;

althans die voorzieningen zal treffen die het hof in goede justitie aangewezen acht;

II. Ziggo c.s. (hoofdelijk) zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 met een maximum van € 5.000.000,00, althans een door het hof te bepalen dwangsom, voor iedere dag – een gedeelte van een dag daaronder begrepen – dat Ziggo c.s. bij de nakoming van het bevel onder I. in gebreke blijft;

III. Ziggo c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, van beide instanties;

IV. althans die voorzieningen zal treffen die het hof in goede justitie aangewezen acht.

2.4

Ziggo c.s. vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat het hof de vorderingen van DFW zal afwijzen en het bestreden vonnis – al dan niet met verbetering van de gronden – zal bekrachtigen, dan wel vernietigen en, opnieuw recht doende, zal concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van DFW in de kosten van Ziggo c.s. van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

DFW is één van de grootste onafhankelijke filmdistributeurs van Nederland op het gebied van bioscoop, home entertainment, Video On Demand en (pay- en free) TV. Met betrekking tot de film The Hitman’s Bodyguard (hierna: de Film) is zij voor Nederland de sub-distributeur. Tevens is zij gerechtigd om, mede namens de mederechthebbenden op de Film, op te treden tegen inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten.

3.3

Ziggo c.s. verricht diensten op het gebied van onder meer het verlenen van internettoegang (acces provider) aan haar klanten. Om informatie die over dit netwerk wordt uitgewisseld te sturen naar de juiste ontvangers, hebben haar klanten een Internet Protocol‑adres (hierna: IP-adres). Ziggo c.s. beschikt over vele IP-adressen die zij tijdelijk aan haar gebruikers toewijst. Het IP-adres hangt samen met de internetaansluiting van de klant en wordt gekoppeld aan het apparaat dat de gebruiker aan deze aansluiting hangt, bijvoorbeeld een router, via welk apparaat met meerdere toestellen/apparaten van dezelfde internetverbinding gebruik kan worden gemaakt. Ziggo c.s. houdt (beperkt in tijd) bij welk IP-adres op welk tijdstip aan welke abonnee is toegewezen.

3.4

In de Staatscourant van 6 december 2017 is het (definitieve) besluit van de Autoriteit Persoonsgegeven (AP) bekend gemaakt (Stcrt. 2017, 71406, hierna: het Besluit). Het Besluit houdt in dat de door DFW aan de AP gemelde voorgenomen verwerking van persoonsgegevens, zoals vastgelegd in het Protocol Online handhaving intellectuele eigendomsrechten van 25 oktober 2017 van DFW (hierna: het Protocol), rechtmatig wordt geacht. Het Protocol ziet op de verzameling en vastlegging van de na te melden IP-adressen van abonnementhouders van Ziggo c.s. en van de daarmee samenhangende persoonsgegevens met betrekking tot naam, adres en woonplaats (hierna: NAW-gegevens) die DFW hoopt te verkrijgen doordat Ziggo haar die NAW-gegevens ter beschikking stelt.

3.5

Gedurende de periode van 21 december 2017 tot en met 2 februari 2018 heeft het Duitse bedrijf Tecxipio GmbH (hierna: Tecxipio) in opdracht van DFW het uitwisselen van de Film via BitTorrent-netwerken gemonitord. BitTorrent is een in 2001 ontwikkelde techniek die gebruikers in staat stelt over het internet bestanden te downloaden vanaf computers van internetgebruikers. Het bestand wordt in kleine deeltjes gehakt, zodat deze deeltjes bij verschillende gebruikers kunnen worden gedownload. De downloader zoekt via het internet verbinding met aanbieders die deeltjes van dit bestand aanbieden (de zogenaamde uploaders). BitTorrent is gebaseerd op IP-adressen.

3.6

Bij brief van 6 april 2018 heeft DFW Ziggo c.s. verzocht opgave te doen van de NAW-gegevens van 174 IP-adressen afkomstig van klanten van Ziggo c.s. Deze IP-adressen zijn door Tecxipio vastgelegd in de periode van 21 januari 2018 tot en met 28 januari 2018.

3.7

Op 25 april 2018 heeft Ziggo c.s. in antwoord op de brief van 6 april 2018 aan DFW gemeld dat zij de gegevens, voor zover nog beschikbaar, zal bewaren maar dat zij niet vrijwillig tot afgifte van de gegevens zal overgaan. Volgens Ziggo c.s. zijn op grond van een technisch probleem 74 van de gevraagde IP-adressen niet meer beschikbaar. Voorts is aan DFW meegedeeld dat het verzoek en de bijlagen te weinig informatie bevatten om te concluderen dat, en welke, klanten van Ziggo c.s. inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de bij DFW aangesloten rechthebbenden op de Film.

3.8

Bij brief van 4 mei 2018 heeft DFW een aanvullend verzoek tot afgifte aan Ziggo c.s. gedaan. Verzocht is (aanvullende) afgifte van de NAW-gegevens betreffende 203 IP‑adressen. Deze (aanvullende) lijst met IP-adressen ziet op de periode van 2 januari 2018 tot en met 1 februari 2018.

3.9

Ziggo c.s. heeft aan DFW geen gegevens verstrekt betreffende de IP‑adressen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

DFW heeft in eerste aanleg een gelijkluidende vordering bij de voorzieningenrechter ingesteld als de vordering in hoger beroep.

4.2

De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 8 februari 2019 het gevorderde afgewezen. Kort samengevat en voor zover in het kader van de hierna te maken beoordeling van de grieven in het principaal hoger beroep van belang, heeft de voorzieningenrechter daaraan de navolgende overwegingen ten grondslag gelegd:

Er is een wettelijke grondslag vereist op grond waarvan een Internet Service Provider (ISP) als Ziggo c.s. verplicht kan worden tot afgifte van klantgegevens. In artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, zoals uitgelegd door de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005 inzake Lycos/ [verweerder] (ECLI:NL:HR:2005:AU4019), is een wettelijke grondslag gelegen ten gevolge waarvan Ziggo c.s. onder omstandigheden tot deze afgifte verplicht kan worden. Ingevolge dat arrest zijn daarbij de navolgende omstandigheden van belang:

a. is het voldoende aannemelijk dat het downloaden van de Film met behulp van BitTorrent-netwerken onrechtmatig is jegens DFW;

b. heeft DFW een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-Gegevens;

c. is het aannemelijk dat er in dit concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-Gegevens te achterhalen;

d. brengt de afweging van de betrokken belangen van DFW, Ziggo c.s. en haar abonnees mee dat het belang van DFW in dit geval zwaarder dient te wegen.

Hoewel de toets van de onder a., b. en c. genoemde punten in het voordeel van DFW uitvalt, is in dit geding onvoldoende door DFW aangevoerd om de onder d. genoemde belangenafweging in haar voordeel te doen uitvallen. Doorslaggevend daarvoor is dat:

voor elk IP-adres sprake is van een eenmalige inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten op de Film, hetgeen het belang van DFW bij afgifte van de NAW-gegevens niet extra groot maakt (r.o. 4.17);
het bedrag dat DFW van de abonnementhouder wenst te ontvangen op geen enkele wijze is onderbouwd, zodat het niet is uitgesloten dat in dit bedrag ook elementen van een boete zitten (r.o. 4.18);
niet helder is of, en zo ja, op welke wijze DFW in de te zenden brieven aan de houder van het IP-adres meedeelt wat – in het geval hij niet zelf de illegale downloader is – rechtens zijn positie is (r.o. 4.19);
DFW evenmin heeft aangegeven of en op welke wijze zij de aan te schrijven personen actief zal wijzen op de in hoofdstuk 7 van het Protocol opgenomen waarborgen van de rechten van betrokkenen (r.o. 4.20);
van DFW meer informatie verwacht had mogen worden om te kunnen beoordelen of zij zich voldoende gelegen laat liggen aan de belangen van de IP-adreshouder (4.21).

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

De omvang van het hoger beroep

5.1

DFW heeft tien bezwaren (grieven) gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen. Het hof zal deze grieven hieronder gezamenlijk behandelen. Ziggo c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van DFW slaagt. Het hof komt dan ook niet aan de behandeling van de in dat kader aangevoerde grieven toe, indien de door DFW naar voren gebrachte grieven falen.

5.2

Een uitzondering hierop vormt de tweede grief in incidenteel hoger beroep, waarmee de – ook ambtshalve door het hof te beoordelen – vraag aan de orde wordt gesteld of DFW in hoger beroep nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Bij de beantwoording van die vraag kan in zijn algemeenheid de omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten een rol spelen, terwijl de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). In de onderhavige zaak is het spoedeisend belang van DFW reeds gegeven door de omstandigheid dat het risico aanwezig is dat de gevraagde gegevens op een zeker moment verouderd of niet meer aanwezig zullen zijn. Er bestaat dan ook geen belemmering om de zaak inhoudelijk te bespreken.

De kern van de zaak

5.3

Waar het in deze zaak kort gezegd om gaat is de vraag of er een verplichting rust op Ziggo c.s. tot het verstrekken van persoonsgegevens van bepaalde klanten aan DFW. DFW is een belangenorganisatie van rechthebbenden (makers) van films. Volgens DFW heeft een aantal internetgebruikers via IP-adressen van Ziggo c.s. de film The Hitman’s Bodyguard gedownload en daarmee inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de makers van deze film. De makers ondervinden daarvan schade, omdat zij inkomsten mislopen. DFW vraagt Ziggo c.s. om persoonsgegevens van Ziggo-klanten te verstrekken die horen bij de IP-adressen waarvan DFW heeft vastgesteld dat daarmee inbreuk is gemaakt op de filmrechten. DFW wil na ontvangst van deze persoonsgegevens de klanten benaderen en eventueel aansprakelijk stellen voor het feit dat zij ten onrechte inbreuk hebben gemaakt op de filmrechten van de makers. Het hof moet beoordelen wiens belang in dit geval zwaarder weegt: het belang van DFW op bescherming van haar intellectueel eigendomsrecht of het belang van Ziggo c.s. op bescherming van persoonsgegevens van haar klanten. Het hof oordeelt dat op dit moment de belangen van de Ziggo-klanten na afgifte van de persoonsgegevens door DFW nog onvoldoende worden gewaarborgd. De vordering wordt daarom afgewezen. Het hof zal hierna de redenen van zijn beslissing uiteen zetten.

Het beoordelingskader

5.4

Voor de toewijzing van een bevel tot afgifte van persoonsgegevens is vereist dat op Ziggo c.s. een rechtsplicht tot deze afgifte rust (artikel 3:296 BW). DFW heeft die rechtsplicht gebaseerd op de stelling dat Ziggo c.s. onrechtmatig handelt wanneer zij haar klantgegevens niet aan DFW verstrekt. Van een onrechtmatige daad is volgens de wet sprake wanneer er (i) een inbreuk is op een subjectief recht, (ii) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of (iii) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW).

5.5

DFW beroept zich voor haar verzoek tot afgifte van de persoonsgegevens op het recht op bescherming van intellectueel eigendom, zoals neergelegd in artikel 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Dat recht is onder meer uitgewerkt in de richtlijn 2004/48 over de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten en vastgelegd in diverse Nederlandse regelingen waaronder de Auteurswet. De regelingen hebben tot doel om uitvinders of makers in staat te stellen rechtmatig profijt te trekken van hun uitvinding of schepping. Daarnaast beroept DFW zich op het recht op een effectieve rechtsbescherming (artikel 47 Handvest en artikel 13 EVRM). Dat houdt in dat aan een persoon wiens grondrecht wordt geschonden een doeltreffende voorziening bij de rechter moet worden geboden.

5.6

Ziggo c.s. beroept zich voor haar weigering om persoonsgegevens van klanten aan DFW te verstrekken op het recht op bescherming van persoonsgegevens (artikel 8 Handvest) of eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM). Het verstrekken van persoonsgegevens valt, net als het verzamelen daarvan, onder de wettelijke term:
verwerkingvan persoonsgegevens. Onder verwerking valt: het verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen. De wijze waarop persoonsgegevens mogen worden verwerkt is geregeld in de Algemene Verordening Gegevensverwerking (AVG). Deze regeling is op 25 mei 2018 in werking getreden. De voordien geldende Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG) en de mede daarop gebaseerde Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zijn komen te vervallen. Op het gebied van de rechten van betrokkenen stemt de AVG grotendeels overeen met de oude regels uit de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46) en Wbp, met dien verstande dat de AVG uitdrukkelijker dan de Wbp de verplichting van zowel de nationale wetgever als de nationale rechter onderstreept om een juist evenwicht tussen privacybelangen en andere grondrechtelijk beschermde belangen te verzekeren. Op grond van het in artikel 48 Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) opgenomen overgangsrecht is voorts bepaald dat besluiten die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de AVG zijn genomen door het College bescherming persoonsgegevens van rechtswege gelden als besluiten genomen door de Autoriteit Persoonsgegevens.

5.7

Vast staat dat de door DFW gevorderde afgifte van naam en (email)adres van bepaalde klanten inhoudt dat persoonsgegevens ter beschikking worden gesteld en dat deze verstrekking een verwerking vormt in de zin van (thans) artikel 4 sub 2 AVG.

5.8

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat DFW in het Besluit toestemming heeft gekregen voor het vastleggen van persoonsgegevens op grond van het gericht verzamelen van informatie door middel van eigen onderzoek zonder de betrokkene daarvan op de hoogte te stellen. De toestemming heeft betrekking op:

1) het vastleggen van bewijs van uitwisseling van bestanden via IP-adressen door onderzoek te doen naar betrokkenheid van gebruikers van BitTorrent-netwerken bij verspreiding of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken (stap 1 van het Besluit);

2) met het doel om na selectie van de ontvangen gegevens de BitTorrent-gebruikers die vermoedelijk auteursrechten schenden op te sporen door bij Nederlandse internet service providers contactgegevens op te vragen en als deze daaraan niet meewerken een verzoek te richten aan de rechter (stap 2 van het Besluit);

3) met als achterliggend doel om na vaststelling van de identiteit van de betrokken abonnee deze persoonlijk te benaderen om hem te informeren over het onderzoek en hem aan te spreken vanwege gedragingen die inbreuk maken op het auteursrecht (stap 3 van het Besluit) door het nemen van (één van) de navolgende acties:

a) DWF stuurt een waarschuwing aan de betrokkene;
b) DFW treft een minnelijke schikking met de inbreukmaker en vraagt deze een onthoudingsverklaring met boetebeding te ondertekenen;
c) DFW treft een schikking, vraagt een onthoudingsverklaring met boetebeding en verhaalt de gemaakte kosten op de betrokkene;
d) DFW stuurt de inbreukmaker een dagvaarding waarin een verbod en vergoeding van de kosten wordt gevorderd;
e) DFW stuurt een dagvaarding waarin naast een verbod en kostenvergoeding ook schadevergoeding wordt gevorderd.

Onderhavig geschil heeft betrekking op de in het Besluit als stap 2 omschreven stap. Niet de gegevensverwerking van DFW als zodanig is aan de orde, maar de vraag of Ziggo c.s. als Nederlandse internet service provider medewerking moet verlenen aan het verstrekken van de gevraagde gegevens.

5.9

Ziggo c.s. verzamelt ook persoonsgegevens van haar klanten. Daardoor is ook zij als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 4 onder 7 AVG onderworpen aan de wettelijke verplichtingen uit de AVG. De vraag of zij bevoegd is om de gevraagde gegevens te verstrekken ligt besloten in artikel 6 AVG (voorheen: artikel 8 en 9 Wbp). Dit artikel luidt voor zover hier relevant als volgt (de onderstreping is gedaan door het hof):

“1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:

a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden; (…)

f) de verwerking is
noodzakelijkvoor de behartiging van de
gerechtvaardigde belangenvan de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde,
behalvewanneer de
belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkenedie tot bescherming van persoonsgegevens nopen,
zwaarder wegendan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is. (…)

4. Wanneer de verwerking voor een ander doel dan dat waarvoor de persoonsgegevens zijn verzameld niet berust op toestemming van de betrokkene of op een Unierechtelijke (…) of een lidstaatrechtelijke bepaling (…) ter waarborging van de in artikel 23, lid 1, bedoelde doelstellingen houdt de verwerkingsverantwoordelijke bij de beoordeling van de vraag of de verwerking voor een ander doel verenigbaar is met het doel waarvoor de persoonsgegevens aanvankelijk zijn verzameld onder meer rekening met: (…)

d) de mogelijke gevolgen van de voorgenomen verdere verwerking voor de betrokkenen.”

5.1

Vast staat dat Ziggo-klanten geen toestemming hebben verleend aan Ziggo c.s. om de door hen met het oog op de uitvoering van de overeenkomst verzamelde gegevens aan een derde te verstrekken. De verstrekking dient derhalve te berusten op de onder sub f genoemde grondslag, waarbij ook van belang is welke mogelijke gevolgen de verstrekking van de persoonsgegevens aan DFW hebben voor de Ziggo-klanten. In de preambule van de AVG onder 47 en 50 wordt in dit verband benadrukt dat rekening moet worden gehouden met de redelijke verwachtingen van de betrokkene op basis van zijn verhouding met de verwerkingsverantwoordelijke:

“(47) (…) In elk geval is een zorgvuldige beoordeling geboden om te bepalen of

sprake is van een gerechtvaardigd belang, alsook om te bepalen of een betrokkene op het tijdstip en in het kader van de verzameling van de persoonsgegevens redelijkerwijs mag verwachten dat verwerking met dat doel kan plaatsvinden. De belangen en de grondrechten van de betrokkene kunnen met name zwaarder wegen dan het belang van de verwerkingsverantwoordelijke wanneer persoonsgegevens worden verwerkt in omstandigheden waarin de betrokkenen redelijkerwijs geen verdere verwerking verwachten. (…)”

“(50) (…) Om na te gaan of een doel van verdere verwerking verenigbaar is met het doel waarvoor de persoonsgegevens aanvankelijk zijn verzameld, moet de verwerkingsverantwoordelijke, nadat hij aan alle voorschriften inzake rechtmatigheid van de oorspronkelijke verwerking heeft voldaan, onder meer rekening houden met: een eventuele koppeling tussen die doeleinden en de doeleinden van de voorgenomen verdere verwerking; het kader waarin de gegevens zijn verzameld; met name de redelijke verwachtingen van de betrokkenen op basis van hun verhouding met de verwerkingsverantwoordelijke betreffende het verdere gebruik ervan; de aard van de persoonsgegevens; de gevolgen van de voorgenomen verdere verwerking voor de betrokkenen; en passende waarborgen bij zowel de oorspronkelijke als de voorgenomen verdere verwerkingen. (…)”

5.11

Het voorgaande voert tot de slotsom dat voor de beoordeling van de vraag of er een rechtsplicht tot afgifte (verwerking) van persoonsgegevens op Ziggo c.s. rust (a) sprake moet zijn van een gerechtvaardigd belang, (b) de verwerking noodzakelijk moet zijn en (c) het belang van DFW behoort te prevaleren boven het belang van de betrokken klant van Ziggo c.s. De beoordeling van de noodzaak van een verwerking wordt ingevuld aan de hand van de in het recht ontwikkelde begrippen proportionaliteit en subsidiariteit.

Gerechtvaardigd belang

5.12

Naar het oordeel van het hof heeft DFW een gerechtvaardigd belang bij de verstrekking van persoonsgegevens door Ziggo c.s. aan haar. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat personen, die via BitTorrent de Film hebben gedownload, daarmee opzettelijk een inbreuk hebben gemaakt op het aan DFW toekomende intellectueel eigendomsrecht. DFW heeft een gerechtvaardigd belang om deze personen daarop aan te spreken en de schade die deze personen daardoor aan haar hebben toegebracht op hen te verhalen. Het hof acht voorshands aannemelijk dat DFW geen andere, minstens zo doeltreffende mogelijkheid tot haar beschikking heeft om de mogelijke inbreukmakers te identificeren en haar schade te verhalen, dan door het richten van verzoeken aan internet service providers (ISP’s) tot het verstrekken van de NAW-gegevens van de mogelijke inbreukmakers. De andere door Ziggo c.s. genoemde mogelijkheden zoals het benaderen van inbreukmakers via chat, decoy files en spoofed content, dan wel het grootschalig aanpakken van uitwisseling van BitTorrent, lijken minder doeltreffend, in elk geval om op de individuele inbreukmaker zelf de door deze veroorzaakte schade te verhalen.

Noodzakelijk

5.13

Naar het oordeel van het hof heeft DFW voorts een reëel (daadwerkelijk) belang bij de verstrekking van de persoonsgegevens van de gebruikers met bepaalde IP-adressen, omdat zij alleen op die wijze onderzoek kan doen naar de identiteit van een inbreukmaker. De stelling van Ziggo c.s. dat haar klant niet noodzakelijk de BitTorrent-gebruiker en dus de inbreukmaker hoeft te zijn, doet daar in onvoldoende mate aan af, omdat de kring van personen waarvan DFW persoonsgegevens vraagt, beperkt is tot de houders van een IP-adres waarvan is vastgesteld dat van daaraf inbreuk is gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van DFW. Dat de mogelijkheid bestaat dat niet de houder van de internetaansluiting zelf, maar een ander gebruik heeft gemaakt van de internetaansluiting en de vastgestelde inbreuk heeft gemaakt, laat onverlet dat de houder van een IP-adres in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor dat gebruik. De afgifte van persoonsgegevens van bepaalde klanten van Ziggo c.s. wordt naar het oordeel van het hof dan ook in voldoende mate afgebakend. Daarnaast neemt het hof in aanmerking de vermelding in het Besluit (p. 4, onder 4) dat DFW geen nader onderzoek zal instellen wanneer de bewerker vaststelt dat er geen sprake is van evidente inbreuk makende handelingen die passen binnen het prioriteringsbeleid van DFW. Tot slot herhaalt het hof in dit verband dat het voorshands niet aannemelijk is geworden dat er in het concrete geval een minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de identiteit van de inbreukmaker vast te stellen.

Belangenafweging

5.14

Bij de beoordeling van de vraag of op Ziggo c.s. een rechtsplicht rust tot het verstrekken van persoonsgegevens komt het er vervolgens op aan om een juist evenwicht te vinden tussen de privacybelangen van haar klanten enerzijds en andere grondrechtelijk beschermde belangen anderzijds. In dit geval staat het recht op bescherming van persoonsgegevens (artikel 8 Handvest en artikel 8 EVRM) tegenover het recht op bescherming van de eigendom (artikel 17 Handvest en artikel 1 Eerste Protocol EVRM) en het recht op een effectieve rechtsbescherming (artikel 47 Handvest en artikel 13 EVRM). Bij die belangenafweging neemt het hof het volgende in aanmerking.

5.15

Tegen de achtergrond van de rechtspraak van het HvJ EU^[1]over het evenwicht tussen beide grondrechten overweegt het hof dat het zich onbeperkt en onvoorwaardelijk beroepen op de privacybelangen van haar klanten door Ziggo c.s. onder de gegeven omstandigheden – namelijk dat vanaf de door Ziggo c.s. als ISP aan klanten verleende IP-adressen inbreuk wordt gemaakt op rechten van DFW – leidt tot een ernstige aantasting van het ten volle kunnen uitoefenen van het grondrecht op intellectuele eigendom en het grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte waarop houders van intellectuele eigendomsrechten aanspraak hebben, zodat daardoor niet voldaan wordt aan het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen de verschillende tegen elkaar af te wegen grondrechten. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de door DFW gevraagde gegevens niet doeltreffend via een andere voorziening of rechtsmiddel kunnen worden verkregen.

5.16

Het hof kent ook betekenis toe aan het feit dat in de algemene voorwaarden van Ziggo c.s. (artikel 9 en artikel 23 sub 8) is vermeld dat de klant zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van elk bevoegd of onbevoegd gebruik van zijn internetaansluiting en moet instaan voor aanspraken van derden wegens ongeoorloofde verveelvoudiging of openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde werken. Daarmee is kenbaar voor Ziggo-klanten dat zij er rekening mee moeten houden dat als er onrechtmatig gebruik wordt gemaakt van de door Ziggo c.s. verschafte toegang tot het internet en Ziggo c.s. daarop wordt aangesproken, zij die verantwoordelijkheid zal verleggen naar haar klanten. Daaruit volgt dat Ziggo-klanten op basis van hun verhouding met Ziggo c.s. in redelijkheid kunnen verwachten dat Ziggo c.s. de gevolgen van onrechtmatig gebruik bij hen neerleggen en dat zij voor dat onrechtmatige gebruik aansprakelijk kunnen worden gehouden.

5.17

Voorts is relevant dat het niet gaat om bijzondere persoonsgegevens, maar (enkel) om de NAW-gegevens: voor- en achternaam en het (email)adres van de door DFW aangeleverde IP-adressen van BitTorrent-gebruikers vanaf waar een evidente inbreuk op filmrechten is geconstateerd.

5.18

Daar staat tegenover dat de gevolgen van de voorgenomen verdere verwerking voor de Ziggo-klanten die het betreft aanzienlijk kunnen zijn. Zoals hiervoor onder 5.8sub 3) is weergegeven, kan het gaan om acties van het sturen van een waarschuwing aan een betrokken Ziggo-klant tot verhaal van kosten en schadevergoeding door het uitbrengen van een dagvaarding. Het hof volgt Ziggo c.s. in haar standpunt dat DFW niet duidelijk maakt wanneer zij welke actie zal inzetten. In het door DFW opgestelde Protocol waarin zij een toelichting geeft, vermeldt zij sle cht s dat zij steeds per geval zal beoordelen welke acties of vervolgstappen zij tegen een betrokkene wenst te ondernemen. Door niet transparant te zijn over de criteria die zij aanlegt bij de inzet van de door haar voorgenomen acties worden de belangen van de betrokken Ziggo-klant aangetast. DFW behoudt zich immers het recht voor pas nadat zij de persoonsgegevens heeft gekregen, eenzijdig en zonder enige motivering of toelichting de actie te kiezen die haar goeddunkt. Dat leidt naar het oordeel van het hof tot een verstoring van het te vinden evenwicht, met name in de situatie dat onzeker is of de betrokken Ziggo-klant ook daadwerkelijk de inbreukmaker is, zoals Ziggo c.s. gemotiveerd en onderbouwd met diverse producties heeft aangevoerd. Ziggo c.s. heeft er op gewezen dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is, omdat derden van het IP-adres gebruik gemaakt kunnen hebben en via dat adres de Film gedownload kunnen hebben, maar ook omdat IP-adressen nogal eens wisselen en aan verschillende gebruikers worden toegekend. Zoals hiervoor onder 5.15 overwogen kan aan een Ziggo-klant die houder is van een internetaansluiting waarmee inbreuk op intellectueel eigendomsrecht is gemaakt geen absolute bescherming worden geboden. Van hem kan zelfs worden verlangd dat hij specifieke informatie geeft om te achterhalen wie de daadwerkelijke inbreukmaker is, maar die gelegenheid moet hem dan wel geboden worden. Doordat in het Protocol van DFW en ook in deze procedure niet op transparante wijze wordt uiteenzet op welke wijze DFW haar actiebeleid zal uitoefenen, kunnen de gevolgen van de verstrekking van persoonsgegevens voor de betrokken Ziggo-klanten niet goed worden ingeschat. Het hof acht Ziggo c.s. daardoor ook niet in staat om haar klanten vooraf adequaat te informeren over de gevolgen van de gegevensverstrekking aan DFW. Het hof wijst in dit verband op artikel 5 en 14 lid 4 AVG en de preambule onder 39 waarin staat: “Natuurlijke personen moeten bewust worden gemaakt van de risico’s, regels, waarborgen en rechten in verband met de verwerking van persoonsgegevens, alsook van de wijze waarop zij hun rechten met betrekking tot deze verwerking kunnen uitoefenen.” Daarnaast bestaat ook het risico dat een Ziggo-klant met een maatregel wordt geconfronteerd, nog voordat hem de gelegenheid is geboden om het gebruik van zijn internetaansluiting te onderzoeken en zijn rol daarin vast te stellen.

5.19

Daarbij komt dat DFW ook onvoldoende transparant is over de vraag of, en zo ja, welke bedragen zij van deze Ziggo-klanten zal gaan vorderen en op welke wijze en in hoeverre zij de kosten die zij heeft gemaakt om deze Ziggo-klanten op te sporen zal gaan verhalen. Ziggo c.s. heeft er in dit verband op gewezen dat DFW zich tegenover de pers regelmatig heeft laten ontvallen dat zij de houders van internetaansluitingen waarmee inbreuk is gemaakt op filmrechten een schikkingsvoorstel wil doen van in eerste instantie € 150,-, maar dat de schadeclaims kunnen oplopen tot vele honderden euro’s (onder meer in het artikel van de Volkskrant van 16 januari 2019, productie 2 bij conclusie van antwoord). In één van de persberichten is vermeld dat een woordvoerder van DFW heeft verklaard “We hopen dat de boetes mensen afschrikken” (artikel in de Volkskrant van 15 januari 2019, productie 1 bij conclusie van antwoord). In een ander persbericht wordt geciteerd dat het bedrag waar DFW aan denkt even hoog is als “door rood rijden (230 euro)” en dat ze claims gaan versturen “om illegaal downloaden af te schrikken” (artikel in NRC 20 juni 2016, productie 13 bij memorie van antwoord). Dat “het bedrag een afschrikwekkende werking moet hebben” is ook door een woordvoerder van DFW verklaard tegenover een journalist van RTL-nieuws (artikel van 13 november 2017, productie 13 bij memorie van antwoord).

Ook wordt in deze artikelen meerdere malen verwezen naar Duitsland, waar grote boetes worden opgelegd aan illegale downloaders, welk land voor DFW “het grote voorbeeld is” (onder meer in het artikel in de Volkskrant van 16 januari 2019, productie 2 bij conclusie van antwoord). Tijdens het pleidooi heeft DFW verklaard dat het bedrag van € 150,-, dat in meerdere perspublicaties is genoemd, een indicatief bedrag is, waarop het hof haar niet moet vastpinnen, maar zij heeft ook geen afstand van dit bedrag willen doen. Daarnaast heeft DFW verklaard dat het om “werkelijke kosten gaat”, dat er geen punitief element zal zitten in het schikkingsbedrag dat zij van de betrokken Ziggo-klanten zal gaan vragen, dat het traject van de AP niet wordt doorberekend, maar wel de onderzoekskosten.

5.2

Ook hier geldt dat doordat DFW in haar Protocol en in deze procedure niet op transparante wijze uiteenzet onder welke omstandigheden zij welke bedragen van Ziggo-klanten zal vorderen, de gevolgen van de verstrekking van persoonsgegevens voor de betrokken Ziggo-klanten niet goed kunnen worden ingeschat. Evenmin kan worden getoetst of de maatregel die DFW zal treffen onder de gegeven omstandigheden passend is. Na het verkrijgen van de persoonsgegevens dient immers eerst nog te worden vastgesteld of de inbreuk daadwerkelijk door de Ziggo-klant is gemaakt. Daarnaast is onzeker of de kosten en schade die DFW op een individuele inbreukmaker wil verhalen in een redelijke verhouding tot elkaar staan. Zo heeft Ziggo c.s. erop gewezen dat de schade die DFW lijdt door de individuele downloader zeer gering is, nu de Film volgens Ziggo c.s. voor slechts € 2,99 dan wel € 2,49 legaal online te bekijken is, dan wel volgens DFW voor een bedrag van € 13,99 als dvd aangeschaft kan worden. Ook van belang is dat de schade die DFW heeft geleden wordt veroorzaakt door meerdere inbreukmakers (volgens DFW ongeveer 20.000), terwijl er slechts van een zeer beperkt aantal van die inbreukmakers (377) de gegevens worden gevorderd. Weliswaar heeft DFW tijdens het pleidooi verklaard dat zij niet 377 mensen zal aanspreken voor de kosten van 20.000 illegale downloads. DFW heeft echter, ondanks meerdere daarop gerichte vragen, nog steeds niet inzichtelijk gemaakt wat zij dan wel wil gaan verhalen, hoe de te verhalen bedragen zijn samengesteld en hoe de rechten van de betrokken Ziggo-klanten doeltreffend zijn gewaarborgd.

5.21

In verband met dit laatste merkt het hof nog op dat de omstandigheid dat volgens het Protocol een Ziggo-klant nadat de persoonsgegevens zijn verstrekt en hij is aangesproken door DFW een klacht kan indienen, niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen. De vraag of sprake is van een behoorlijke en rechtmatige verwerking moet immers worden beoordeeld naar het moment waarop de persoonsgegevens worden verstrekt. Daarbij merkt het hof nog op dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de in het Protocol onder 7.6 vervatte regel dat een betrokkene verplicht is feiten en omstandigheden naar voren te brengen die aantonen dat de inbreuk niet aan hem/haar kan worden toegerekend. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast van de onrechtmatige inbreuk in beginsel immers op DFW en niet op de Ziggo-klant.

5.22

Het bovenstaande voert het hof tot de slotsom dat het juiste evenwicht tussen de privacybelangen van de betrokken Ziggo-klanten enerzijds en het belang van de rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten op een doeltreffende voorziening om profijt te kunnen trekken van hun schepping anderzijds (nog) niet is bereikt. Naar het oordeel van het hof heeft DFW op een onvoldoende transparante wijze uiteengezet waarop DFW haar beslissing tot een bepaalde actie baseert en over de inhoud en omvang van de bedragen die zij wil vorderen. Daardoor ontbreekt het aan duidelijke en begrijpelijke criteria aan de hand waarvan een inschatting kan worden gemaakt van de gevolgen voor de betrokken Ziggo-klanten van de verstrekking van zijn persoonsgegevens en kan niet worden getoetst of de voorgenomen maatregelen in een redelijke verhouding staan tot het belang dat daarmee voor DFW wordt gediend en het privacybelang van de Ziggoklant dat door de gegevensverstrekking wordt geschonden. Op grond van deze omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat Ziggo c.s. op dit moment niet handelt in strijd met een op haar rustende rechtsplicht door de afgifte van de gevraagde persoonsgegevens aan DFW te weigeren. Om die reden kan de gevraagde voorziening niet worden toegewezen en zal de bestreden beslissing worden bekrachtigd.

5.23

Grief IX van DFW is gericht tegen een overweging ten overvloede en hoeft reeds om die reden geen behandeling. Ook in hoger beroep kan hetgeen door DFW in dit kader is aangevoerd niet tot een andere beslissing leiden, zodat ook in zoverre daaraan voorbij zal worden gegaan.

5.24

Het door DFW in algemene termen gedane bewijsaanbod wordt verworpen. Voor bewijslevering is immers in een kort geding procedure in beginsel geen plaats, terwijl het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

5.25

Aan een beoordeling van de grieven in incidenteel hoger beroep wordt niet meer toegekomen, omdat de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld niet is vervuld.

6.De slotsom

6.1

De grieven in principaal hoger beroep falen. Aan een beoordeling van de grieven in incidenteel hoger beroep wordt niet toegekomen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof DFW in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DFW worden begroot op € 741,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 februari 2019;

veroordeelt DFW in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ziggo c.s. vastgesteld op € 741,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.B. Boorsma en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.